STS, 28 de Noviembre de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Palma de Mallorca incoó procedimiento abreviado con el núm. 4.062/1990 contra don Ángel , doña Sandra , doña María Teresa y otra y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que, con fecha 2 de diciembre de 1991, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Probado, y así se declara, que don Ángel , doñaSoledad , doña María Teresa y doña Sandra , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, el pasado día 26 de septiembre de 1990 estaban en posesión de heroína para traficar con ella guardándola bien en el interior de la casa denominada Son Siego sita en la CALLE000 (Palma) bien fuera de ella entre unas tomateras próximas.

Como quiera que funcionarios policiales pertenecientes al Grupo I de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana tenían montado un servicio de vigilancia de aquel lugar por tener constancia que don Ángel y su familia tenían en su domicilio e inmediaciones sustancia estupefaciente para traficar con ella, aquel día pudieron ver desde un molino próximo donde estaban apostados, especialmente haciendo uso de unos prismáticos, cómo al llegar dos funcionarios de la Policía Judicial adscritos a los Juzgados de Instrucción de Palma para realizar unas gestiones, doña Sandra lanzaba unos pañales de niño a una cantera de piedra abandonada en la que se echan basuras y cómo, una vez se hubieron marchado los dos policías judiciales indicaba a una niña que de entre los pañales cogiese una bolsa de plástico que contenía 2,886 gramos de heroína de una riqueza del 61 por 100 apta para 176 dosis siendo su valor de 352.000 pesetas, lo que así hizo la niña y luego, acercándose a doña María Teresa , le dio la mencionada bolsa y doña María Teresa la escondió en sus pechos. Acto seguido los policías que efectuaban la vigilancia se dirigieron donde estaba doña María Teresa y le intervinieron la heroína; luego, tras obtener autorización de don Ángel , presente en todo momento en aquel lugar, registraron la casa ocupando la cantidad de

1.448.801 pesetas, seguidamente inspeccionaron por entre las tomateras en las que habían visto a doña Soledad trasteando y encontraron un envoltorio de plástico conteniendo tres bolsas también de plástico conteniendo 13,919 gramos de heroína de una riqueza del 65 por 100 apta para 905 dosis y un valor de

1.810.000 pesetas que también intervinieron.

La heroína es un producto que figura incluido en la Lista IV del Convenio Único sobre Estupefacientes de 1961.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallo: Que debemos condenar a los acusados don Ángel , doña Soledad , doña María Teresa y doña María Sandra como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena para cada uno de ellos de tres años de prisión menor y 50.000.000 de pesetas de multa con cuatro meses de arresto sustitutorio caso de impago, accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio por el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.

Les abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo que hubieren estado privados de libertad por razón de esta causa. Dése a la droga intervenida el destino legal correspondiente.

Aprobamos por sus propios fundamentos el Auto consultado en que el Juez Instructor declaró insolventes a dichos encartados con la cualidad de sin perjuicio que contiene el Auto de fecha 5 de febrero de 1991 .

Notifíquese esta resolución a las partes personadas.»

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los procesados don Ángel , doña Sandra y doña María Teresa , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustentación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de don Ángel , se basó en los siguientes motivos de casación: 1.° Al amparo del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española . 2.° Infracción de ley, con base en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso interpuesto por la representación de la acusada doña Sandra se basó en los siguientes motivos de casación: 1.º Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española . 2.° Infracción de ley, al amparo del art. 849 núm. 1 de la ley rítuaria penal .

El recurso interpuesto por la representación de la acusada doña María Teresa se basó en los siguientes motivos de casación: 1.° Violación de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española.

Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos de los recursos interpuestos y la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la deliberación y fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de noviembre de 1994.

La Sentencia recurrida condenó a don Ángel , a su esposa, doña Sandra , a la madre de ésta, doña María Teresa , y a una nuera de dicho matrimonio, doña Soledad , como autores de un delito de tenencia de heroína para el tráfico, sustancia que fue hallada en la casa donde todos ellos vivían, ocupándose en el correspondiente registro, por un lado, 2,886 gramos, y por otro 13,919 gramos, de un 61 y 65 por 100 de pureza respectivamente, imponiéndose a todos ellos las mismas penas, tres años de prisión menor y multa de 50.000.000 de pesetas.

