STS, 23 de Abril de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 7 de Cartagena instruyó procedimiento abreviado con el núm. 43 de 1992, contra Oscar y Juan Ramón , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera, que, con fecha 18 de marzo de 1993, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Son hechos probados y así se declara que sobre las veintiuna horas del día 24 de julio de 1991 Oscar y Juan Ramón , ambos mayores de edad, y sin antecedentes penales se reunieron en un quiosco hamburguesería sito en el paseo de Alfonso XII, de Cartagena, y sobre las veintiuna y quince horas conduciendo el primero un turismo taxi, marca "Peugeot 405", matrícula KE-....-IK , y el segundo una furgoneta marca "GME", matrícula PE-....-UV , que conducía habitualmente con autorización de su propietario, Jesús Ángel , se dirigieron a los Camachos por la carretera MU-48 F, circulando el taxi en primer lugar, y tras detenerse frente al restaurante bar y gasolinera de "Los Camachos", continuaron su marcha hasta el cruce con la carretera M-311, tomado dirección a la Manga del Mar Menor, donde tras ausentarse el taxi unos diez minutos, se reunieron nuevamente, haciéndose aquél seguir por la furgoneta y deteniéndose ambos vehículos en una calle a la parte posterior de la urbanización "Gola Surf", aparcando con las partes traseras enfrentadas y procediendo ambos conductores a pasar desde el taxi a la furgonetaun total de ocho fardos, subiendo seguidamente a sus respectivos vehículos Oscar y Juan Ramón , y reanudando la marcha en dirección a Cabo de Palos, y a la altura de la urbanización "Los Geráneos", como quiera que los integrantes de una patrulla de la Guardia Civil que en un vehículo les estaban siguiendo desde el quiosco citado, conectasen las señales luminosas y acústicas, al advertir Juan Ramón que era seguido, giró bruscamente entrando en la citada urbanización,- y abandonando precipitadamente la furgoneta y perdiendo en la huida un gorro con pintura que llevaba puesto, ocupándose en el interior de la furgoneta ocho fardos envueltos en plástico y saco y atados con cuerdas en cuyo interior se guardaban gran cantidad de pastillas de resina de cannabis (hachís) con un peso bruto de 204.100 gramos destinada a su distribución a terceros, así como un radio teléfono portátil marca "Standar HX220", serie núm. 09E 370036, el cual se encontraba en funcionamiento en la frecuencia 16. Posteriormente el taxi fue detenido por fuerzas de la Guardia Civil de El Algar en la carretera MU-312, a la altura de esta localidad. Consta que Oscar ha estado privado de libertad desde las cero y quince horas del día 25 de julio de 1991 hasta el día 3 de junio de 1992, y Juan Ramón desde las diez y cuarenta y cinco horas del día 25 de julio de 1991 al día 20 de septiembre de 1992.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Oscar y a Juan Ramón , como autores responsables criminalmente cada uno de ellos de un delito contra la salud pública, respectivamente, a la pena de cinco años de prisión menor con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 75.000.000 de ptas. o ciento ochenta días de arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia, y al pago de las costas por mitad. Para el cumplimiento de la pena que se impone en esta resolución se abona a los expresados la totalidad del tiempo que han estado privados de libertad por esta causa. Se aprueba los autos de insolvencia dictados en las piezas de responsabilidad civil. Firme que sea esta resolución comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por los acusados Oscar y Juan Ramón , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las respectivas representaciones de los recurrentes, basaron sus recursos en los siguientes: motivos aducidos en nombre de Oscar : 1.º Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por violación del art. 24.2.° de la Constitución Española , en relación con el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 2.° Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el art. 24.2.° de la Constitución Española , al haberse infringido el derecho constitucional a un juicio con todas las garantías: violación de las garantías contenidas en los arts. 456 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que provocan indebida aplicación del art. 344 por cuanto no consta en causa, con la garantía que se exige en el campo del Derecho Penal que la sustancia intervenida fuera hachís y, por tanto, la notoria importancia exigible legalmente para su tipificación en la circunstancia tercera del art. 344 bis a) del Código Penal .

