STS, 10 de Febrero de 1994

Por la representación del Sr. Lorenzo y otros se interpuso recurso contenciosoadministrativo contra dicha disposición, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el "Boletín Oficial del Estado" y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se entregó a dicha representación, para que formalizase la demanda dentro del plazo de veintedías, lo que verificó con el oportuno escrito, en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de Derecho que estimo oportunos, terminó suplicando a la Sala: a) Declare el apartado 5° del art. 10 del Real Decreto 1494/1991, de 11 de octubre , nulo de pleno derecho, b) Se reconozca el derecho de los recurrentes comprendidos en este recurso a percibir íntegros los complementos de destino y específico al igual que el personal en activo, hasta su pase a la situación de retirado por cumplir la edad de sesenta y cinco años, en igualdad al resto de funcionarios civiles de la Administración del Estado, comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , con el abono de los atrasos de percibir desde la fecha que pasara a dicha situación, c) Se reconozca el derecho con carácter general y para los recurrentes comprendidos en este recurso, a seguir percibiendo sus haberes íntegros, en retribuciones básicas, complemento de destino y específico en el 100 por 100, hasta su pase a la situación de retirado por cumplir la edad fijada de sesenta y cinco años, d) Condenar a la Administración del Estado a estar y pasar por la Sentencia que dicte la Sala, cumpliéndola en todos sus términos, debiendo dictar las normas procedentes para que el Real Decreto 1494/1991, de 11 de octubre, sea modificado en el sentido de dejar sin contenido el apartado 5° del art. 10 .

El Abogado del Estado se opuso a la demanda con su escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala declare la inadmisibilidad del recurso, y alternativamente y con carácter subsidiario, lo desestime, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

Acordándose sustanciar este pleito por conclusiones sucintas, se concedió a las partes el término sucesivo de quince días, evacuándolo con sus respectivos escritos, en los que tras alegar lo que estimaron conveniente, terminaron dando por reproducidas las súplicas de la demanda y contestación.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 1 de febrero de 1994, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. don César González Mallo.

Fundamentos de Derecho

Se interpone el presente recurso contra el art. 10.5 del Real Decreto 1494/1991, de 11 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Retribuciones del Personal de las Fuerzas Armadas .

El Abogado del Estado alega inadmisibilidad del recurso, conforme a lo dispuesto en el art. 40 a) de la Ley Jurisdiccional, basándose en el dato de que el art. 10.5 impugnado es reproducción literal del art. 8.6 del Real Decreto 359/1989, de 7 de abril , que no fue impugnado por el recurrente, lo que, en su criterio, le veda la posibilidad de impugnar idéntica disposición en el nuevo Real Decreto, pues ello sería contrario al principio de seguridad jurídica consagrada en el art. 9° CE .

El Abogado del Estado sale al paso de la jurisprudencia de esta Sala, contenida en Sentencias de 17 de enero de 1990 y 17 de noviembre de 1982, que rechazan la alegación de esta causa de inadmisibilidad, cuando se trata de sucesivas disposiciones de carácter general, que reiteran el contenido de disposiciones anteriores, aduciendo que en este caso no se trata de que la Administración tuviera el propósito de dictar una nueva disposición, sino simplemente de suplir lagunas de la anterior, refundiendo en un nuevo texto las normas nuevas con las de la precedente, siguiendo una de las dos opciones indicadas por el Consejo de Estado en su informe.

La tesis no es aceptable, pues el hecho de que el actual Real Decreto pudiera no haberse dictado con su concreto contenido, y que en su lugar pudiera haberse dictado una norma más escueta, complementaria del Real Decreto precedente, que no incluyese el contenido hoy cuestionado, manteniendo la vigencia del texto anterior, no niega la realidad, como hecho normativo, de la novedad del actual Real Decreto, diferenciable del Real Decreto por él derogado. Si la Administración, en la opción que indica su representante procesal, se decidió por una de las dos alternativas, que indicaba como posibles el Consejo de Estado, no es lógico negar a la elegida su propia entidad normativa, y pretender que el tratamiento a dar a la misma sea el correspondiente a la alternativa abandonada.