Don Ángel , doña Sandra y doña María Teresa recurrieron en casación por dos motivos los dos primeros y doña María Teresa por uno sólo, en los que, sustancialmente, cada uno de ellos afirma la inexistencia de prueba en cuanto a su respectiva participación en los hechos alegando infracción de la presunción de inocencia.

No se discute el hecho de la existencia de la droga, ni tampoco el que ésta se encontrara destinada al tráfico, porque ninguno de los cuatro condenados era adicto a su consumo, sino sólo quién fuera la persona poseedora de la heroína que la Policía encontró.

Ello nos obliga a examinar por separado cada uno de los recursos, porque, como veremos a continuación, no fue igual la prueba existente respecto de los distintos condenados, ni tampoco fue igual la importancia de su respectiva intervención.

Comenzaremos por estudiar el recurso que ha de ser estimado.

Don Ángel , en el motivo primero de su recurso, al amparo del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alega infracción de su derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española.

Como bien dice el recurrente, fue condenado "en base a las sospechas que recaían sobre él por parte de la Policía de que tenía sustancias estupefacientes en las inmediaciones de su domicilio para traficar con ella, viéndose luego confirmado ello con el registro realizado», según se dice literalmente en el fundamento de Derecho primero, mientras que en el relato de hechos probados con relación a este recurrente sólo se hacen dos afirmaciones genéricas de que la policía vigilaba el lugar por tener constancia de que allí se vendía droga y de que los cuatro acusados poseían la heroína para traficar con ella, sin concretar respecto de don Ángel cuál fue su participación específica en los hechos.

Además, al examinar el atestado inicial hemos comprobado que no es cierto que las sospechas de la Policía se dirigieran contra don Ángel , pues en el mismo consta que de quien se sospechaba era de la familia Sandra , concretamente de doña Sandra , esposa de don Ángel , y de sus hermanos.

Varios policías declararon como testigos en las diligencias previas (folios 39 a 44) y luego lo hicieron en el juicio oral. Pues bien, ninguno de ellos implica a don Ángel en actos concretos que pudieran constituir una relación específica de éste con la heroína que fue intervenida en los hechos de Autos.

Parece claro que don Ángel fue condenado por hallarse en el lugar cuando la droga se encontró, y ello evidentemente es insuficiente, por lo que entendemos que no hubo prueba alguna en la que pudiera haberse fundado la Audiencia para tal condena. Fue violado su derecho a la presunción de inocencia, y ello obliga a acoger este motivo.

En la misma situación que don Ángel se halla doña Soledad , la condenada que no recurrió, por lo que ha de aplicarse lo aquí resuelto con relación a este recurrente por lo dispuesto en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En efecto, dice el relato de hechos probados que los agentes que realizaban el registro "seguidamente inspeccionaron por entre las tomateras en las que habían visto a doña Soledad trasteando yencontraron un envoltorio de plástico conteniendo tres bolsas también de plástico conteniendo 13,919 gramos de heroína de una riqueza del 65 por 100...» y, sin ninguna obra base, el fundamento de derecho primero, al precisar la relación que cada uno tuvo con la droga, dice así: "Doña Soledad escondiéndola entre unas tomateras». Esto es, del hecho de trastear entre las tomateras la Sala de instancia infiere que fue ella quien allí escondió los 13,919 gramos de heroína que en tal lugar fueron hallados. Estimamos excesivo que de tan simple dato pueda inducirse tal consecuencia. En el caso no hubo el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano que exige el art. 1.253 del Código Civil para la prueba de indicios o presunciones.

Y contra doña Soledad nada más consta en la causa. Sólo hubo un policía (el núm. 63.707) que afirmó el referido trasteo de doña Soledad en las proximidades de la tomatera donde luego fue hallada la parte más importante de la heroína de Autos, tanto en su declaración en el trámite de instrucción (folio 44), como luego en el juicio oral, sin precisar siquiera en qué consistió ese trasteo.

La estimación de este motivo primero del recurso de don Ángel excusa el examen del segundo

En el motivo primero del recurso de doña Sandra , por el mismo cauce del art. 5.º4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega también infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española , diciendo, en sustancia, que ninguno de los testigos identificó a doña Sandra como la mujer que tiró los pañales al basurero.