Motivos aducidos en nombre de Juan Ramón : 1.º Al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba. 2.° Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley Enjuiciamiento Criminal , al infringirse los arts. 111 y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 9.1.° y 24 de la Constitución Española . 3.º Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 12.1.° en relación con el 14.1.º del Código Penal , ya que debió aplicarse el art. 12.2.º en relación con los arts. 16 y 53 todos del Código Penal como cómplice de los actos tipificados en los arts. 344 y 344 bis del mismo Cuerpo legal .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó los cinco motivos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el oportuno señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de abril del corriente año.

Fundamentos de Derecho

El primer motivo del recurso del acusado Juan Ramón se ha acogido al cauce del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o sea error de hecho en la apreciación de la prueba pero no invoca (ni hay) documento alguno que evidencie el error con lo que no se ajusta al enunciado de aquella cobertura casacional, causa de inadmisibilidad del núm. 1 del art. 884 que en este momento determina sudesestimación. El acta del juicio sólo contiene declaraciones o sea pruebas orales, no son documentos como confirma reiterada doctrina de esta Sala ( Sentencias de 17 de febrero de 1988, 24 de octubre de 1988, 29 de diciembre de 1989, 10 de octubre de 1990 y 27 de diciembre de 1990 , a guisa de ejemplo entre muchas). Pero es más, el propio recurrente acepta expresamente los hechos, luego es incongruente con tacharlos de erróneos.

En el desarrollo del motivo lo que acciona es la tópica alegación de la presunción de inocencia que sólo puede prosperar si se diera inexistencia de pruebas de cargo, lo que no ocurre pues, prescindiendo de las grabaciones de escuchas telefónicas, de discutible validez que ya eliminó el Tribunal a quo, quedan pruebas ya que, como describe el hecho probado, que el recurrente acepta, está el seguimiento de los vehículos de ambos encartados, sus maniobras en convoy indicio de connivencia y de sospechosa finalidad y hasta el trasvase de los ocho fardos del turismo a la furgoneta en plena calle, sobre todo lo cual hay prueba en el juicio oral por testimonio de directo conocimiento de los guardias civiles, testimonio que encaja en lo previsto en los arts. 292.3.° y 717 de la Ley Procesal ; y está el análisis de la droga con ratificación pericial en el juicio. Pudiera extremarse la garantía formalista y prescindir de las declaraciones policiales por derivar de las escuchas, pero aun así queda prueba intachable y es que el propio acusado confirmó los hechos y admitió el porte de los ocho fardos y la tenencia del radio-teléfono portátil, en la furgoneta, conectado y sin dar explicación satisfactoria ni de su uso ni de las precauciones adoptadas en el itinerario, ni de su huida pánica a pie al ver a la Guardia Civil; si, como dice, no sabía el destino del porte de los fardos, una de dos o tenía que recibirlo por el radio-teléfono, cautela notoriamente sospechosa, o se daría el absurdo lógico de que hubieran abandonado en su poder un cargamento valorado en 40.000.000 de ptas. lo que no es de recibo, o simplemente tiene tacha patente de inveracidad. Conducta, pues, reveladora de conocimiento de ilicitud de la mercancía.

Lo que es consistente con sus declaraciones contradictorias en vaivén; en 25 de julio, día de los hechos y detención, asistido de Letrado reconoció toda la actuación, negando sólo desconocer el contenido de los fardos y en el Juzgado dos días después negó todo, incluso su presencia en La Manga, etcétera, y dijo que la furgoneta le había sido robada, versión que luego ya no ha osado mantener, como puede verse en el juicio oral. Del tema del elemento subjetivo se hablará luego.

Así pues, hay pruebas legales valorables por la Audiencia, en uso de su exclusiva competencia (art. 741) y que ha motivado su convicción, ajustada a reglas de sana crítica y experiencia. La presunción de inocencia está desvirtuada, no pertenece a ella el tema del elemento subjetivo, que es además lógicamente deducible de la descrita conducta externa. Toda la secuencia es reveladora de la conciencia de clandestinidad de la operación. El fin de tráfico se desprende por su peso, nunca mejor dicho: 204 kilogramos de resina de hachís.

El motivo no debe prosperar.

