STS, 10 de Octubre de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 10 de Málaga instruyó sumario con el núm. 23 de 1987 contra don Lucio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 5 de octubre de 1990, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «El procesado don Lucio , ejecutoriamente condenado en Sentencias de 18 de noviembre de 1978, 6 de febrero de 1979, 28 de septiembre de 1979 y 13 de julio de 1980 por un delito de cohecho, un delito de cheque en descubierto, cinco delitos de estafa y un delito de estafa, a las penas de seis años y un día de prisión mayor, 20.000 pesetas de multa, cinco penas de tres meses de arresto mayor, y seis años y un día de prisión mayor respectivamente, el cual se encontraba cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de Alicante, el día 22 de junio de 1981, no se integró al mismo después de disfrutar un permiso, trasladándose en el mes de agosto siguiente a Málaga donde a partir de entonces vino utilizando el nombre de Agustín para evitar su detención. El día 1 de julio de 1985 tomó en arrendamiento por 50.000 pesetas mensuales de renta la vivienda propiedad de doña Marisol , sita en la calle DIRECCION000 , núm. NUM000 , piso NUM001 B de esta ciudad, fingiendo en el contrato que firmó que la arrendataria era doña Dolores , sin el conocimiento y aprobación de ésta, la cual fue demandada enjuicio de deshaucio por falta de pago de las rentas, núm. 52/1987 del Juzgado de Distrito núm. 4, que dictó Sentencia el 18 de marzo de 1987 acordando el deshaucio, por no haber abonado rentas y otras cantidades por importe de 378.841 pesetas.En el citado inmueble ejerció la actividad mercantil de gestión y asesoramiento de empresas bajo los nombres de "ORESA" y "SEFIANSA" ("Orientación de Empresas, S. A." y "Servicios Financieros Andaluces,

S. A", respectivamente), sociedades que no habían constituido ni inscrito en registro alguno, actuando con el nombre referido de don Agustín que venía usando como gestor o representante de las mismas, y contrató los servicios de don Raúl , doña María Dolores , doña Julia y doña Amanda . Como necesitaba una cuenta corriente para su actividad y quería ocultar su verdadera identidad, el día 2 de julio de 1985 abrió la cuenta corriente núm. NUM002 en la oficina principal de la Caja de Ahorros Provincial de Málaga, utilizando una fotocopia del DNI de don Eloy , a la que había incorporado su propia fotografía, firmando la solicitud correspondiente y operando en la cuenta referida efectuando ingresos y librando cheques con cargo a la misma. Con motivo de haber conocido a través de doña Dolores a los componentes de la Comunidad de Propietarios "Monte Sancha núm. 1" de esta ciudad de Málaga, la cual estaba construyendo para éstos 12 viviendas y no estaba conforme con la actuación del constructor que realizaba las obras, convino con los comuneros que él llevaría la gestión económica y buscó a otro constructor, don Romeo , el cual prestó un presupuesto por la terminación de las 12 viviendas que fue aceptado por los comuneros y celebró el 5 de agosto de 1986 con éstos el contrato por el que se hacía cargo de la realización de las obras, pero como surgieran dificultades durante las mismas, el procesado celebró un contrato el día 31 de octubre de 1986 con don Romeo en el que decía actuar a efectos económicos como representante de la Comunidad, en virtud del cual la obra se haría por administración, el Sr. Romeo entregaba una relación de los gastos que se habían producido hasta entonces y autorizaba al Sr. Agustín para que administrara la obra tanto en lo económico como en lo laboral. Los comuneros entregaron al procesado cantidades cuyo importe total ascendía a 10.099.239 pesetas y como en el mes de diciembre de 1986 les pidiera nuevos desembolsos para la continuación de las obras manifestándoles que les había adelantado unos 4.000.000 de pesetas y comprobaran que muchos de los pagos que decía haber efectuado no se habían realizado, se procedió a realizar un balance de la situación del que resultó que el procesado no había justificado la inversión de