Entendemos que no fue así. Varios policías, que declararon en las diligencias previas y en el juicio oral, precisaron que fue esta señora la que tiró un envoltorio, bolsa o paquete al basurero, lo que vieron con unos prismáticos los agentes que allí vigilaban, quienes asimismo manifestaron que luego una niña cogió un paquete, o una parte de él, y lo llevó al lugar donde estaba doña María Teresa , que introdujo algo del mismo en su pecho donde fueron hallados después al registrarla los otros 2,886 gramos de heroína.

Al respecto nos aclara el tan repetido fundamento de Derecho primero que "cuando el testigo policía con carnet núm. NUM000 decía en el plenario que la niña actuaba por orden de la señora del fondo de la sala se refería a doña Sandra que ocupaba la parte del fondo del banco de los acusados».

La propia doña Sandra al declarar en el juicio oral nos dice que ella no tiró ninguna bolsa, que lo que tiró fue un "dodotis».

Entendemos que con relación a doña Sandra sí hubo prueba legítimamente practicada en base a la cual la Audiencia pudo dar como acreditada la relación de esta señora con la heroína de Autos, por lo que al condenarla fue debidamente respetado su derecho a la presunción de inocencia.

Ella tuvo en su poder la referida heroína y, como no era consumidora, es claro que la tenía para destinarla al consumo de otras personas, con lo que se cumplieron los elementos del tipo de delito del art. 344 por el que fue condenada.

Con tales argumentos rechazamos el motivo primero y ellos nos sirven también para desestimar el segundo en el que, por otro cauce procesal ( art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) se repiten los mismos argumentos, en definitiva la falta de una prueba que aquí sí existió.

Queda por examinar el motivo único del recurso de doña María Teresa , en el que por la misma vía, art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se aduce infracción del mismo precepto constitucional, el art. 24.2 en lo concerniente al derecho a la presunción de inocencia.

Se alega que doña María Teresa tenía 75 años y que no vivía habitualmente en el lugar donde la heroína fue encontrada, pues se hallaba allí ocasionalmente para visitar a un hijo que tenía en prisión, datos cuya realidad es evidente y nadie ha puesto en duda, lo cual nos conduce a considerar que tal anciana señora no formaba parte del grupo al que la Policía perseguía y no se dedicaba al tráfico de estupefacientes.

Contra ella nada se sospecha y sólo consta probado lo antes expuesto, esto es, que, alarmados todos ante la presencia de un coche policial, su hija doña Sandra arrojó un paquete a un basurero que luego recogió una niña que se lo dio a doña María Teresa quien lo guardó en su pecho donde luego fueron encontrados los referidos 2,886 gramos de heroína.

Sobre tal actuación de dicha señora declararon en el juicio oral varios de los agentes que intervinieron en la operación y vieron lo ocurrido mientras vigilaban desde un lugar próximo con unos prismáticos. Esmás, la propia doña María Teresa vino a reconocerlo así cuando declaró en la instrucción (folio 18) u en el juicio oral.

Por tanto, hubo prueba de que la conducta de doña María Teresa fue la que nos dice el relato de hechos probados. Lo que ocurre es que tal prueba no nos conduce a unos hechos que merezcan el reproche de la autoría, sino sólo a una complicidad el art. 16 conforme se razona a continuación.

Hemos de excluir la autoría directa del núm. 1 del art. 14 del Código Penal porque ella no ejecutó la conducta típica del art. 344 al actuar de modo accidental y subordinado al comportamiento de quien o quienes eran los verdaderos traficantes.

Pese a que una actividad como la aquí examinada (ocultación de los efectos de un delito) a primera vista pudiera parecer un encubrimiento del núm. 2 del art. 17 del Código Penal , como ya ha dicho esta Sala ( Sentencias de 17 de febrero de 1984 y 30 de mayo de 1991 ), tratándose en estos supuestos de un delito de consumación instantánea (desde el momento en que se inicia la posesión de la droga) y de duración prolongada en el tiempo (mientras tal posesión dura), las actividades de auxilio o favorecimiento al poseedor, realizadas mientras tal posesión permanece, no caben en el art. 17 que exige como presupuesto para su aplicación la intervención "con posterioridad a su ejecución». Así pues, mientras se ejecuta el delito, esto es, mientras dure la posesión de droga para el tráfico, los actos que no sean de coautoría y constituyan una ayuda a la actividad de autoría directa y principal no pueden encajar en al figura de encubrimiento.

