STS, 4 de Noviembre de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. de San Sebastián incoó procedimiento abreviado con el núm. 22 de 1992 contra Bernardo , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de San Sebastián que, con fecha 2 de diciembre de 1993, dictó Sentencia , que contiene los siguientes hechos probados: Probado, y así se declara, que el día 31 de mayo de 1991, sobre las veintitrés horas aproximadamente Bernardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, se hallaba en la calle Cardaveraz, de la localidad de Hernani, localidad en la que se habían desarrollado a lo largo del día diversas manifestaciones con los correspondientes incidentes, altercados y alteraciones del orden, y se encontraba en una esquina de dicha calle precisamente desarrollando las funciones que le habían sido encomendadas en su calidad de Ertzaina juntamente con otros compañeros pertenecientes a su misma unidad, a la que se le había encargado la función de proteger el despliegue y avance de la brigada móvil de la Ertzantza que se había desplazado a la localidad a fin de poner fin a los graves disturbios que se sucedían en ella, y más concretamente cumpliendo con la orden de permanecer en la calle en la que se encontraba situado, impidiendo el paso de cualquier persona que pretendiera acceder por la misma, a fin de evitar que los componentes de la citada brigada móvil pudieran sufrir algún tipo de agresión o ataque por parte de aquellos manifestantes que aproximándose a ellos desde su espalda les sorprendieran mientras procedían a disolver a los manifestantes que se hallaban delante.

Y cuando se encontraban en la mencionada situación, perfectamente uniformado e identificado, se aproximó a él Alvaro con la pretensión de pasar a su lado y continuar por la calle Cardaveraz en dirección al Ayuntamiento de la localidad, a lo que se opuso terminantemente el acusado, impidiéndole el paso, tras lo cual, y debido a la insistencia del referido joven en atravesar la zona, mantuvieron un enfrentamiento verbal que derivó en unos empujones por parte del joven, empujones que repelió el ertzaina con el escudo, para, a continuación, sacar su defensa y golpearle con ella con tal fuerza que le ocasionó fractura de cubito izquierdo, contusiones torácicas y contusiones en la extremidad inferior izquierda, lesiones éstas que requirieron como tratamiento atención traumatológica y radiológica, reducción y fijación de la fractura mediante vendaje enyesado, medicación y reposo, de las que tardó en curar ciento dieciocho días, durante los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, y de las que curó al cabo de esos días sin secuela alguna.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Bernardo como autor responsable de un delito de lesiones penado y previsto en el art. 421 del Código Penal , con la concurrencia de la eximente incompleta y muy cualificada de obrar en el cumplimiento de un deber, regulada en el art. 9.1 del Código Penal, en relación con el art. 8.11 del mismo cuerpo legal , a la pena de dos meses y un día de arresto mayor, con sus accesorias legales, a que abone a don Bernardo en concepto de indemnización por los perjuicios ocasionados la suma de 472.000 pesetas y a que haga efectivo el importe de la totalidad de las costas devengadas en el curso del presente procedimiento.

Por dicha Audiencia, y en fecha 17 de diciembre de 1993, se dictó Auto de aclaración que contiene la siguiente parte dispositiva: Que estimando en parte la petición formulada por la Procuradora Sra. Aróstegui, en nombre y representación de don Bernardo ; procede aclarar la Sentencia, de fecha 2 de diciembre de 1993, rectificando el error padecido y supliendo las omisiones sufridas de tal manera que el fundamento jurídico cuarto de la mencionada resolución y en cuanto a la consideración que la actuación desarrollada por el acusado le merece al Ministerio Fiscal ha de entenderse que queda de la siguiente forma: Constitutiva de un delito de lesiones, penado y previsto en el art. 421 del Código Penal , si bien aprecia la concurrencia de la eximente completa del art. 8.11 del Código Penal y el fallo de la misma resolución ha de entenderse complementado adecuadamente en la forma siguiente: Que debemos condenar y condenamos a Bernardo como autor responsable de un delito de lesiones penado y previsto en el art. 421.1 del Código Penal . Asimismo, debemos absolver y absolvemos a Bernardo del delito de injurias graves, penado y previsto en los arts. 457, 458.4 y 459 del Código Penal , que se le imputaba por parte dela acusación particular.

Por el contrario, no procede acceder a la petición formulada en primer lugar por la Procuradora Sra. Aróstegui, en la representación que ostenta de Bernardo , y consistente en que en el fundamento jurídico tercero se modifique el nombre del testigo don Luis Pedro , por el de don Luis Pedro , por cuanto que una simple lectura del acta del juicio oral permite comprobar que el nombre reseñado en la Sentencia, en relación a dicho testigo y que se menciona en concreto en el fundamento de Derecho tercero de la misma, es el que consta en ese acta mencionada, por lo que no procede efectuar a ese respecto rectificación alguna.

Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el Ministerio Fiscal y por el acusado Bernardo que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en el siguiente motivo de casación: Único: Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender infringido el art. 8.11 del Código Penal .

El recurso interpuesto por la representación del acusado se basó en los siguientes motivos de casación: 1,° Infracción de precepto constitucional al amparo del núm. 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española . 2.° Infracción de precepto constitucional al amparo del núm. 4 del art. de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24.1 de la Constitución Española . 3.° Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , inaplicación de la eximente completa regulada en el art. 8.11 del Código Penal . 4.° Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la ley rituaria criminal por aplicación indebida del art. 421.1 del Código Penal . 5.° Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 420 del Código Penal e inaplicación del art. 582.1 del mismo cuerpo legal . 6.º Infracción de ley al amparo del art. 844.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicación indebida del art. 61, párrafo quinto, del Código Penal, e inaplicación el art. 66 del mismo cuerpo . 7.° Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los arts. 19, 109 y 110 del Código Penal .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los Autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para que tuviera lugar la deliberación y fallo para el día 14 de septiembre de 1994, por providencia del mismo día a fin de evitar indefensión a la parte recurrida, al resolverse el presente recurso sin celebración de vista, se concede a la representación de don Bernardo el plazo de diez días para que conteste por escrito a los recursos del Ministerio Fiscal y de Bernardo , dejándose sin efecto el señalamiento fijado para el día de hoy.

Aportado el escrito por la representación de la parte recurrida, hecho el nuevo señalamiento para la deliberación y fallo se celebró la votación prevenida el día 26 de octubre de 1994.

Fundamentos de Derecho

La Sentencia recurrida condenó a Bernardo , agente de la Policía Autónoma Vasca, como autor de un delito de lesiones causadas a un joven que, en Hernani (Guipúzcoa), se empeñaba en pasar por una calle cuando el mencionado agente había recibido orden de que nadie se adentrara en la misma, imponiéndole la pena de dos meses y un día de arresto mayor porque apreció la eximente incompleta de cumplimiento de un deber.

Recurrieron en casación el Ministerio Fiscal y el condenado.

Conforme razonamos a continuación, hemos de estimar el motivo único del recurso del Ministerio Fiscal, y el tercero de los seis que interpuso el condenado, ambos fundados en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los que se alega que hubo infracción de ley por no aplicación al caso de la eximente completa del núm. 11 del art. 8 del Código Penal , lo que excusa del examen de los demás.

Conocidos son los requisitos que esta Sala viene exigiendo para la aplicación de la eximente de cumplimiento del deber (una de las previstas en el núm. 11 del art. 8 del Código Penal ), cuando, como aquí, se trata de la actuación de un agente de la autoridad que tiene no sólo la facultad, sino también el deber de actuar en el ejercicio de su cargo utilizando medios violentos, incluso las armas quereglamentariamente tienen asignadas, en su misión de garantizar el orden jurídico y servir a la paz colectiva con la decisión necesaria y sin demora cuando de ello depende evitar un daño grave, inmediato e irreparable, pero, al mismo tiempo, rigiéndose por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad, como dice el apartado c) del art. 5.4 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo , cuyo apartado d) concreta que solamente deberán utilizar las armas en las situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o la de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a que se refiere el apartado anterior. Lo que responde al mandato del art. 104 de nuestra Constitución y se halla inspirado en las líneas marcadas por la declaración de la Policía hecha por el Consejo de Europa el 8 de mayo de 1979 y por el código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de diciembre del mismo año de 1979.

Conforme a tales normas y directrices, en estos casos, para la aplicación de la eximente de cumplimiento del deber, es necesario que concurran los requisitos siguientes:

1. Que el sujeto activo sea una autoridad o un funcionario público autorizado por las disposiciones correspondientes a hacer uso de medios violentos en el ejercicio de los deberes de su cargo.

2. Que el posible delito se haya producido en el ejercicio de las funciones del cargo correspondiente.

3. Que para el cumplimiento del deber concreto, en cuyo ámbito está desarrollando su actividad, le sea necesario hacer uso de la violencia (necesidad en abstracto), porque, sin tal violencia, no le fuera posible cumplir con la obligación que en ese momento le incumbe.

