STS, 9 de Julio de 1994

, El Procurador don José Antonio García Cruces, en nombre y representación de la entidad mercantil "AGF. Seguros, S. A.", formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Avila , demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra doña Carmela , la entidad mercantil "Financiera Nacional de Seguros y Reaseguros, Compañía Anónima Española" (FINASYR), en la persona de su representante legal y contra don Ángel Daniel , sobre reclamación de cantidad, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que constan en autos y terminó suplicando, en su día, se dicte Sentencia por la que se condene a los demandados en forma conjunta y solidaria, a satisfacer a su representante, la entidad "A.G.F. Seguros, S.

A.», la cantidad de 3.793.731 pesetas, más el interés legal desde la interposición de la presente, condenando, al tiempo, a dichos demandados al pago de las costas de esta litis.

Admitida la demanda y emplazados los demandados, se personó en autos la Procuradora doña María Jesús Sastre Legido, en representación de doña Carmela , quien contestó a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de Derecho que constan en autos, alegando la excepción de falta de legitimación pasiva y terminó suplicando, en su día, se dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda con imposición de costas a la actora.

La Procuradora doña Beatriz-Luisa González Fernández, en representación de la entidad mercantil "Financiera Nacional de Seguros y Reaseguros, Compañía Anónima Española» (FINASYR), alegó los hechos y fundamentos de Derecho que constan en autos y terminó suplicando, en su día, se dicte Sentencia por la que se absuelva a su parte de la demanda y, para el supuesto de desestimación de este pedimento, se consigne la limitación del riesgo, asumido hasta el límite reflejado en la póliza.

Igualmente, contestó a la demanda el Procurador don José Miguel Cabanillas Arias, en representación de doña Sara , en nombre de sus hijos menores Constantino y Ángel Daniel , alegó los hechos y fundamentos de Derecho que constan en autos con la excepción de falta de legitimación pasiva y terminó suplicando, en su día, se dicte Sentencia por la que se absuelva a sus representados.

Convocadas las partes para comparecencia, se celebró en el día y hora señalados, con los resultados que constan en autos. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que, propuesta por las partes, fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.

El ilustrísimo señor Magistrado-Juez de Primera Instancia, dictó Sentencia en fecha 7 de noviembre de 1990, cuyo fallo es el siguiente: "Que debo declarar y declaro no haber lugar a la condena de pago de 3.793.731 pesetas, solicitada por "A.G.F. Seguros, S. A.", contra doña Carmela y don Constantino y don Ángel Daniel , representados por su madre doña Sara , y a FINASYR, absolviendo a los demandados de la misma. Se imponen las costas del juicio a la parte actora".

Apelada la Sentencia de primera instancia, la Audiencia Provincial de Avila dictó Sentencia en fecha 8 de mayo de 1991 , cuya parte dispositiva, a tenor literal, es la siguiente: "Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación, interpuesto a nombre de "A.G.F. Ibérica, S. A. de Seguros", contra la sentencia dictada el 7 de noviembre de 1990, por el Sr. Juez de Primera Instancia del Juzgado núm. 3 de Avila , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente e imponiendo las costas de esta apelación a la recurrente".

El Procurador don Francisco Javier Rodríguez Tadey en nombre y representación de la entidad "A.G.F. Seguros, Sociedad Anónima", interpuso recurso de casación con apoyo, en los siguientes motivos: 1º. Procede el recurso al amparo de lo establecido en el núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por error de hecho en la apreciación de la prueba, al estimar la Sala sentenciadora que no se ha probado el cómo y el por qué se produjo el incendio, que constituyen elementos indispensables de la causa eficiente de elemento dañoso, cuando constan en documentos, que obran en autos, el origen del incendio, documentos que expresamente se mencionan e identifican en el cuerpo del motivo dando, con ello, cumplimiento a lo establecido en el art. 1.707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . 2.° Al amparo del art. 1.692, núm. 4. de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por error de hecho en la apreciación de la prueba. 3.° Al amparo del art. 1.692, 5.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por aplicación indebida de lo establecido en el art. 1.104 del Código Civil . 4° Al amparo del art. 1.692, núm. 5.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación de lo preceptuado en el art. 1.902 del Código Civil, en relación con el art. 1.908 del mismo textolegal y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta. 5.° Al amparo del art. 1.692, núm. 5.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por inaplicación de lo establecido en el art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro, Ley 50/1980, de 8 de octubre . Séptimo: Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de la vista, el día 22 de junio de 1994.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Francisco Morales Morales.