Conserva, pues, todo su sentido la jurisprudencia a que alude el Abogado del Estado, en función de la cual debe desestimarse la causa de inadmisibilidad alegada.

Es lógico entender que cuando en la Ley rectora de esta Jurisdicción, en la que en reiteradospreceptos se alude como entidades jurídicas distintas a los actos de la Administración Pública y a las disposiciones (Vid arts. 1°, 28.1, 29.1, 30.1... etc.), se alude en su art. 40 a actos, se está utilizando un concepto estricto de éstos, no extensible a las disposiciones.

Por lo demás no es admisible que se tache de ejercicio contrario el art. 7° del Código Civil , como hace el Abogado del Estado, lo que es simple utilización de un recurso jurisdiccional, como expresión procesal del derecho constitucional de tutela judicial efectiva.

Respecto de la inadmisibilidad parcial que por primera vez suscita la Abogacía del Estado en conclusiones, no ha lugar a entrar en la misma, pues lo contrario implicaría desconocer el principio de contradicción. Es decir, por lo inadecuado del trámite procesal elegido por la representación estatal.

Entrando en el fondo del recurso, la demanda, bajo el capítulo de hechos, se extiende en consideraciones propiamente jurídicas, algunas no referidas al objeto del proceso, y que sólo tomamos como antecedentes de los planteamientos propiamente 499 impugnatorios contenidos en los fundamentos de Derecho, a los que limitaremos nuestro análisis, y en concreto a los contenidos bajo el apartado "B. Relativo al fondo", que examinaremos, siguiendo el propio orden de su proposición.

Se inicia con su apartado "A) Sobre la inconstitucionalidad de la disminución en las retribuciones del personal en reserva".

En apoyo de esa pretendida inconstitucionalidad se invocan el art. 9°, el 23.2 y 33.3 y el 14 de la Constitución .

En cuanto al primero, el demandante reproduce parte de su contenido y afirma que al minorar el precepto impugnado las retribuciones complementarias del personal en reserva, incumple el mandato dado por la disposición final 3º de la Ley 17/1989 , lo que, a su juicio, vulnera la norma constitucional.

Tan simplista argumentación cae por su base desde el momento en que, como veremos más adelante, no existe la pretendida extralimitación legal.

En cuanto a la cita del art. 23.2 CE , cuyo contenido reproduce la parte, se alega que el derecho a mantenerse en el cargo, al que se accede, no puede tener variación ni trato desigual, tratándose de empleos militares en relación a los funcionarios de la Administración Civil del Estado, hasta la edad común de retiro a los sesenta y cinco años.

La alegación parte de un presupuesto implícito, ya adelantado en su anómalo relato de hechos, y reiterado en otros lugares de los fundamentos de Derecho, que luego se examinarán, de equiparar la situación de reserva de los militares con la de jubilación de los funcionarios civiles, presupuesto que es de todo punto inaceptable, y cuyo rechazo priva de sentido y de relación con el caso la invocación del art. 23.2 CE .

Es clara en la Ley 17/1989, reguladora del Régimen de Personal Militar Profesional, la diferencia de entidades jurídicas entre el retiro, a que se refiere su art. 64, que es causa de extinción de la relación de servicios profesionales, y reserva, regulada en el art. 103, y que constituye una de las situaciones administrativas art. 96 g) en que puede encontrarse durante su existencia dicha relación de servicios profesionales.

El error de la parte consiste en pretender la equiparación de Entidades jurídicas heterogéneas como la jubilación de los funcionarios civiles y la reserva de los militares, situando una y otra en el marco del art. 23.2 CE , que en modo alguno se relaciona con el régimen de un concreto contenido de un cargo público.

La cita del art. 33.3 se hace sin indicar en qué sentido pueda entenderse violado, sin que se alcance a comprender, si nos movemos en un plano de mínimo rigor jurídico, qué relación pueda establecerse entre tal precepto constitucional y el régimen retributivo correspondiente a la situación de reserva. La disminución de haberes entre los correspondientes a ésta y los propios de la situación de servicio activo, que es lo que cuestiona el demandante, en modo alguno puede clasificarse jurídicamente como expropiación, de ahí que estimemos totalmente ajena al caso el precepto constitucional invocado.