Como regla general todo acto de auxilio al poseedor de la droga con destino al tráfico, encaja en alguno de los supuestos del art. 344 en calidad de autoría directa, dados los amplios términos en que aparece configurada esta clase de infracción penal, pues constituyen actos que de algún modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de estupefacientes.

Pero cuando exista la mencionada subordinación respecto de una conducta principal que es la que propiamente cabe calificar como de promoción del consumo ilegal o de posesión para el tráfico, pueden existir conductas de cooperación que se adecúan mejor a las figuras de la cooperación o complicidad necesaria ( art. 14.3 ) o no necesaria ( art. 16 ) y así lo viene ya reconociendo la doctrina de esta Sala ( Sentencias de 3 de marzo y 7 de julio de 1987, 15 de enero y 30 de mayo de 1991, 14 de abril y 1 de junio de 1992, 9 y 12 de febrero, y 28 de abril de 1993y 4 y 21 de febrero de 1994 ).

Esto es lo que ocurre en el caso aquí examinado, en el que una madre ayuda a su hija que se dedica al tráfico de drogas mediante un comportamiento muy concreto, ocultando 2,886 gramos de heroína en su pecho para que la Policía no lo encuentre en una ocasión determinada.

En estos casos de cooperación en el delito que otro comete suele existir el problema de si tal cooperación ha de considerarse como necesaria o no necesaria para la comisión de tal delito, con la importancia que esto tiene en orden a la cuantía de la pena a imponer al resultar encajada tal conducta bien el en núm. 3 del art. 14 o bien en el art. 16 .

Este problema no se plantea en el caso presente, porque, cualquiera que sea el criterio que pudiera adoptarse para tal distinción, es claro que aquí nos encontramos ante una actividad de auxilio claramente secundaria que merece su adscripción a la figura de cooperación no necesaria o complicidad del art. 16 .

En efecto, nos hallamos ante una conducta única que supuso una ayuda a la traficante, de características muy limitadas en el tiempo (sólo unos minutos) y en la cuantía del objeto ocultado (únicamente 2,886 gramos de heroína). Se trata de un caso semejante al contemplado por esta Sala en la mencionada Sentencia de 30 de mayo de 1991 , en el que hubo una cooperación nimia y ocasional, en un delito que ya se había consumado antes con total independencia del comportamiento secundario de quien se limitó sólo a prestar una ayuda esporádica y de escasa consideración.

Entendemos que la cooperación de doña María Teresa no fue necesaria para el delito que cometió su hija.

En conclusión, hemos de estimar parcialmente el motivo único del recurso de doña María Teresa por reputar su participación en los hechos de Autos como complicidad del art. 16 del Código Penal y no como autoría que es como la calificó la Sentencia recurrida.

FALLAMOS

FALLAMOS: Ha lugar a los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional formulados por don Ángel y doña María Teresa y, en consecuencia, anulamos la Sentencia recurrida que los condenó como autores de un delito contra la salud pública, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca con fecha 2 de diciembre de 1991 , declarando de oficio las costas de estos dos recursos.

No ha lugar al recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional interpuesto por doña Sandra contra la Sentencia antes referida que la condenó por el mismo delito, imponiendo a dicha recurrente el pago de las costas de su recurso.

Comuniqúese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Bacigalupo Zapater.-Joaquín Delgado García.- Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Joaquín Delgado García, mientras celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a veintiocho de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Palma de Mallorca, con el núm.

4.062/1990, y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito contra la salud pública contra los acusados don Ángel , doña Sandra , doña Soledad doña María Teresa , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente:

Los hechos declarados probados constituyen un delito del art. 344 del Código Penal referido a sustancia estupefaciente (heroína) que causa grave daño a la salud.

Conforme se ha razonado en la anterior Sentencia de casación, hemos de absolver a don Ángel y a doña Soledad , condenando como autora a doña Sandra y como cómplice a doña María Teresa .

No han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por lo dispuesto en el art. 109 del Código Penal y art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , hemos de extender las referidas condenas al pago de las costas devengadas en la instancia, declarando de oficio las correspondientes a los dos acusados que fueron absueltos.

FALLAMOS