Fundamentos de Derecho

Los antecedentes previos que han de ser tenidos en cuenta, son los siguientes: 1.° Doña Carmela es arrendataria de un local comercial, sito en planta baja-primera y sótano del edificio núm. 41 de la calle Nuestra Señora de Sonsoles, de Avila, en donde tiene instalado un negocio denominado "Calzados Albertos", dedicado a la venta de zapatos. 2° Sobre las cuatro horas y treinta minutos, aproximadamente, de la madrugada del día 16 de abril de 1989, se produjo un incendio en el interior del referido negocio que, además de la destrucción de las mercaderías allí existentes, ocasionó daños en los elementos comunes y varias viviendas del expresado edificio. 3.° La Comunidad de Propietarios del mencionado edificio, tenía concertada con la entidad "A.G.F. Seguros, S. A." una póliza de seguro, modalidad "multirriesgo comunidades", que garantizaba, aparte de otros, los daños causados en dicho edificio como consecuencia de incendio. 4.° En cumplimiento de dicho seguro, la entidad "A.G.F. Seguros, Sociedad Anónima", indemnizó a la referida Comunidad de Propietarios, los daños causados en el edificio, como consecuencia del aludido incendio, por un importe total de 3.793.731 pesetas. 5.° Por su parte, doña Carmela , con relación a su expresado negocio de venta de zapatos, tenía concertado con la entidad "Financiera Nacional de Seguros y Reaseguros, Compañía Anónima de Seguros», en anagrama FINASYR (hoy denominada "Schweiz, Compañía Anónima de Seguros), una póliza de Seguro Combinado del Comercio que, aparte de otros, cubría el riesgo de responsabilidad civil extracontractual, derivada del expresado negocio. 6.° Con relación al aludido incendio, el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Avila, instruyó las diligencias previas penales núm. 321/1989, las cuales, fueron terminadas por Auto de 7 de junio de 1989 , por el que se decretó el sobreseimiento provisional de las mismas, al no ser conocido el autor del referido incendio.

Con base en dichos antecedentes previos, la entidad "A.G.F. Seguros, S. A.", subrogándose en los derechos de la Comunidad de Propietarios del edificio núm. 41 de la calle Nuestra Señora de Sonsoles, de Avila, promovió contra doña Carmela (dueña del negocio "Calzados Albertos"), los menores don Constantino y don Ángel Daniel (propietarios del local en el que está instalado el referido negocio), representados por su madre doña Sara , de estado viuda, y contra la entidad "FINASYR" (hoy denominada "Schweiz, Compañía Anónima de Seguros), el proceso de que este recurso dimana, en el que postuló se condene a dichos demandados, con carácter de deudores solidarios, a pagarle la cantidad de

3.793.731 pesetas. En dicho proceso, en grado de apelación, recayó Sentencia de la Audiencia Provincial de Avila , por la que, confirmando la de primera instancia, desestima totalmente la demanda y absuelve de la misma a todos los demandados. Contra la referida Sentencia de la Audiencia, la demandante entidad "A.G.F. Seguros, S.A.", ha interpuesto el presente recurso de casación con cinco motivos.

La Sentencia aquí recurrida, tras una valoración de toda la prueba practicada, basa la ratio decidendi de su pronunciamiento desestimatorio de la demanda en que, en el caso contemplado, la teoría del riesgo no puede ser apreciada, "pues la actividad que se desarrollaba en el local, era la de almacén y venta de zapatos, prendas que al no ser inflamables, no engendran peligro de incendio (vid. Sentencias de 18 de abril de 1990, 5 de mayo y 16 de febrero de 1988), siendo de destacar que en la demanda ni siquiera se ha aludido a la causa del incendio, limitándose a señalar la fecha, el lugar y las consecuencias dañosas que se siguieron, cuando el "cómo" y el "por qué" se produjo el accidente constituyen elementos indispensables de la causa eficiente del evento dañoso (Sentencia de 27 de octubre de 1990) y como es precisa la existencia de una prueba terminante, relativa al nexo entre la conducta de los demandados y la producción del daño y aquí, como queda dicho, no se ha acreditado, ofrecido prueba ni manifestado cuál fue esa conducta, procede desestimar la demanda, siendo de resaltar la actitud de la actora, que teniendo en su poder el informe elaborado por sus peritos sobre las causas y circunstancias del incendio, no lo ha aportado a los autos, omisión reveladora de que su contenido le es perjudicial» (Fundamento jurídico primero y único -el segundo lo dedica a las costas- de la Sentencia recurrida).

