STS, 29 de Septiembre de 1994

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vélez-Málaga, fueron vistos los autos de juicio declarativo de menor cuantía 130/1990 a instancia de "Desmontes y Obras de Málaga, S.A.", contra "Caleta del Sol, Sociedad Anónima" sobre reclamación de cantidad.

Por la representación de la parte actora se presentó demanda en base a cuantos hechos yfundamentos de Derecho que estimó de aplicación, para terminar suplicando: "... dicte en su día Sentencia, por la que se condene a la entidad demandada "Caleta del Sol, S.A.", al pago a mi principal, de las cantidades de 8.984.424 pesetas que le adeuda, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, así como las costas del procedimiento, dada la temeridad y mala fe de la demanda."

Admitida a trámite la demanda compareció en autos la entidad demandada "Caleta del Sol, S.A.", contestó oponiéndose a la misma en base a cuantos hechos y fundamentos de Derecho estimó de pertinente aplicación y terminó suplicando: "... dicte en su día Sentencia en la que se absuelva a mi principal de la demanda en su contra formulada con imposición de las costas de las mismas y admitiendo la reconvención, condene a la sociedad actora a soportar la declaración de que entre las partes se convino un contrato de obra, al precio alzado de 23.434.321 pesetas, que la demandada en reconvención ha realizado defectuosamente el depósito del agua, parte del asfaltado de las calles y el nivel asfáltico en su relación con el aparcamiento, por lo que procede la reducción del precio pactado en la cuantía determinada por el inferior valor de la obra realizada defectuosamente, al fijar en ejecución de Sentencia su cuantificación si no resulta acreditada antes, que la demandada no ejecutó las obras de puesta de marcos y tapas a 6 unidades de pozos de saneamiento y 6 unidades de arqueta, ni las tapas de pozos en la zona paralela a la N-340, ni el soldado de aceras de la urbanización, ni puestos de cámara de descarga automática, ni las 6 unidades de boca de riego, tipo Granfort, ni finalizado un muro de contención junto al camino del arroyo, por lo que debe de abonar el importe empleado por mi principal en la puesta de las tapas, marcos y acerado, y ejecutar a su costa la terminación del muro de contención e instalar también a su costa la cámara de descarga automática y las 6 unidades de boca de riego tipo Granfort, igualmente debe de soportar que se determine pericialmente y se apruebe judicialmente el precio a pagar por mi principal por las obras efectivamente realizadas por él, preparatorias para la instalación eléctrica, y a soportar finalmente que tal precio y las otras obras, se compense con el crédito de principal contra la demandada de reconvención antes relacionado hasta la suma concurrente, ofreciéndose por esta parte el pago, caso de resultar un saldo deudor para mi principal e interesándose el cobro a la demandada reconvencional para el contrario supuesto, con imposición de las costas". Dado traslado a la entidad actora "Desmontes y Obras de Málaga, Sociedad Anónima» de la reconvención, ésta contestó a la misma en base a cuantos hechos y fundamentos de Derecho estimó de pertinente aplicación y terminó suplicando: "... dicte en su día Sentencia por la que se estime la excepción formulada por esta parte, y en su caso de no estimarse, se dicte Sentencia desestimando todas y cada una de las pretensiones formuladas de contrario en la demanda reconvencional, con expresa imposición de cosas a la actora.