El segundo motivo está articulado por infracción de ley sustantiva (art. 849, núm. 1). Se citan además los arts. 9.1.º y 24 de la Constitución y 11.1.° y 238 de la Ley Orgánica 6/1985 .

Es abusivo el invocar superfluamente preceptos constitucionales sin razonar lo más mínimo el fundamento de su pretendida vulneración y eso sucede en este caso con el art. 9° Cuando, para supuestas infracciones de garantías procesales, está específicamente el art. 24. Igualmente está fuera del lugar la cita del 11.1.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando ya la sentencia recurrida descartó la prueba de las grabaciones telefónicas.

Ahora bien pretender que estas últimas ya privarían de legalidad las medidas de vigilancia adoptadas por las fuerzas de Policía Judicial respecto a sujetos bajo sospecha supuestamente derivada sólo de aquellas conversaciones, conduciría al absurdo de prohibir la prevención del delito. Vigilancia, por otra parte, que ya era anterior, en meses, a las escuchas telefónicas y que se incrementó al recibir de Melilla aviso de los contactos del otro acusado y de salida de embarcación fuera-borda, que apareció vacía y quemada en La Manga. Y claro está que si en esa vigilancia se presencia en la vía pública una carga vehicular sospechosa está justificada la comprobación de su verdadero alcance y naturaleza y al confirmarse la sospecha sobre la mercancía que resulta ser (y lo sería siempre aunque no hubiera habido cita alguna telefónica) cuerpo de delito flagrante, nada menos, que un alijo de 204 kilogramos de droga estupefaciente, hay no sólo derecho sino deber de imputación de actividad delictiva por su tenencia y transporte. Está acreditado, como razonó la sentencia, que el otro coimputado venía ya siendo vigilado desde noviembre de 1990, vigilancia que se demostró justificada el día de autos 25 de julio de 1991.

Luego esa prueba objetiva, directa y legal es independiente de las escuchas telefónicas que sólo fueron causa de incrementar el servicio de vigilancia, normal en las obligaciones policiales. Finalmenteinsistimos que la prueba decisiva y que siempre quedaría en pie como válida es la declaración del recurrente en el juicio.

Ya se han analizado en el fundamento precedente las pruebas tomadas en cuenta por el Tribunal a quo. A la declaración desde luego en modo alguno cabe aplicar las calificaciones del núm. 3 del art. 238 de la Ley Orgánica . Y así no se ha vulnerado tampoco el 24 de la Constitución .

El motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo, subsidiario, también por el cauce del art. 849, núm. 1, ha alegado infracción de los 12.1.º y 14.1.° del Código Penal (por aplicación indebida) y 12.2.°, 16 y 53 (por inaplicación). En síntesis, se postula la calificación como complicidad, en vez de autoría, de la actividad del recurrente, respecto del delito del art. 344 del mismo Código .

Dado el cauce del motivo tiene que someterse al respeto íntegro del relato probado. Y conforme al mismo el transporte voluntario en la furgoneta utilizada por el recurrente de los ocho fardos con 204.100 gramos de resina de hachís es un hecho comprendido en el texto del art. 344, aportando un bien, el vehículo, y una actividad, la de su conducción, necesarias, para dicho porte y para evitárselo al taxista (más vigilado y sospechoso y con iniciativa directiva en la secuencia descrita).

Así está correctamente encuadrado en la autoría. Sobre el elemento subjetivo y la falta de credibilidad excusatoria nos remitimos a lo ya dicho sobre la presunción de inocencia. El tráfico se infiere de la cantidad.

El motivo y con él este recurso decaen.

El primer motivo del recurso del otro acusado, Oscar , está basado en la infracción del art. 579 de la Ley Procesal y en la vulneración del 24.2.° de la Constitución , la consabida presunción de inocencia.

No es propio de un motivo por infracción de ley el esgrimir la de una ley adjetiva, estos quebrantamientos son de forma y tienen sus propios cauces tasados en los arts. 850 y 851 de la Ley Procesal ya que no toda irregularidad de esta índole autoriza la casación.