Por último, en cuanto a la cita del art. 14 CE , es en lo esencial reiteración del planteamiento expuesto al amparo del art. 23.2; esto es, la pretendida desigualdad de trato entre funcionarios civiles y militares. Se completa el planteamiento, afirmando que "no existe precedente en ningún otro colectivo social que, anteriora la edad de jubilación, estén afectados por una minoración en sus ingresos económicos en razón de edad, diferente a la fijada para las clases pasivas".

Lo que pretende la parte es un trato igual de situaciones diferentes, pues diferentes son en el punto que nos ocupa las exigencias de la profesión militar y civil, por el distinto grado de influencia negativa de la edad en las capacidades para desempeñarlas en términos de utilidad para el interés general.

En realidad, y habida cuenta de esa diferencia, y puesto que no sería rechazable de principio el que, en razón de ella, pudieran establecerse edades de jubilación distintas, la situación de reserva es más que un perjuicio, un paliativo beneficioso ante la eventualidad posible de una jubilación en edad que, aún temprana, pudiera ser razonable y justificada en relación con la función que se desempeña. En definitiva, tal situación supone que sin desempeño útil de una actividad propiamente tal, en la mayoría de los casos, se percibe una retribución casi equivalente a la del funcionario en situación de servicio activo, con la sola disminución de un 20 por 100 en los complementos de destino y específico.

Si se plantea con rigor jurídico la comparación con los funcionarios civiles y se tiene en cuenta no sólo el elemento retribución, sino también el correlativo elemento prestación profesional, resulta desacertado el presente como desigualdad peyorativa la situación del militar en situación de reserva.

Alega el recurrente (Bb) la "Inconstitucionalidad del Real Decreto 1494/1991, de 11 de octubre " y la funda en una pretendida extralimitación de su Ley habilitante, la disposición final 3.a de la Ley 17/1989, de 19 de julio , así como en una pretendida vulneración del art. 75.3 in fine de la Constitución en orden a la reserva de ley en materia presupuestaria.

En cuanto a la alegada extralimitación se trata de proposición apolítica, que puede ser negada del mismo modo apodíctico.

Para superar tan inaceptable modo argumentativo, podríamos acudir a la anómala y confusa "relación de hechos", que, como ya se advirtió, consiste más bien en consideraciones jurídicas. Allí se mantiene la tesis "(quinto)" de que la disposición final 3.a de la Ley 17/1989 no debe ser de interpretación restrictiva cuando se trata de regular unos derechos tan esenciales como son las retribuciones del personal militar profesional que llega a la reserva por cumplir una edad que les aparta del servicio activo en las Fuerzas Armadas, para ocupar ciertos destinos, sin haber cumplido la edad de retiro y sin estar desvinculados de las normas militares para el personal en activo, incluso los disciplinarios.

Si prescindimos de la confusa vaquedad de esos planteamientos, y examinamos el sentido del precepto legal, y en relación con él el del precepto reglamentario cuestionado, deberemos llegar a la conclusión de que entre "las peculiaridades de la carrera militar" está como muy relevante la de la situación de reserva, del art. 103 de la Ley 17/1989 , inexistente entre las previstas en la Ley 30/1984 . Ello sentado, el que el Real Decreto derivado de la habilitación legal regule la retribución correspondiente a esa peculiar situación, y lo haga, manteniendo la casi integridad de la retribución, con la sola rebaja que más atrás se indicó, y pese a que no se den los que en general son los presupuestos normativos de los complementos disminuidos, en modo alguno evidencia una extralimitación de la norma habilitante, sino más bien un más que templado ajuste de la misma.