4.808.623 pesetas de las que había recibido, cantidad que podía reducirse a 4.063.483 pesetas previa revisión de ciertos documentos y a 3.663.401 pesetas si los comuneros aceptaban determinadas deducciones, y resultando de esta cantidad las 900.000 pesetas que a razón de 75.000 pesetas cada comunero debía pagar al procesado por sus servicios, resulta la cantidad de 2.763.401 pesetas de la que dispuso en su propio beneficio.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado don Lucio , como autor criminalmente responsable de un delito de uso de nombre supuesto, un delito continuado de falsedad en documento mercantil y un delito de estafa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de seis meses de arresto mayor y 150.000 pesetas de multa, con arresto sustitutorio de treinta días si no la hiciere efectiva, por el primer delito, dos años cuatro meses y un día de prisión menor y 150.000 pesetas de multa, con arresto sustitutorio de treinta días si no la hiciere efectiva, por el segundo delito y tres años de prisión menor por el delito de estafa, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas privativas de libertad, a indemnizar a doña Marisol con 378.841 pesetas y a la Comunidad de Propietarios "Monte Sancha núm. 1" con 2.763.401 pesetas, y al pago de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que ha estado privado de libertad en la presente causa y reclámese del Juzgado instructor la pieza de responsabilidad civil.»

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el procesado don Lucio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del procesado don Lucio , se basa en los siguientes motivos de casación: 1." Se articula por el cauce del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 303 en relación con los arts. 302.2 y 69 bis, todos ellos del Código Penal . 2.° Se articula por el cauce del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 528 del Código Penal . 3.° Se articula por el cauce del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 10 núm. 15 del Código Penal , al no existir la reincidencia apreciada por el Tribunal de instancia. 4.° Por el cauce del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 529, 7.a y 8.a circunstancias . 5.° Se articula por el cauce del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con base en el art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial porque se vulnera el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.Sexto: Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 10 de octubre de 1994, con la asistencia del Letrado recurrente don Eduardo García Valdecasas, que sostiene el recurso interpuesto pasando a informar. El Ministerio Fiscal se remitió al escrito de contestación del recurso.

Fundamentos de Derecho

Se formula por el cauce del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 303 en relación con los arts. 302.2 y 69 bis, todos ellos del Código Penal .

Como es sabido, el recurrente, como necesitaba de una cuenta corriente para su actividad y, por otra parte, quería ocultar su verdadera identidad (no puede dejarse de considerar que, cumpliendo condena por varios delitos -está penado por cohecho, cheque en descubierto y cinco estafas-, no se reintegró al Centro Penitenciario de Alicante), abrió una cuenta en Málaga utilizando una fotocopia del DNI de don Eloy , a la que había incorporado su propia fotografía, firmando la solicitud correspondiente y, operando en ella, efectuando ingresos y librando cheques.

Dice el recurrente -y el motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal en su preceptivo escrito por razones de gran interés- que los hechos probados no acogen todo y cada uno de los elementos de falsedad en documento mercantil, entendiendo que no existe un dolo falsario.

Pero no es así; hay que tener en cuenta que en este delito, frente a lo que sucede cuando se trata de una falsedad en documento privado, el objeto de protección consiste sencillamente en la concordancia, cuando se trata de documentos públicos u oficiales, letras de cambio u otra clase de documentos mercantiles, entre la verdad real y la formal, de otra manera que el mudamiento de la verdad constituye la esencia de esta modalidad delictiva de falsedad documental, y no cabe duda que, en este caso, con la apertura de una cuenta corriente y su actuación respecto de ella, el documento o documentos correspondientes tienen naturaleza mercantil, puesto que han de estimarse como tales, no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o leyes mercantiles (actos típicos y nominales), sino todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlo.

Es cierto que el dolo en los delitos de falsedad no se agota en la pura alteración del documento mediante la ruptura de la verdad, sino que exige una voluntad en esta dirección. Otra cosa sería desconocer el contenido trascendental del art. 1." del Código Penal , tras la reforma de la Ley Orgánica 8/1983, de 23 de junio . La exigencia del dolo supone la presencia de los correspondientes elementos intelectivo y volitivo en la acción delictiva.