Por el motivo primero, con sede procesal en el ordinal cuarto del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su redacción anterior a la hoy vigente), se dice denunciar error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Aunque no lo concreta con exactitud, parece que el error de hecho probatorio, que pretende denunciar la entidad recurrente lo hace consistir, según dice textualmente al final del alegato del motivo, en que "el incendio no ha sido provocado y que se inició en el local de los demandados, por lo que al no entenderlo así la Sala sentenciadora, incurre en esteprimer motivo de casación». Para evidenciar ese supuesto y evanescente error probatorio que dice denunciar, la recurrente invoca, como documentos obrantes en autos, los siguientes: a) El informe del Ayuntamiento de Avila, relativo a la actuación del servicio de bomberos en el siniestro de la zapatería, obrante al folio 62 de las actuaciones; b) El acta de inspección ocular, efectuado por la policía y obrante a los folios 64 y 210 vuelto de los autos; c) El proyecto de ejecución de obra del Arquitecto don Serafin y, en concreto, el plan de planta obrante al folio 94 de los autos; d) El informe pericial de la firma "Striano y Cutuli" aportado por la parte contraria y a los folios 145 y 146 de los autos; e) El informe del servicio de extinción de incendios del Ayuntamiento de Avila, obrante al folio 218; f) La certificación de la Comisaría de Policía de Avila, obrante al folio 220; g) El informe de los peritos Striano y Cutuli, obrante al folio 160 de los autos. El expresado motivo ha de ser desestimado por las consideraciones siguientes: 1.a Porque es reiterada doctrina de esta Sala 1ª de que carecen de idoneidad para servir de soporte documental a un motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba (antiguo ordinal cuarto) los informes periciales (Sentencias de 17 de enero de 1984, 8 de enero de 1985, 17 de junio de 1987, 26 de septiembre de 1988, 16 de mayo de 1989 y 22 de enero de 1992), los testimonios de actuaciones penales y de atestados de la policía (Sentencias de 19 de enero de 1984, 9 de julio de 1985, 17 de julio de 1987, 17 de mayo de 1988, 15 de marzo de 1989, 18 de febrero de 1991) y los documentos administrativos (Sentencias de 6 de febrero de 1984, 23 de abril de 1985, 15 de diciembre de 1988, 29 de septiembre de 1989, 12 de febrero de 1990 y 18 de enero de 1991). 2.a Porque todos los referidos informes que ahora, en un intento de una nueva y casacionalmente inadmisible valoración de la prueba practicada, invoca la recurrente, ya han sido tenidos en cuenta y valorados por los juzgadores de la instancia, en sus coincidentes sentencias, lo que, igualmente, les priva de la referida idoneidad para servir de soporte documental a un motivo de la clase expresada. 3.a Porque la Sentencia recurrida no ha afirmado que el incendio hubiera sido provocado dolosamente, ni ha desconocido en momento alguno que el mismo se originó en el interior del negocio de venta de zapatos, del que es propietaria doña Carmela . 4.a Porque, asimismo, lo que la Sentencia recurrida declara es que no se ha probado cuál fue la causa del expresado incendio, que es, precisamente, lo que, con absoluta unanimidad, afirman todos los informes (de la Policía, del Servicio de Bomberos y de los diversos Peritos) que obran en autos y que la recurrente invoca en este forzado y artificioso motivo.

