STS, 15 de Julio de 1994

PonenteARTURO FERNANDEZ LOPEZ
ECLIES:TS:1994:14686
Número de Recurso387/1994
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución15 de Julio de 1994
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de mil novecientos noventa y cuatro.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. José Granados Weil, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de

1.993 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , al resolver el recurso de suplicación formulado por dicho organismo frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 21 de los de Barcelona, de fecha 26 de enero de 1.993 , dictada en autos en Reclamación por Muerte y Supervivencia, seguidos a instancia de Dª Encarna , representada y defendida por el Letrado D. Tomás Javier García López, contra el mencionado Organismo recurrente.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. ARTURO FERNÁNDEZ LÓPEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 16 de diciembre de 1.993, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por I.N.S.S. BARCELONA contra la sentencia de fecha 26 de enero de 1993 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 21 de los de BARCELONA contra la sentencia de fecha 26 de enero de 1993 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 21 de los de BARCELONA en el procedimiento núm. 1006/92 , seguido a instancia de Encarna contra I.N.S.S. BARCELONA, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes.".-SEGUNDO.- La sentencia de instancia dictada el 26 de enero de 1.993 por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de Barcelona , contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Dª Encarna es madre de dos hijos, Oscar y Juan Alberto , habidos de su convivencia con D. Guillermo , fallecido el 19.7.90.- 2º.- Ambos padres eran solteros.- 3º.- El 11.10.90 solicitó la pensión de viudedad y orfandad y el INSS por resolución de

19.1.91 acordó conceder pensión de orfandad por el 40% de la base reguladora de 51.035 pts., sin resolver expresamente sobre la pensión de viudedad.- 4º.- No consta su fecha de notificación a la solicitante.- 5º.- El

10.7.92 interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución expresa de 23.9.92, solicitando se incrementara el porcentaje reconocido con el del 45% por no haber cónyuge sobreviviente con derecho a prestación.".- TERCERO.- El Procurador D. José Granados Weil, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina contra meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y, emplazadas las partes y remitidos los autos, formalizó en tiempo y forma el trámite de interposición del presente recurso; alegando sustancialmente lo siguiente: Primero.- Sobre la contradicción alegada: La contradicción se produce entre la sentencia recurrida y las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Málaga) de 31 de julio de 1.990 y 15 de febrero de 1.991 ; así como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia deGalicia de 23 de octubre de 1.993 .- Segundo.- Sobre la infracción legal cometida en la sentencia recurrida: La sentencia recurrida infringe el art. 17,2 de la Orden de 13 de febrero de 1.967, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia del Régimen General de la Seguridad Social.- Tercero.- Sobre el quebranto producido en la unificación del Derecho y la formación de la jurisprudencia: La doctrina contenida en la sentencia que se impugna es contradictoria con la recogida en las sentencias que se aportan como de contraste.-

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La actora, no unida por vínculo matrimonial con el causante de la prestación, solicitó, en nombre y representación de sus dos hijos menores, pensión de orfandad, que fue reconocida por la entidad gestora, en una cantidad resultante de aplicar un porcentaje del 40% sobre la base reguladora. Pretendió aquella que la pensión otorgada -y con fundamento en no haber quedado cónyuge sobreviviente- debía incrementarse con el porcentaje del 45% fijado para la pensión de viudedad. Dicha pretensión, denegada en vía administrativa, ha sido estimada por la sentencia de instancia, confirmada en vía de suplicación por la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 16 de diciembre de 1.993, frente a la que la Entidad Gestora interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

SEGUNDO

Aduce la parte recurrente que la citada sentencia es contraria -entre otras- a la pronunciada por la análoga Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en 15 de febrero de 1.991. Efectivamente, concurre el presupuesto de contradicción, pues también esta última resolución judicial contempla el supuesto de mujer que, -con causa en el fallecimiento de la persona con quien convive y a la que no está unido por vínculo matrimonial- solicita, que la pensión de orfandad asignada al hijo no matrimonial- solicita, que la pensión de orfandad asignada al hijo no matrimonial de ambos, sea incrementado en el porcentaje correspondiente a la viuda. Ello no obstante, y a pesar de esta identidad esencial en la triple vertiente de hechos, fundamentos y pretensión exigida por el artículo 216 de la Ley de Procedimiento Laboral , el pronunciamiento es diferente, en cuanto esta sentencia de comparación, si estima la pretensión demandante.