Y por lo que hace a la pretendida vulneración del art. 75.3 de la Constitución , lo que hay es una evidente confusión de la parte respecto al sentido de ese precepto. Que los Presupuestos Generales del Estado queden exceptuados del sistema de delegación del Pleno a las Comisiones, regulado en el párrafo 2 del artículo, al que el 3 viene a exceptuar, nada tiene que ver con el hecho de que el Real Decreto impugnado pueda realizar el cometido normativo que cumple.

La alegación del precepto constitucional citada carece aquí por completo de sentido.

Desde el punto de vista más general de la reserva de Ley en materia del estatuto de funcionarios públicos ( art. 103.3 CE ), que sería, en su caso, y no la indicada por el demandante, la perspectiva jurídica planteable, ya tenemos dicho en reiteradas Sentencias acerca de la impugnación del Real Decreto 359/1989 , precedente, al aquí impugnado, que la reserva de ley no obsta a la colaboración del Reglamento, y que el cuestionado cuenta con la habilitación precisa, y no hace sino adaptar un sistema retributivo cuyas trazas esenciales están en la Ley, por lo que no existe en absoluto extralimitación del Reglamento.

Se refiere el demandante a "la adecuación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública", como Ley aplicable; al establecimiento en su art. 33 de la edad de jubilación a los sesenta y cinco años; y el art. 23.3, apartados a) y b), sobre complementos de destino yespecífico, y a la ausencia en ellos de un criterio de disminución en un tanto 499 por ciento antes de la

fecha en la que por edad se pase a la jubilación.

Tal alegación carece de sentido, pues no se trata que en la Ley de funcionarios civiles no exista el criterio que simplistamente queda enunciado, y cuya enunciación distorsiona los datos normativos en juego, sino de que una situación administrativa, que la Ley 30/1984 no prevé, a la hora de adaptar su sistema retributivo a un orden funcionarial, en donde existe tal situación, como peculiaridad relevante, pueda justificar la concreta norma que aquí se impugna (el art. 10.5); y si a dicha norma se le puede negar el carácter de adaptación del sistema de la Ley 30/1984 a las peculiaridades de la carrera militar. Así planteada la cuestión, resulta indiscutible tanto el sentido de adaptación como la justeza de ésta.

De atenernos a los presupuestos conceptuales de la parte [el art, 23 a) y b) de la Ley 30/1984 ], la dificultad lógica se debería encontrar no en la disminución de la cuantía de los complementos, sino en su subsistencia, sin sus presupuestos lógicos de servicio de destino y de ocupación por ello de un puesto de trabajo. La dificultad se salva desde luego por la peculiaridad de la carrera militar; pero el argumento de la parte es fácilmente reversible en su contra.

Aduce el demandante " La Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional", y se refiere a sus arts. 64, sobre retiro, 72 y siguientes, en cuanto a destino y al apartado 10 del art. 103 , que transcribe, tras cuyas citas legales afirma, en un salto lógico inexplicable, que en la interpretación literal de la disposición final 3.a de la Ley no puede el Real Decreto recortar un 20 por 100 de la cuantía de los complementos de destino y específico, "pues ni la misma Ley lo dice, ni la Ley 30/1984 , a la que se remite en su adecuación, recoge ni ordena nada parecido a la discriminación arbitraria a que se contrae el apartado 5 del art. 10 de dicho Real Decreto ".

No entendemos, en un posible discurso coherente, la ilación interna de esos preceptos, en el modo en que se citan. En especial, la cita del apartado 10 del art. 103 resulta sorprendente como argumento de apoyo a la tesis impugnatoria de la disminución de haberes en la situación de reserva, pues cuando se produzca el llamamiento que ese precepto prevé el afectado por él pasará a ocupar un destino, y entrará en juego en tal caso el párrafo final del apartado 5 del art. 10 del Real Decreto , según el cual, "el personal en situación de reserva que ocupe destino percibirá en su totalidad las retribuciones correspondientes a la situación de servicio activo".

Si tal es la posibilidad, no se explica que del precepto referido pueda extraerse consecuencia crítica alguna respecto a la disminución de haberes cuando no se sirve destino.