Por el Juzgado se dictó Sentencia de fecha 13 de diciembre de 1990, cuyo fallo es como sigue: "Fallo: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de "Desmontes y Obras de Málaga, S.A." contra "Caleta del Sol, S.A." y, desestimando en la excepción de incompetencia de jurisdicción interpuesta por Desmontes y Obras de Málaga contra la reconvención deducida en su contra por "Caleta del Sol, S.A." y, asimismo estimando en parte esta demanda reconvencional, declaro que el contrato suscrito entre ambas entidades se trata de un contrato de obra a precio alzado novado parcialmente por consentimiento del comitente, y, a consecuencia del mismo declare la obligación de la entidad "Caleta del Sol, S.A." la cantidad de 5.886.861 pesetas por las obras realizadas a su favor de las que se deducirán las cantidades que se acrediten en ejecución de Sentencia respecto de las obras no ejecutadas y certificadas como los marcos de pozos de registro, la tapia de 6 unidades y 3 unidades de arquetas y el saneamiento de la zona paralela a la N-340 que no dispone de tapas de pozos y está roto el tubo al haberse producido una anegación del terreno y los marcos de todas las arquetas de 6 unidades de cambio de dirección y 21 unidades de menor tamaño, así como las 52 arquetas a pie farola; así como al pago del IVA respecto de la obra realizada fuera del presupuesto inicial conforme a la certificación pericial de los Sres. León López y Gallardo Robles; declaro, así mismo, la obligación de "Desmontes y Obras de Málaga, S.A." y la de pago de la entidad "Caleta del Sol, Sociedad Anónima" respecto de las obras aún no ejecutadas conforme al Proyecto pactado, condenando a las partes en lo que afecte a cada una de ellas a estar y pasar por estas declaraciones y al abono de las cantidades que resulten, más los intereses legales desde la interposición de la demanda conforme al art. 1.100 y 1.101 del Código Civil ; absolviendo a las partes de las otras pretensiones deducidas en su contra respecto de los pedimentos de la contraria, y, todo ello con declaración por mitad de las costas comunes, y, condena a cada una de ellas en las causadas en su instancia."

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y sustanciada la alzada la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga dictó Sentencia de fecha 29 de julio de 1991 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallamos: Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de "Caleta del Sol, S.A." y también el formulado por "Desmontes y Obras de Málaga, S.A.", contra la Sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 1990 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vélez-Málaga en sus autos civiles 130/1990, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su partedispositiva y condenando expresamente a las apelantes al abono de las costas causadas en esta alzada siendo las comunes por mitad y a cargo de cada una las causadas a su instancia."

Por el Procurador de los Tribunales don Emilio García Fernández, en nombre y representación de la entidad "Mercantil Caleta del Sol, Sociedad Anónima", se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos:

1. Al amparo del núm. 3.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El fallo infringe por inaplicación el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual dispone que las Sentencias deben ser congruentes con las demandas, toda vez que la Sentencia recurrida condenó al recurrente por unos hechos distintos de los alegados, cuya apreciación da lugar a otra acción distinta a la ejercitada por la actora.

2. Al amparo del núm. 3.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El fallo infringe por inaplicación el art. 707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone de los mismos seis días expresados en el artículo anterior podrá pedir cualquiera de las partes que se reciban los autos a prueba, si concurriese alguno de los casos en que lo permite el art. 862, con relación con el núm. 2.° de dicho artículo, que autoriza el otorgamiento cuando por cualquier causa no imputable al que solicitare la prueba, no hubiera podido hacerse en la primera instancia parte de la que se hubiere propuesto.

3. Al amparo del núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El fallo infringe por inaplicación el art. 1.593 del Código Civil en cuanto que dispone que el Arquitecto o Contratista que se encarga por un ajuste alzada de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio, aunque haya aumentado el de los jornales o materiales ya que la Sentencia recurrida condenó al pago por superior importe al contratado por razón de ejecución de obras que figuran previstas en el contrato.

4. Al amparo del núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El fallo infringe por aplicación indebida el art. 1.253 del Código Civil en cuanto dispone que las presunciones judiciales serán de aplicación cuando entre el hecho demostrado y aquél que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, toda vez que la Sentencia recurrida presume que el aumento de precio ha sido consentido por los demandados en base a unos hechos base de los que no cabe deducir tal consecuencia.

5. Al amparo del núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El fallo infringe por inaplicación la doctrina jurisprudencial relativa a que no cabe la mora cuando la cantidad reclamada no es líquida, que es aplicación del brocardo in illiquidis non fit mora contenida entre otras en las Sentencias de 26 de marzo de 1976, 22 de octubre de 1968, 19 de diciembre de 1951, 15 de marzo de 1926, que establece el supuesto de liquidez, incompatible con la mora, cuando para determinar la cuantía sea necesario promover juicio sobre tal extremo, ya que la Sentencia recurrida además de no estimar la cuantía en la inicialmente reclamada sino otra menor, la somete a determinadas deducciones llegando a establecer la condena a las partes el abono de las cantidades que resulten en la ejecución de Sentencia, pronunciamiento expresivo, no sólo de una falta de liquidez, si no de indeterminación de quien pueda ser la parte deudora y a la vez condena al pago de los intereses legales moratorios desde la interposición de la demanda (folio 170).