Por el mismo cauce procesal que el anterior (antiguo ordinal cuarto) aparece formulado también el motivo segundo, por el que se denuncia un nuevo error de hecho en la apreciación de la prueba, que ahora se hace consistir en que la Sentencia recurrida declara que "la actividad que se desarrollaba en el local, era la de almacén y venta de zapatos, prendas que al no ser inflamables, no engendran peligro de incendio», en contra de lo cual, la recurrente viene a sostener que las mercaderías existentes en dicho local son de naturaleza inflamable, que es el supuesto error probatorio que dice denunciar para evidenciar el cual cita, como documentos obrantes en los autos, los siguientes: A) El informe de los Peritos Striano y Cutuli, obrante al folio 145 de las actuaciones; b) El informe del servicio de bomberos obrante al folio 218; c) El informe de la Comisaria de Policía, obrante al folio 220; d) El informe pericial del Ingeniero Técnico don Simón , obrante a los folios 228 y 229. El expresado motivo ha de ser igualmente desestimado por las mismas razones expuestas en los apartados 1.° y 2° del fundamento jurídico anterior que, en evitación de innecesarias repeticiones, damos aquí por reproducidas, y, además, porque las mercaderías existentes en un establecimiento dedicado exclusivamente a la venta de zapatos no son inflamables, lo que no implica que sean incombustibles, pero su mayor o menor facilidad para la combustión (como el papel, la tela, la madera, etc.) no supone que se trate de sustancias inflamables, como no lo son los zapatos, cuyo almacenamiento para su venta al público no entraña, por sí, riesgo alguno, como afirma expresamente el Perito don Simón (única prueba pericial practicada en el proceso folios 228 y 229) y a cuya idéntica conclusión se llega por el simple sentido común y la ordinaria experiencia de cualquier persona de normal inteligencia, sin necesidad de poseer conocimientos científicos y especializados en la materia.

Con apoyo procesal en el ordinal quinto del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su redacción anterior a la hoy vigente), aparecen formulados los motivos tercero y cuarto, por los cuales se denuncian textualmente "aplicación indebida de lo establecido en el art. 1.104 del Código Civil , en cuanto la existencia de culpa o negligencia por la falta de medidas de protección en el almacenamiento de sustancias combustibles" (en el tercero) e "inaplicación de lo preceptuado en el art. 1.902, en relación con el art. 1.908 del mismo texto legal y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta» (en el cuarto). El estudio de ambos motivos ha de hacerse conjuntamente, ya que tienen el mismo y único objeto impugnatorio, que es el de tratar de llegar a la conclusión de que, en la producción del incendio objeto de litis, hubo una conducta culposa o negligente por parte de la propietaria del negocio "Calzados Albertos", para lo cual, con una indiscriminada y genérica invocación del art. 1.908 del Código Civil , olvidando que dicho precepto contempla cuatro supuestos totalmente distintos de responsabilidad extracontractual y sin especificar a cuál de ellos quiere referirse, y con una prolija transcripción de fragmentos de muy numerosas sentencias de esta Sala, la recurrente pretende sostener, en definitiva, que es aplicable a este supuesto litigioso la teoría del riesgo, al hallarse almacenadas materias inflamables, parece decir, en el negocio "Calzados Albertos" y no aparecer probado que doña Carmela , propietaria de dicho negocio, tuviera adoptadas las medidasnecesarias para evitar la producción del incendio. La adecuada respuesta casacional que haya de corresponder a los expresados motivos es la que fluye de las consideraciones que, a continuación, se exponen. Por un lado, ha de tenerse en cuenta que la teoría del riesgo que, efectivamente, es uno de los mecanismos, junto al de inversión de la carga de la prueba que, según reiterada y conocida doctrina de esta Sala, atenúan (aunque no la excluyen) la exigencia del elemento psicológico y culpabilistico de la responsabilidad extracontractual, es aplicable solamente (la expresada teoría) a los supuestos de daños generados como consecuencia del desarrollo o ejercicio de actividades peligrosas, ya que es uniforme la jurisprudencia al proclamar que quien crea un riesgo, aunque su actuar originario sea lícito, debe soportar las consecuencias derivadas de su referido actuar peligroso del que se beneficia (cuius est commodum, eius est periculum), pero la expresa teoría del riesgo, carece en absoluto de aplicación cuando se trate del ejercicio de una actividad inocua y totalmente desprovista de peligrosidad alguna, en que el elemento culpabilistico recobra su nunca perdida, aunque sí atenuada, virtualidad configuradora de la responsabilidad aquiliana. Por otro lado, aunque íntimamente relacionado con lo que acaba de decirse, no se puede desconocer que, por mucho que resulte atenuada, en función de la peligrosidad de numerosas actividades empresariales o profesionales, la exigencia del elemento culpabilistico y acrecentada la correlativa tendencia objetivadora de esta clase de responsabilidad, siempre será requisito ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva (acción u omisión) del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse, por ser desconocida la causa generadora del evento dañoso. Sobre la base de lo anteriormente expuesto, los dos expresados motivos han de ser desestimados, y ello, por las razones siguientes: 1.a Como ya se dijo al desestimar el motivo primero, las mercaderías contenidas en el establecimiento "Calzados Albertos", aunque combustibles, no pueden ser conceptuadas como materias inflamables, de cuya naturaleza carecen los zapatos que allí se almacenaban para ser vendidos al público, por lo que la actividad ejercida en dicho establecimiento no puede en modo alguno merecer la calificación de peligrosa. 2° Como también se dijo en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, pues así lo declara la Sentencia aquí recurrida, en plena coincidencia con la de primera instancia, y ha de ser mantenido invariable en esta vía casacional, al haber sido desestimados los dos primeros motivos, articulados por supuestos errores de hecho en la apreciación de la prueba, no aparece probada cuál fue o pudo ser la causa determinante del incendio, por lo que, al ser totalmente desconocido el origen y, por tanto, la causa desencadenante de dicho incendio, mal podrá pretenderse que ha concurrido conducta negligente de la dueña del negocio por haber omitido la actividad que evitaría un siniestro, cuya génesis se desconoce en absoluto.