Por otra parte la pretendida vulneración de garantías formales de que se trata se refiere otra vez a las grabaciones telefónicas y ya fue resuelta favorablemente a la parte en la sentencia de instancia por lo que carece de objeto y deviene notoriamente abusiva su alegación en casación. La parte pidió nulidad de esa prueba al inicio del juicio oral y protestó contra la decisión en ese momento del Tribunal, pero éste en la sentencia la acordó con lo que ya no es objeto de recurso al haberse estimado. Claro que lo que se acciona es que la nulidad de esa prueba cause la de toda la causa y su juicio y la impunidad del delito. Esa pretensión desmesurada carece de fundamento.

Ya se analizó por esta Sala al examinar el primer motivo del otro recurrente esta cuestión, con la consecuente disipación de la presunción de inocencia. Para evitar innecesarias repeticiones a lo allí argumentado se remite a la Sala, y, en cuanto a la concreta participación de este recurrente en los hechos, se subraya aquí la declaración del coimputado en el juicio. Suficiente aunque prescindamos de la de los guardias civiles que los siguieron sobre hechos de su directo conocimiento (no por teléfono, sino de visu) con precisión de nombre, matrícula del taxi, encuentros e itinerarios y colaboración en transporte y trasvase de fardos.

Así esta Sala desestima la alegación, por la prueba dicha, en juicio, con contradicción, oralidad e inmediatividad.

El segundo motivo de este recurso también por vulneración constitucional en cuanto al derecho a un juicio con todas las garantías, por lo que respecta a defecto de prueba de que se tratase de hachís y tuviera el peso que figura la sustancia aprehendida, por haberse infringido el art. 456 y siguientes de la Ley Procesal .

Lo que realmente se pretende es la nulidad del análisis de la droga.

Esta fue remitida para analizar al Laboratorio de la Dirección General de Farmacia del Ministerio de Sanidad y Consumo de Murcia, centro oficial que expidió el correspondiente informe (folio 105) firmado por el jefe de Laboratorio y remitido al Juez de Instrucción núm. 8 de Cartagena (que estaba de guardia en sumomento y que lo remitiría a su vez al 7 que ordenó las primeras diligencias) con oficio del director provincial en 30 de julio de 1991 (folio 104), la recepción figura al folio 106 firmada por el representante del Laboratorio y por el cabo de la Guardia Civil que dirigió el servicio de aprehensión. Todos los documentos con membrete oficial, sellos de Laboratorio y de Registro, firmas, aclarafirmas, etcétera. Figura el número de referencia del Laboratorio (544/1991), el de la Guardia Civil (9007), el nombre de la persona a la que se le intervino la sustancia analizada (el hoy recurrente), el número de fardos (8), el peso (204.100 gramos) y la naturaleza identificada (resina de cannabis, hachís). Es decir, con plena identidad de datos.

En el juicio oral compareció el perito firmante que se ratificó rotundamente. Claro que el análisis se hace sobre un muestreo, dijo a preguntas de la defensa y aclaró la riqueza típica de THC propia de la resina. El recurso pretende frente a todo ello jugar con una discrepancia de fechas porque en el informe figura 26-7 y en la recepción 29-7; ya se ha dicho que el envío al Juez es en todo caso posterior, 30-7. El perito en el juicio aclaró que esa discrepancia es debida a una errata material. Aclaración que el Tribunal en su inmediación estimó bastante.

Esta Sala coincide con tal apreciación, es un detalle nimio y que no invalida la coincidencia de los datos esenciales.

La defensa del recurrente en su escrito de calificación solicitó la citación del perito como se admitió y tuvo lugar, según se ha dicho. Todo con pleno respeto a los principios de oralidad, contradicción e inmediatividad.

No se ha vulnerado ninguna garantía esencial del proceso y la prueba es válida. El Tribunal motivó su valoración. Que 200 kilos de hachís son de notoria importancia es obvio y que no se puede analizar más que muestras también.

En conclusión, se desestima el motivo.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación de los recursos de casación por infracción de ley, interpuestos por los acusados Oscar y Juan Ramón , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera, de fecha 18 de marzo de 1993 , en causa seguida a los mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Augusto de Vega Ruiz.-José Antonio Martín Pallín.- Justo Carrero Ramos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.