TERCERO

Existente y verificada la contradicción es preceptivo entrar a conocer del motivo de infracción legal alegado: "artículo 17,2 de la Orden de 13 de febrero de 1967". Dispone este precepto, respecto a la cuantía de la pensión de orfandad, que "el porcentaje que se establece en el número anterior -20% de la base reguladora en favor de cada huérfano- se incrementará con el que se señala en el artículo 8 para la pensión de viudedad -el 45% de la misma base- cuando a la muerte del causante no queda cónyuge sobreviviente o cuando el cónyuge sobreviviente con derecho a pensión de viudedad falleciese estando en el disfrute de la misma".

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión controvertida en su sentencia de 11 de Febrero de

1.994 dictada a través de este mismo cauce procesal con ocasión de la impugnación de otra sentencia de la misma Sala de Cataluña, de contenido similar a la hoy recurrida, en cuyo recurso el Instituto Nacional de la Seguridad Social invocaba como contradictoria la citada de la Sala de Andalucía. Por lo que procede reitera su doctrina:

  1. Dicha sentencia exponía en primer lugar que el precepto citado delimita, claramente, los supuestos en que procede incrementar la pensión concedida al huérfano, cuales son que el causante no deje cónyuge sobreviviente o que éste fallezca en el disfrute de la pensión. Tal redacción, precisa y objetiva, viene a significar que la misma tiene como destinatarios a los huérfanos absolutos, que sin duda sufren de mayor menoscabo patrimonial que el huérfano simple; naturalmente que la cuantía de la pensión de orfandad ha de ser igual en los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, pero ello no autoriza, a falta de norma expresa, a incrementar el porcentaje de la pensión de estos últimos con el correspondiente a la viuda -porcentaje del 45%-, pues de una parte, ello haría de mejor condición la filiación extramatrimonial, en cuanto en la matrimonial el incremento, solamente, se produce cuando exista orfandad absoluta, -es decir, cuando falten ambos padres- lo que no ocurre en el caso que nos ocupa, en que la madre -que no es cónyuge- pervive.

  2. la Ley, ciertamente, tipifica dos supuestos diferentes para que la pensión de viudedad incremente la de orfandad: muerte del causante sin existencia de cónyuge y fallecimiento del cónyuge sobreviviente con derecho a pensión de viudedad en situación de disfrute de la misma.

  3. La mera contemplación del tenor literal del referido artículo 17,2 , conduce a constatar, en primer lugar que, en ambos casos, se emplea la palabra "cónyuge" -estado sólo aplicable a las personas unidas por vínculo matrimonial- y, en segundo lugar, que ni siquiera el fallecimiento posterior del viudo genera, automáticamente, el derecho al incremento litigioso sino que acrecimiento viene supeditado a la condición de que el cónyuge sobreviviente con derecho a pensión muera en el goce de la misma. Por lo tanto si eneste último supuesto el incremento depende de que la viuda ostente la titularidad y disfrute de la pensión de viudedad en el momento de su muerte, una interpretación armónica y coherente de la norma, globalmente considerada, permite concluir que el "cónyuge inexistente" en el momento del fallecimiento del causante de la prestación de viudedad de haber vivido reuniría los requisitos y condiciones para el acceso a la misma.

  4. El término "incrementará" -aplicable a ambos supuestos-reafirma el alcance y significado anteriormente expuesto, en cuanto tal expresión supone la preexistencia de un derecho que, por falta de su destinatario - titular- acrece el derecho de los beneficiarios legalmente establecidos; no teniendo, pues, el conviviente derecho a la pensión de viudedad por muerte del causante, al que está unido maritalmente, mal puede, transmitiendo un derecho que nunca tuvo, incrementar la pensión de orfandad del hijo común extramatrimonial.

  5. La condición de beneficiario en la protección por muerte y supervivencia, se adquiere por la existencia de una relación de parentesco y, a veces, dependencia con el causante. Es reiterada la jurisprudencia expresiva de que de la unión extramatrimonial no deriva derecho a la pensión de viudedad, salvo el caso excepcional de derecho transitorio -que no es el litigioso- previsto en la Disposición Adicional 10,2 de la Ley 30/1981, de 8 de julio , referente a quienes hubieran vivido como cónyuges y no hubieran podido contraer matrimonio bajo la legislación anterior, siempre que el causante hubiera fallecido con anterioridad a la vigencia de la ley citada. Conceder en el caso que nos ocupa el incremento debatido al huérfano simple, puede suponer que el cónyuge sobreviviente de la unión de hecho, obtenga el reconocimiento de una pensión, a la que no tiene derecho, por vía indirecta, en virtud de las facultades inherentes a la patria potestas de representar y administrar los bienes de sus hijos - artículo 154, del Código Civil -.

y f) Como antes se ha dicho, no se produce, con la interpretación que se hace del artículo 17,2 una discriminación en contra del hijo extramatrimonial, en cuanto al menoscabo patrimonial sufrido por quien se encuentra en situación de orfandad absoluta derivada de la pérdida de ingresos con que el causante hacía frente al cumplimiento de las obligaciones familiares, no es el mismo que el sobrevenido cuando pervive la madre soltera, a quien incumben - artículo 154, del Código Civil - entre otras, las obligaciones de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, educarlos y procurarles una formación integral.