Y en cuanto a que en la literalidad de la disposición final 3.a de la Ley no se establezca el recorte retributivo, es un argumento totalmente inconsistente, pues de ello no se deriva ninguna imposibilidad para que lo haga el Real Decreto, habida cuenta de que la referida disposición legal carece de contenido propio en la configuración de las concretas retribuciones, limitándose a habilitar al Gobierno, marcándole una pauta de adaptación a la Ley 30/1984 , con unas matizaciones, que, como ya hemos señalado antes, se han observado en este punto con pulcritud.

se refiere el demandante a " la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991, en el art. 22.2", que pasa a transcribir, y al "art. 24.2 de la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1992", sin más argumentos complementarios, indicadores de en qué sentido puedan resultar infringidos por el art. 10.5 del Real Decreto 1494/1991 .

Se puede entender el sentido de la cita, si acudimos al confuso relato de hechos, en el que se recoge la misma, para llegar a la conclusión de que no cabe establecer diferencias en los complementos de destino y específico entre funcionarios civiles y militares.

El argumento, sin embargo, no es atendible, pues las leyes de presupuestos referidas se limitan a fijar en abstracto las cuantías de los complementos, lo que es perfectamente compatible con el hecho de que las específicas normas de retribuciones, partiendo de esas pariguales cuantías, fijen porcentajes de ellas en razón de las diferentes situaciones. Se insiste una vez más que lo problemático no es tanto la cuantía disminuida de los complementos, como el hecho de su subsistencia sin los presupuestos normativos básicos de los mismos; pero que ello se justifica por la peculiaridad de la situación administrativa.

En realidad, lo que pretende la parte es percibir en la situación de reserva la misma retribución que en situación de servicio activo [así lo expresa en los pedimentos b) y c) del suplico en su demanda], pese a que en la primera, en a mayoría de las situaciones, no se produce una prestación del funcionario correlativa a su retribución, y es claro que una pretensión tal carece de adecuada fundamentación normativa.

Atribuye el demandante al art. 10, apartado 5, del Real Decreto 1494/1991, de 11 de octubre , el efecto de fijar un retiro adelantado para los funcionarios militares, en relación con el art. 103 a), b) y c) de la Ley 17/1989 , "con discriminación manifiesta en relación a los de situación de actividad y redundando en desigualdad en la Ley, entre aquéllos y los funcionarios civiles de la Administración del Estado".

En primer lugar no es el Real Decreto el que fija lo que el demandante llama retiro adelantado, sino que es la Ley referida. En segundo lugar, no se trata de tal retiro, que, como se indicó más atrás, supone la extinción de la relación funcionarial, sino de una situación administrativa, en la que esa relación subsiste. Y por último, es inaceptable hablar de discriminación, cuando los términos de comparación elegidos son cualitativamente distintos, pues ni en cuanto a los funcionarios militares pueden asimilarse las situaciones de servicio activo y reserva, ni entre aquéllos y los funcionarios civiles existe identidad de situaciones, al ser la de reserva exclusiva de los primeros. Falta, pues, toda base lógica para poder hablar de discriminación.

Respecto de la alegación final de desviación de poder que funda en la aludida supuesta discriminación y falta de autorización legal, esta misma fundamentación justifica la desestimación del motivo, pues en absoluto delimita la figura aducida, que está jurídicamente construida alrededor de la utilización de potestades para fines distintos de los legalmente previstos al crearlas, lo que no se ha acreditado en el caso de autos.

No se aprecian motivos que justifiquen una especial imposición de costas.

Que rechazando la excepción de inadmisibilidad opuesta por la Abogacía del Estado, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo formulado por la representación procesal de don Lorenzo y demás litis consortes contra el Real Decreto 1494/1991, de 11 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Retribuciones del Personal de las Fuerzas Armadas ; sin hacer una especial imposición de costas.

ASI, por esta nuestra sentencia firme, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. César González Mallo. Enrique Cáncer Lalanne. Ramón Trillo Torres. Gustavo Lescure Martín. Luis Antonio Burón Barba. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don César González Mallo, Magistrado Ponente de esta Sala del Tribunal Supremo, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario certifico.