   Si falta cualquiera de estos tres primeros requisitos que constituyen la esencia de esta eximente, no cabe su aplicación, ni siquiera como eximente incompleta.

4. Que la violencia concreta utilizada sea la menor posible para la finalidad pretendida, esto es, por un lado, que se utilice el medio menos peligroso, y, por otro lado, que ese medio se use del modo menos lesivo posible, todo ello medido con criterios de orden relativo, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, entre ellas las posibilidades de actuación de que dispusiera el agente de la autoridad (necesidad en concreto).

5. Proporcionalidad de la violencia utilizada en relación con la situación que origina la intervención de la fuerza pública, pues la levedad del caso, si existiera, a veces justifica la no intervención o impide la utilización de un determinado medio demasiado peligroso cuando se carece de otro de inferior lesividad o éste aparece como ineficaz, mientras que la gravedad de la situación sólo autoriza para obrar de un modo ponderado y prudente en relación a tal gravedad, también conforme a las circunstancias del caso, sin poner trabas a operaciones que pueden exigir el actuar con la decisión necesaria y sin demora, como ya se ha dicho, pero, al mismo tiempo, sin conceder franquicias a actuaciones excesivas o inhumanas, teniendo en cuenta, por otro lado, que, respecto de la actuación de un particular en un supuesto paralelo, el comportamiento de las fuerzas de seguridad tiene a su favor el que siempre obran en la línea de la afirmación del Derecho por encima de lo injusto, como ha dicho algún autor.

   Sobre esta materia, véanse las Sentencias de esta Sala de 22 de diciembre de 1970, 20 de octubre de 1980, 13 de mayo de 1982, 22 de diciembre de 1989, 25 de marzo de 1992, 2 de diciembre de 1993, 21 de diciembre de 1993, 17 de enero de 1994, 24 de enero de 1994 y 30 de septiembre de 1994.

   La concurrencia de los tres primeros requisitos fue admitida en la Sentencia de instancia, y aquí no se discute.

   Son los dos últimos, los relativos a la necesidad en concreto y a la proporcionalidad, íntimamente ligados entre sí, los que aquí plantean problemas.

En el caso presente se estaban produciendo unas graves alteraciones del orden ciudadano en Hernani, pues a lo largo del día se habían desarrollado diversas manifestaciones con los correspondientes altercados, lo que motivó el desplazamiento a dicha localidad de una brigada móvil de la Policía Vasca.

Mientras tal brigada actuaba contra los manifestante en la calle Cardaveraz, la unidad a la que pertenecía el acusado se encontraba en un extremo de esa misma calle, habiendo recibido la orden de cerrar el paso para evitar que dicha brigada pudiera ser atacada o molestada por la espalda.Concretamente, Bernardo se hallaba en una esquina, perfectamente uniformado como es obligado en tales circunstancias, cuando llegó un joven, Alvaro , que quería adentrarse en dicha calle, a lo que se opuso terminantemente el acusado, impidiéndole el paso, tras lo cual, y debido a la insistencia del referido joven en atravesar la zona, mantuvieron un enfrentamiento verbal que derivó en unos empujones por parte del joven contra el policía, empujones que éste repelió con el escudo para, a continuación, sacar su defensa y golpearle con ella, produciéndole diversas contusiones en tórax y pierna izquierda, así como fractura del cubito del mismo lado.

La Audiencia estimó que ni la transgresión del joven ni su resistencia a cumplir lo que legítimamente le ordenaba el agente de la autoridad justificaban el empleo de un medio tan contundente como su defensa de madera y, menos aún, con la intensidad con que aquí se utilizó, tanta que provocó la rotura de uno de los huesos del antebrazo izquierdo, por lo que sólo aplicó la eximente de cumplimiento del deber con el carácter de incompleta.

Por el contrario, esta Sala entiende que la actitud rebelde hasta el extremo del joven Bernardo , quien materialmente llegó a agredir al policía, justificó la conducta que en el caso observó Bernardo .

En efecto, el relato de hechos probados, del cual necesariamente hemos de partir para resolver los dos motivos aquí examinados, ambos formulados al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como ya se ha dicho, nos describe una actuación de ataque al principio de autoridad, encarnado entonces en la persona del agente, que progresa en su intensidad y que va obteniendo en cada momento la contestación adecuada por parte del policía.

Hubo primero un intento de adentrarse en la calle que el ertzaina impide, iniciándose a continuación un enfrentamiento verbal, para pasar luego a otra fase en la que Alvaro llega a empujar al agente, lo que repele éste primero con el escudo que portaba y después con la defensa de madera con la que causó las lesiones antes referidas.