CUARTO

En su virtud, y en cuanto la sentencia impugnada infringe la ley y produce quebrantamiento de doctrina, procede su casación y anulación. Ello comporta la resolución del debate planteado en suplicación, lo que conduce a la estimación del recurso de igual clase formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la revocación de la sentencia de instancia, desestimando la demanda deducida por Dª Encarna contra dicha entidad gestora.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 1.993 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, al resolver el recurso de suplicación núm. 2592/93 formulado por dicho organismo frente a la sentencia dictada el 26 de enero de 1.993 por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de Barcelona, en los autos núm. 1006/92 , seguidos a instancia de Dª Encarna , sobre viudedad y orfandad.

Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate en los términos planteados en suplicación, estimamos el recurso de tal clase formulado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de instancia, la que revocamos, desestimando la demanda deducida por Dª Encarna contra el mencionado organismo; sin hacer expresa condena en costas.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Arturo Fernández López hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO, EXCMO. SR. D. BENIGNO VARELA AUTRÁN, A LA SENTENCIA VOTADA POR LA SALA EN EL RECURSO Nº 387/94.

Con el mayor respeto para el criterio mayoritario de la Sala, formulo voto particular a la sentencia que lo recoge, por entender que, en situación como la enjuiciada de huérfano fruto de una unión "more uxorio" en la que el compañero/a de hecho superviviente carece de derecho a la pensión de viudedad, debe serle reconocido a aquél el incremento del 45%, correspondiente a la no obtenida pensión de viudedad, en el reconocimiento y pago de la correspondiente prestación de orfandad.

Sustento mi discrepancia con el criterio mayoritario de la Sala, inicialmente, en la aplicación del primero y más elemental cánon hermenéutico de toda norma legal - artículo 3-1 en relación con el artículo 1.281 del Código civil -, que es el literal, a las disposiciones normativas que resultan aplicables al caso de autos. Al respecto, es de significar que, tanto el artículo 36-2 del D. 3158/66, de 23 de Diciembre , como el artículo 17-2 de la O.M. de 13 de Febrero de 1.967 , subordinan la concesión del señalado incremento a que "no haya cónyuge sobreviviente o a que, éste, muera con posterioridad" en relación con el hecho causante de la mencionada prestación de supervivencia.

La expresión "cónyuge sobreviviente" tiene, en el contexto de la normativa reguladora de las prestaciones por supervivencia de viudedad y orfandad, un claro sentido de persona vinculada matrimonialmente que, por esta razón, adquiere, en su momento, el status jurídico de viudo/a.

Si tal persona, con ese vínculo matrimonial al que la Ley anuda la configuración de la ulterior situación de viudedad, no existe, bien porque haya premuerto o muera después o bien porque, aún superviviendo, no es ni se la considera "cónyuge" en sentido propio a los fines de otorgamiento de la pensión de viudedad, parece lógico que debe operar el incremento de la pensión de orfandad previsto en el citado artículo 17-2 de la O.M. de 13 de Febrero de 1.967 .

La unión de hecho de la pareja humana no conlleva, en el estado actual legislativo, los efectos jurídicos del matrimonio y, en tal sentido, son de citar, entre otras, las sentencias del Tribunal Constitucional 184/90 y la de esta Sala del Tribunal Supremo, dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, de 29 de Junio de 1.992 , que deniegan a la persona superviviente de una pareja de facto el derecho a la pensión de viudedad.

Un principio de elemental coherencia en la interpretación de la norma legal debe conducir a no reconocer el carácter de "cónyuge", en su propio sentido jurídico, y si el de simple "compañero/a" o "acompañante", a la persona que convive de hecho con otra.

Y es que resulta un contrasentido negar la condición de cónyuge al mero conviviente de hecho, a los fines de poder lucrar pensión de viudedad, y reconocerla, en cambio como lo viene a hacer, implícitamente, la sentencia de la que se discrepa, para impedir el incremento legal de la pensión de orfandad, recortando, con ello, los derechos de un tercer beneficiario de una Seguridad Social obligatoria y contributiva, como es, en este caso, el hijo habido de unión extramatrimonial.