En el motivo quinto y último, con la misma sede procesal que los dos anteriores (antiguo ordinal quinto), se denuncia textualmente "inaplicación de lo establecido en el art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro, Ley 50/1980 de 8 de octubre , en cuanto a la acción de subrogación de mi representada "A.G.F. Seguros, S. A.". En el alegato integrador de su desarrollo, la recurrente viene a sostener que si ella, como aseguradora, ha pagado a la asegurada Comunidad de Propietarios del edificio la indemnización correspondiente a los daños producidos por el incendio en dicho edificio (3.793.731 pesetas) y si, por otro lado, puede subrogarse en los derechos y acciones de la asegurada, pretende concluir que no se le puede negar su derecho a obtener de la dueña del negocio en donde se produjo el incendio y de su compañía aseguradora, el reintegro de la referida cantidad que ella (la recurrente) pagó a la Comunidad de Propietarios asegurada. El expresado motivo, cuya inconsistencia impugnatoria es ostensible, ha de ser rotundamente rechazado, ya que la facultad subrogatoria que el art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro concede a la entidad aseguradora que pagó la indemnización, se refiere, exclusivamente, como no podía ser de otra manera, a "los derechos y acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado, frente a las personas responsables del siniestro, tampoco los tendrá la entidad aseguradora que le pagó la indemnización, siendo éste el supuesto aquí enjuiciado, en el que la 580 asegurada Comunidad de Propietarios del edificio, carece de derecho alguno frente a la demandada dueña del negocio "Calzados Albertos", al no ser ésta responsable de la producción del incendio (como ya se ha dicho en el fundamento jurídico anterior de esta resolución), por lo que igualmente la entidad aseguradora que pagó la indemnización (la aquí recurrente) no puede ser titular de unos derechos que no le ha podido transmitir la aseguradora Comunidad de Propietarios del edificio, en cuya posición jurídica aquélla se subroga, sin que, por tanto, la Sentencia aquí recurrida haya infringido el precepto que invoca la recurrente ( art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro ), del que ha hecho una correcta aplicación.

El decaimiento de los cinco motivos aducidos, ha de llevar aparejada la desestimación del presente recurso, con expresa imposición de las costas del mismo a la entidad recurrente y la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal que corresponde.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al presente recurso de casación, interpuesto por el Procurador don Francisco Javier Rodríguez Tadey, en nombre y representación de la entidad "A.G.F. Seguros, Sociedad Anónima", contra la Sentencia de fecha 8 de mayo de 1991, dictada por la Audiencia Provincial de Avila , en el proceso a que este recurso se refiere, con expresa imposición a la recurrente de las costas del referido recurso y la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal que corresponda; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

ASI, por esta por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Gumersindo Burgos y Pérez de Andrade.-Francisco Morales Morales.-Pedro González Poveda.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr don Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.