Ante todo, hemos de decir que para la apreciación del cumplimiento del deber como eximente completa, en estos casos en que hay una agresión de un particular a un policía, no es necesario que haya una equivalencia o paralelismo entre el medio usado por el agresor y el utilizado por el agente que cumple con su deber a fin de que la orden recibida sea respetada, de modo semejante a lo que ocurre en los supuestos de legítima defensa. Ya hemos dicho antes cómo en estos casos las fuerzas de seguridad tienen a su favor el obrar en la línea de la afirmación del derecho por encima de lo injusto. Tiene que haber una proporcionalidad, desde luego, y un actuar del modo menos lesivo posible, pero ello con el criterio de relatividad ya expuesto, pues siempre han de tenerse en cuenta las circunstancias del caso, particularmente las posibilidades de actuación de que pudiera haber dispuesto el agente de la autoridad.

Bernardo no podía permitir que el joven pasara a la calle donde sus compañeros estaban actuando contra unos manifestantes, en cumplimiento del mandato recibido al efecto. En el intento de restablecer el orden gravemente alterado, como claramente nos dice la Audiencia, a la unidad de la que formaba parte el aquí recurrente se le encomendó la tarea de controlar el paso a la calle Cardaveraz para que nadie accediera a ella, y Bernardo con tal encomienda quedó situado en una esquina, que es por donde intentó penetrar el joven. Ante la progresiva escalada en la actitud rebelde de éste, el policía fue respondiendo proporcionalmente hasta que cuando se vio materialmente agredido respondió primero con el escudo y después con la defensa reglamentaria en la forma expuesta.

Pudo haber utilizado el arma de fuego que portara o la referida defensa contra alguna zona vital del cuerpo del agresor (por ejemplo, la cabeza), en cuyo caso muy probablemente habríamos de considerar excesiva su reacción. Pero no fue así, pues en la auténtica lucha que allí se produjo entre los dos el agente se limitó a usar el arma menos dañosa de las dos que llevaba, excluido el escudo que ya se había revelado ineficaz, la defensa de madera, que era la que reglamentariamente tenía asignada al efecto, y ello dirigiendo sus golpes a los brazos, piernas y tórax, zonas donde tales golpes previsiblemente podían resultar menos lesivos.

No le era exigible al agente en tales circunstancias defenderse sólo con las manos, aunque tuviera una mayor consistencia física, que es el argumento, en definitiva, utilizado por la Audiencia para condenar al acusado. Entendemos, como ya se ha dicho, que en estos casos no es necesaria una equivalencia entre los medios utilizados por el que ilegítimamente agrede y los que usda el que legítimamente cumple sus deberes públicos. Basta con que el agente obre con proporcionalidad y mesura (necesidad en concreto) que en este caso estuvieron presentes.En conclusión, entendemos que la Audiencia debió aplicar al caso la eximente completa de cumplimiento del deber del núm. 11 del art. 8 del Código Penal .

El motivo único del recurso del Ministerio Fiscal y el tercero del recurso del condenado han de ser acogidos.

FALLAMOS

Ha lugar a los recursos de casación formulados por el Ministerio Fiscal y Bernardo , y, en consecuencia, anulamos la Sentencia que condenó a este último por delito de lesiones, dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián con fecha 2 de diciembre de 1993 , declarando de oficio las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Eduardo Moner Muñoz.-Joaquín Delgado García.-Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Joaquín Delgado García, mientras celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a cuatro de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de San Sebastián con el núm. 22/1992, y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito de lesiones contra el acusado Bernardo

, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final, y, bajo la ponencia del Excmo. Sr. don Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Los de la Sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.

Fundamentos de Derecho

Los tres primeros de la Sentencia de instancia.

Los de la anterior Sentencia de casación, donde se razona sobre la aplicación al caso de la eximente completa de cumplimiento de un deber del núm. 11 del art. 8 del Código Penal .

En conclusión, no sólo absolvemos del delito de injurias por el que ya absolvió la Audiencia conforme consta en el correspondiente Auto de aclaración, sino también del delito de lesiones por el que condenó la Sentencia recurrida.

Por lo dispuesto en los arts. 109 del Código Penal y 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, hay que declarar de oficio las costas devengadas en la instancia.

Absolvemos a Bernardo de los delitos de lesiones e injurias por los que fue acusado, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado contra él en la presente causa y declarando de oficio las costas de la instancia.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Eduardo Moner Muñoz.-Joaquín DelgadoGarcía.-Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Joaquín Delgado García, mientras celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.