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de la vista el día 20 de septiembre de 1994, a las once horas en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Matías Malpica González Elipe.

Fundamentos de Derecho

Con ocasión de las obras de urbanización a realizar en una finca ubicada en el sector de las normas subsidiarias de Planeamiento de Vélez-Málaga UR-1, situada en "Mezquitilla" se firmó un presupuesto-convenio para ello entre los hoy litigantes el 2 de junio de 1987, cuyo desarrollo y sobre todo su cumplimiento y liquidación es objeto de la presente litis, en que las partes, contratista la demandante y dueña de la obra la demandada y reconvinente, manifiestan sus tesis en orden a la obra ejecutada, obra mal realizada o dejada de verificar así como ampliación de la obra ejecutada. Las Sentencias, contestes ambas, en las dos instancias, estima parcialmente la demanda y la reconvención.

Ha de consignarse que ninguno de los motivos se encauza por el ordinal 4.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por lo que las declaraciones fácticas contenidas en la Sentencia recurrida adquieren trascendente importancia como premisas obligadas para el adecuado acoplamiento del Ordenamiento jurídico.

El primer motivo, al amparo del ordinal 3.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil acusa de incongruencia con infracción del art. 359 de dicha Ley Procesal a la Sentencia recurrida, por supuesta alteración de la questio litis, estimando que introduce un hecho nuevo, consistente en el tema de la modificación de la obra contratada con correlativo aumento de precio, lo que no es exacto, pues tales modificaciones de objeto y precio aunque no figuraba en la demanda, es más excluyéndolo del litigio expresamente dicho problema (folio 77, párrafo 2.°); pero al negar tales modificaciones la parte reconvinente, tuvo que ser contestada particularmente tal punto por la parte reconvenida en el escrito correspondiente (Hecho cuarto, folio 109 vuelto), por lo que es evidente que el enjuiciamiento de las modificaciones de obra y precio, entraban por imposición de las partes en el temario a resolver por la jurisdicción ante la que se planteaban tales cuestiones y queda absolutamente desvanecida la infracción que denuncia por tanto, ya que es un imperativo legal decidir todos los puntos litigiosos que hayan sido debatidos en el proceso.

El motivo segundo con idéntico amparo casacional que el primero señala la infracción del art. 707 de dicha Ley por inaplicación en relación con el art. 862.2.° del mismo texto legal . Habida cuenta de que la jurisdicción civil es rogada y que conforme al último precepto adjetivo señalado, solamente se pueden practicar en segunda instancia aquellas diligencias que no pudieron practicarse en la primera por causa no imputable a la solicitante, es obvio que el Auto de la Sala a quo de 16 de mayo de 1991, confirmando el anterior, de 1.° de abril del mismo año, disciernen este aspecto con absoluta y particular atención a cada uno de los medios de prueba propuestos, que justifican la negativa a reproducir lo que pudo y debió hacerse en el Juzgado de Primera Instancia y si no se realizó es por la falta de debida diligencia de la parte ahora recurrente que tuvo a su alcance los medios para conseguirlo, salvo en el supuesto del reconocimiento judicial porque su resultado seria inocuo para la litis, dada la absoluta naturaleza técnica de los puntos a considerar en el mismo, de donde se infiere que no puede alegarse una indefensión, donde se ha debatido y aportado pruebas sobre los puntos a litigar hasta la saciedad dentro de los cánones procesales que la naturaleza rogada de esta jurisdicción permite y avala.

