Sentencia de TS, Sala 4ª, de lo Social, 23 de Febrero de 1994

Ponente:MARIANO SAMPEDRO CORRAL
Número de Recurso:1264/1993
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:23 de Febrero de 1994
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de mil novecientos noventa y cuatro.

Vistos los presentes autos, pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la UNIFICACION DE DOCTRINA interpuesto por el Procurador D. Fernando Ruiz de Ercilla, en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada en 3 de febrero de 1993 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de suplicación num. 1165/92 , interpuesto por Dª Marí Juana contra la sentencia dictada en 8 de julio de 1991 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona en los autos num. 260/91 , seguidos a instancia de la anterior, sobre ORFANDAD.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. MARIANO SAMPEDRO CORRAL

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona, contenía como hechos probados: "1.- Dª Marí Juana , cuyos datos personales se refieren en la demanda, solicitó en nombre y representación de su hijo, Juan Ignacio , nacido en 1980, pensión de orfandad a consecuencia del fallecimiento del causante. 2.- El INSS, mediante resolución de 7-2-90, estimó la solicitud por un importe de

19.078 pesetas mensuales, resultante de aplicar un porcentaje del 20% a una base reguladora mensual de

95.389 pesetas. 3.- Interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada por nueva resolución de 11-4-90. 4.- La actora no acredita efectivamente vínculo matrimonial con el causante". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Que desestimando la demanda presentada por Dª Marí Juana contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA TERRITORIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones contenidas en la misma".

SEGUNDO

Que debemos estimar y estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por Dª Marí Juana , en nombre y representación de su hijo menor de edad D. Juan Ignacio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.3 de los de Barcelona, de fecha 8 de Julio de 1991, dictada en los autos num. 260/91 , y en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la misma en todas sus partes, declarando el derecho del huérfano a que se le abone la pensión de orfandad que tiene reconocida, incrementándola a razón de un porcentaje del 45 por 100 sobre la base reguladora de 95.389 pts., más incrementos y mejoras, y con efectos económicos desde el 9 de noviembre de 1989, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a su abono así como al de las diferencias resultantes".

TERCERO

La parte recurrente considera como contradictoria con la sentencia recurrida, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Andalucía, con sede en Málaga, de 15 de febrero de 1991 ; habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.

CUARTO

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el RegistroGeneral de este Tribunal Supremo ed 23 de abril de 1993. En él se alega como motivo de casación, la infracción del art. 17.2 de la Orden de 13-2-67.

QUINTO

Por providencia de esta Sala de 8 de junio de 1993 se admitió a trámite el recurso, y no habiéndose personado las partes, pese a haber sido debidamente emplazadas en tiempo y forma, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal.

SEXTO

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos para votación y fallo, que ha tenido lugar el 11 de febrero de 1994.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La actora, no unida por vínculo matrimonial con el causante de la prestación, solicitó, en nombre y representación de su hijo menor, nacido en 1980, pensión de orfandad, que fue reconocida por la entidad gestora, en una cantidad resultante de aplicar un porcentaje del 20% sobre la base reguladora. Pretendió, aquella, que la pensión otorgada -y con fundamento en no haber quedado cónyuge sobreviviente- debía incrementarse con el incremento fijado para la pensión de viudedad. Dicha pretensión, denegada en vía administrativa, ha sido estimada por la sentencia -revocatoria de la de instancia- dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 3 de febrero 1993, frente a la que la entidad gestora interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

SEGUNDO

Aduce la parte recurrente que la citada sentencia es contraria a la pronunciada por la análoga Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en 15 de febrero de 1991. Efectivamente, concurre el presupuesto de contradicción, pues también esta última resolución judicial contempla el supuesto de mujer que, -con causa en el fallecimiento de la persona con quien convive y a la que no está unido por vínculo matrimonial- solicita, que la pensión de orfandad asignada al hijo no matrimonial de ambos, sea incrementado en el porcentaje correspondiente a la viuda. Ello no obstante, y a pesar de esta identidad esencial en la triple vertiente de hechos, fundamentos y pretensión exigida por el artículo 216 de la Ley de Procedimiento Laboral , el pronunciamiento es diferente, en cuanto esta sentencia de comparación, no estima la pretensión demandante.

TERCERO

Existente y verificada la contradicción es preceptivo entrar a conocer del motivo de infracción legal alegado: "artículo 17.2 de la Orden de 13 de febrero de 1967". Dispone este precepto, respecto a la cuantía de la pensión de orfandad, que "el porcentaje que se establece en el número anterior se incrementará con el que se señala en el artículo 8 para la pensión de viudedad cuando a la muerte del causante no queda cónyuge sobreviviente o cuando el cónyuge sobreviviente con derecho a pensión de viudedad falleciese estando en el disfrute de la misma".