No comparto en el sentido que se le da por la sentencia de la que discrepo, el argumento de que la concesión del repetido incremento en la pensión de orfandad se halle establecido, en exclusiva, para el huérfano "absoluto" -carente de padre y madre-, pues tal interpretación, en primer término, no se infiere "prima facie" de la norma en aplicación, debiendo resaltarse, al respecto, que, con independencia del deber de asistencia y alimentos que incumbe al compañero/a de hecho superviviente en relación a la prole habida de dicha unión, la situación de absoluto desamparo puede darse, y de hecho se da cada día con más frecuencia, cuando el conviviente de hecho que supervive carece de ingresos propios o de medios indispensables de subsistencia. Entiendo, en cambio, que esa orfandad absoluta tiene un significado económico más que familiar, referido a la carencia de medios de subsistencia indispensables a causa de la privación de la pensión de viudedad en el seno de la célula familiar. Desde esta perspectiva finalística, creo que debe interpretarse la norma en aplicación.

Tampoco creo que se dé, con la interpretación normativa sustentadora de este voto particular, una situación discriminatoria respecto del huérfano procedente de una unión matrimonial legítima, puesto que mientras superviva la viuda/o la unidad familiar goza de los mismos ingresos y fallecido el cónyuge superviviente acrece al huérfano el importe de la pensión de viudedad en iguales términos.Pese a lo expuesto, no se ocultan, sin embargo, los escollos con los que, ciertamente, puede chocar la tesis que se mantiene en el presente voto particular. Un de ellos hace relación a la hipotética situación de viudedad sin abono de la correspondiente pensión, por incompatibilidad o por superación del tope legalmente establecido para pensiones públicas. Es evidente que, para este caso, no se halla previsto el acrecentamiento de la correlativa pensión de orfandad y, en tal supuesto, sí, podría producirse una situación de discriminación en favor del huérfano procedente de la unión de hecho y en perjuicio del huérfano de la unión matrimonial.

Otro impedimento de análogas consecuencias, es el que se advierte respecto a la viuda/o, en percepción de la correspondiente pensión, que contraiga nuevas nupcias y pierda dicha prestación. Tampoco, en este supuesto, se prevé el acrecentamiento de la correlativa pensión de orfandad.

Más, ambos supuestos, no son los que, se contemplan en el contencioso judicial del que deriva el presente recurso unificador de doctrina, contraído, como se halla el mismo, sin más, a la determinación del "cuantum" de la pensión de orfandad del hijo nacido de la unión extramatrimonial, quien, al no concurrir con cónyuge superviviente en sentido jurídico a la muerte de su causante debe ostentar derecho al incremento legal de su pensión de orfandad previsto para tal supuesto, conforme a la interpretación literal y teleológica de la norma en aplicación. De presentarse alguno de tales supuestos en relación con el supérstite compañero de hecho, sería la ocasión de plantearse, la permanencia, o no, del controvertido incremento de la pensión de orfandad.

No cabe argüir que el cuestionado incremento de la pensión de orfandad se halle vinculado a la pensión de viudedad subordinado a la existencia de esta última, toda vez que, ello, no se produce en los supuestos de premoriencia del cónyuge del causante de las prestaciones de supervivencia y la interpretación que merecen las normas reguladoras de estas últimas pone de relieve que, cada una de ellas, se configura autónomamente, aunque estén orientadas todas al sustento de la unidad familiar dejada por el causante de la prestación, si bien la de orfandad se vincula, a los solos fines de su determinación cuantitativa, a la existencia, o no, de la pensión de viudedad por concurrir persona con derecho a la misma.

Es de resaltar, asimismo, que la cuestionada prestación se produce en el ámbito de una Seguridad Social contributiva que obliga a interpretar la inexistencia de cónyuge en los términos, ya expuestos, de persona que, aunque, superviviente de una unión de hecho, no alcanza a tener la consideración de consorte matrimonial a efectos del devengo de pensión de viudedad, lo que comporta la concurrencia del presupuesto legal para el incremento de la pensión de orfandad del hijo nacido de la unión extramatrimonial.

No es dable desconocer, finalmente, que el objetivo fundamental de las prestaciones de supervivencia no es otro que el contribuir, en la medida de lo posible, al mantenimiento del status económico de la familia dejada por el causante de aquéllas. Si tal objetivo resulta inviable respecto de quien carece de la vinculación jurídico conyugal precisa para poder ostentar derecho a la correspondiente pensión de viudedad, no se atisba una razón sólida que legitime el cercenamiento de la correlativa pensión de orfandad, cuya cuantía, legalmente, se halla establecida en distinta medida, según concurra, o no la señalada viudedad.

Por cuanto se deja expuesto, entiendo que el fallo de la sentencia debiera haber sido desestimatorio del recurso de casación para la unificación de doctrina promovido, manteniéndose, en consecuencia, la parte dispositiva de la sentencia recurrida.

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