El motivo tercero con base en el núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que acusa la infracción del 1.593 del Código Civil , que pone en tela de juicio que las Sentencias de instancia, la de apelación asume y confirma la de primer grado, añaden otras modificaciones a las expresas y admitidas por las partes en relación a los trabajos preparatorios de la instalación eléctrica, no siendo exacto lo que se dice, pues la alusión expresa a los mismos no obsta a las que se deducen del informe pericial llevado a cabo por los Sres. León López y Gallardo Robles que precisamente fueron designados como técnicos de la confianza de la parte hoy recurrente, por lo que tal informe adquiere graves y trascendentes características en todos los extremos que dictaminaron, no sólo en punto a modificaciones de lo inicialmente convenido, sino a la valoración de lo ejecutado, de lo no realizado y de lo construido deficientemente, por lo que el motivo no puede prosperar.

El motivo cuarto con sede en el núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denuncia la infracción del art. 1.253 del Código Civil . Como quiera que la presunción ha sido utilizada exclusivamente en la Sentencia recurrida para tener por aprobada, no la unilateralidad sino el consentimiento pleno de la dueña de la obra a las modificaciones en ella realizadas aparte de lo convenido en 2 de junio de 1987, ha debido y no lo ha cumplido la recurrente especificar en que han fallado los enlaces precisos y directos entre los hechos-base, o sea, la realidad tangible de su ejecución y el hecho deducido de la aquiescencia a tales modificaciones, porque la presencia de la parte actora como promotora de la urbanización y las indicaciones concretas de dónde y cuándo se habían de realizar esas nuevas labores o trabajos que 829 además no han sido descalificados en tales extremos, llevan al convencimiento de que esa presunción responde a los principios ordinarios de la lógica y del común raciocinio humano por lo que el motivo fracasa.

El motivo quinto también con sede en el ordinal 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala la vulneración del principio in illiquidis non fu mora. En efecto, si bien hay una partida inicial de 5.886.861 pesetas que ha de satisfacer la entidad aquí recurrente, de la que en ejecución de Sentencia hay que especificar ciertas deducciones, pero a la que por el contrario hay que añadir el pago del IVA respecto de la obra realizada fuera del presupuesto inicial conforme al informe pericial de los Sres. León López y Gallardo Robles es evidente que no hay constitución en mora ( art. 1.100 ultimo párrafo del Código Civil ) y, por tanto, conforme a reiterada doctrina de esta Sala los intereses han de satisfacerse a partir de la fecha en que se concrete la cifra exacta del adeudo (Sentencia de 4 de mayo y 8 de junio de 1966; 22 de octubre de 1968, 8 de junio de 1981; 26 de junio de 1984; 5 de mayo de 1986 y 20 de febrero 1988), por lo que ha lugar a la estimación del motivo, sin perjuicio de constatar que es por estas circunstancias determinantes de absoluta liquidez por lo que no se aplica en este caso la nueva corriente doctrinal de concesión de intereses desde un principio en que quede determinado cuantitativamente eladeudo.

Rechazados los cuatro primeros motivos y estimado el quinto, ha de casarse parcialmente la Sentencia recurrida con revocación parcial de la de primera instancia en el extremo relativo a la condena al pago de intereses que ha de ser desde que se concrete en ejecución de Sentencia la cantidad exacta que ha de satisfacerse a la demandante inicial, confirmándose los demás pronunciamientos y sin hacer expresa imposición de las costas de este recurso ( art. 1.715.4.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos haber lugar, parcialmente, al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad "Mercantil Caleta del Sol, S.A.", contra la Sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 29 de julio de 1991 ; y revocar como revocamos parcialmente la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia, núm. 1 de Vélez-Málaga de 13 de diciembre de 1990 , solamente en el extremo relativo al pago de intereses legales que se devengarán a partir de la fijación exacta de la cifra a satisfacer a "Desmontes y Obras de Málaga, S.A." en la ejecución de Sentencia, conforme al dispositivo de los demás pronunciamientos que se confirman expresamente. Sin hacer expresa imposición de costas en este recurso en que cada parte satisfará las propias.

ASÍ, por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Gumersindo Burgos Pérez de Andrade.- Eduardo Fernández Cid de Temes.- Matías Malpica González Elipe.- Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Matías Malpica González Elipe, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma, certifico.