El precepto delimita, claramente, los supuestos en que procede incrementar la pensión concedida al huérfano, cuales son que el causante no deje cónyuge sobreviviente o que éste fallezca en el disfrute de la pensión. Tal redacción, precisa y objetiva, viene a significar que la misma tiene como destinatarios a los huérfanos absolutos, que sin duda sufren de mayor menoscabo patrimonial que el huérfano simple; naturalmente que la cuantía de la pensión de orfandad ha de ser igual en los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, pero ello no autoriza, a falta de norma expresa, a incrementar el porcentaje de la pensión de estos últimos con el correspondiente a la viuda -porcentaje del 45%-, pues de una parte, ello haría de mejor condición la filiación extramatrimonial, en cuanto en la matrimonial el incremento, solamente, se produce cuando exista orfandad absoluta, -es decir, cuando falten ambos padres- lo que no ocurre en el caso que nos ocupa, en que la madre -que no es cónyuge- pervive.

La ley, ciertamente, tipifica dos supuestos diferentes para que la pensión de viudedad incremente la de orfandad: muerte del causante sin existencia de cónyuge y fallecimiento del cónyuge sobreviviente con derecho a pensión de viudedad en situación de disfrute de la misma.

La mera contemplación del tenor literal del referido artículo 17.2, conduce a constatar, en primer lugar, que en ambos casos, se emplea la palabra "cónyuge" -estado sólo aplicable a las personas unidas por vínculo matrimonial- y, en segundo lugar, que ni siquiera el fallecimiento posterior del viudo genera, automáticamente, el derecho al incremento litigioso, sino que el acrecimiento viene supeditado a la condición de que el cónyuge sobreviviente con derecho a pensión muera en el goce de la misma. Por lo tanto si en este último supuesto el incremento depende de que la viuda ostente la titularidad y disfrute de lapensión de viudedad en el momento de su muerte, una interpretación armónica y coherente de la norma, globalmente considerada, permite concluir que el "cónyuge inexistente", en el momento del fallecimiento del causante de la prestación de viudedad, de haber vivido reuniría los requisitos y condiciones para el acceso a la misma.

El término "incrementará" -aplicable a ambos supuestos- reafirma el alcance y significado anteriormente expuesto, en cuanto tal expresión supone la preexistencia de un derecho que, por falta de su destinatario- titular, acrece el derecho de los beneficiarios legalmente establecidos; no teniendo, pues, el conviviente derecho a la pensión de viudedad por muerte del causante, al que está unido maritalmente, mal puede, transmitiendo un derecho que nunca tuvo, incrementar la pensión de orfandad del hijo común extramatrimonial.

CUARTO

La condición de beneficiario en la protección por muerte y supervivencia, se adquiere por la existencia de una relación de parentesco y, a veces, dependencia con el causante. Es reiterada la jurisprudencia expresiva de que de la unión extramatrimonial no deriva derecho a la pensión de viudedad, salvo el caso excepcional de derecho transitorio -que no es el litigioso- previsto en la Disposición Adicional 10.2 de la Ley 30/1981, de 8 de julio , referente a quienes hubieran vivido como cónyuges y no hubieran podido contraer matrimonio bajo la legislación anterior, siempre que el causante hubiera fallecido con anterioridad a la vigencia de la ley citada. Conceder en el caso que nos ocupa el incremento debatido al huérfano simple, puede suponer que el cónyuge sobreviviente de la unión de hecho, obtenga el reconocimiento de una pensión, a la que no tiene derecho, por vía indirecta, en virtud de las facultades inherentes a la patria potestas de representar y administrar los bienes de sus hijos - artículo 154.2º del Código Civil -.

Como antes se ha dicho, no se produce, con la interpretación que se hace del artículo 17.2 una discriminación en contra del hijo extramatrimonial, en cuanto el menoscabo patrimonial sufrido por quien se encuentra en situación de orfandad absoluta derivada de la pérdida de ingresos con que el causante hacía frente al cumplimiento de las obligaciones familiares, no es el mismo que el sobrevenido cuando pervive la madre soltera, a quien incumben - artículo 154.1º del Código Civil - entre otras, las obligaciones de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, educarlos y procurarles una formación integral.

En definitiva, la orfandad absoluta supone una situación de necesidad más grave que la simple, y aunque expresamente, la ley general de Seguridad Social no la reconoce el carácter de situación protegida especifica, si la tiene en cuenta en el reiterado artículo 17.2 sobre el incremento litigioso y en el artículo 168.5 sobre asignación de prestación familiar, que otorga esta prestación a "aquellos huérfanos de padre y madre menores de dieciocho años o minusválidos, en grado igual o superior al 75% sean o no pensionistas de orfandad del Sistema de la Seguridad Social".

QUINTO

En su virtud, y en cuanto la sentencia impugnada infringe la ley y produce quebrantamiento de doctrina, procede su casación y anulación. Ello comporta la resolución del debate planteado en suplicación, lo que conduce a la desestimación del recurso de tal clase y confirmación de la sentencia de instancia, que absolvió a la entidad gestora de la pretensión frente a la misma formulada. Sin hacer expresa imposición de costas procesales.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la UNIFICACION DE DOCTRINA interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada en 3 de febrero de 1993 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de suplicación num. 1165/92 , interpuesto por Dª Marí Juana contra la sentencia dictada en 8 de julio de 1991 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona en los autos num. 260/91 , seguidos a instancia de la anterior, sobre ORFANDAD. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate en los términos planteados en suplicación, desestimamos el recurso de tal clase confirmando la sentencia de instancia; no se hace expresa declaración sobre costas procesales.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Mariano Sampedro Corral hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.