Pero, en este caso, este elemento culpabilístico existe, sin duda, pues, por una parte, pretendía con la suplantación de su verdadera identidad ocultarse a la acción de la justicia, puesto que había quebrantado su condena, afirmación que se hace a los solos efectos que interesan en este momento, en cuanto reflejo del hecho probado.

Por ello procede la desestimación del motivo.

Con correcto apoyo procesal, se denuncia infracción del art. 528 del Código Civil por indebida aplicación. El recurrente recuerda con acierto la doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido de distinguir el dolo antecedente y el dolo subsequens, en el sentido de constituir el primero un elemento de la estafa como ilícito penal y el segundo el engaño característico de alguna de las ilicitudes civiles. Pero también, en este orden de cosas, la doctrina científica y la jurisprudencial avanzan como corresponde al dinamismo de la vida, al que ha de seguir la correspondiente movilidad del Derecho, aceptando una realidad innegable desde el punto de vista de las transacciones comerciales. Pero, incluso con independencia de ello, determinar, como con acierto recuerda el Ministerio Fiscal, cómo y cuándo nace el delito, es un problema de inferencia que ha de realizar el Tribunal a quo, en función de los datos objetivos probados existentes en la causa, dentro, por supuesto, de la más estricta sujeción al principio de legalidad.

Esto sucede en estas actuaciones. El procesado, es una posición de clandestinidad, finge o simula una seriedad en su actividad mercantil y una solvencia inexistentes. Se constituye como encargado de la administración de una obra, lo que consigue con engaño, solicita pagos a los propietarios de las obras a los que, como ya queda dicho, había engañado, incumpliendo la obligación que tenía de reintegrar las correspondientes cantidades a los terceros que suministraban servicios para la construcción. Hay, pues, lo que la doctrina francesa calificó como de puesta en escena, con una frase muy gráfica y expresiva, y, por tanto, el dolo ha de situarse en el instante mismo en que la operación comienza, con un escenario fingido,que no responde a la verdad y que, por consiguiente, da lugar a un dolo antecedente.

Respecto a la cuantía de lo defraudado, pudo alegarse lo que la parte hubiera estimado procedente sobre la base de un error de hecho justificado a través de documentos, lo que no hizo, procediendo, por consiguiente, la desestimación del motivo.

El motivo se refiere a la indebida aplicación de la circunstancia de agravación, núm. 15 del art. 10 del Código Penal de reincidencia.

La Sentencia de instancia afirma como hecho probado lo contrario de lo que afirma el recurrente y, por consiguiente, si hay un error, éste ha de determinarse, es decir, conocer en qué consiste. Dice el recurrente que la Sentencia que sirve de antecedente y sobre la que se constituye la reincidencia, pese a lo que dice el relato histórico, no era firme, pero resulta que el procesado estaba cumpliendo condena, en los términos que ya se vieron y que con mayor detalle constan en la Sentencia de instancia, en el Centro Penitenciario de Alicante y, concedido que le fue un permiso, no se reintegró al establecimiento y cometió los delitos que ahora se juzgan. Sólo las Sentencias firmes se ejecutan, luego, si se estaba ejecutando, lo era. El Ministerio Fiscal hace referencia a la posibilidad de que la Sala, especialmente para una mayor tranquilidad respecto de lo que se resuelve, hiciera uso de la facultad que le concede el art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , comprobando así, a través de la declaración del recurrente, que consta al folio 15 del sumario, que éste llevaba cumpliendo la condena hacía unos tres años, por lo que le restaban por cumplir aproximadamente dos, como consecuencia de una Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que le condenó por tres delitos de alzamiento de bienes.

Procede la desestimación.

Se formaliza al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se denuncia la vulneración, por indebida aplicación, de las circunstancias 7ª y 8ª del art. 529 del Código Penal .

Como es bien sabido, la circunstancia 7ª se aplica cuando el delito revistiere especial gravedad, atendido el valor de lo defraudado; y la 8ª cuando afecte a múltiples perjudicados:

Especial gravedad.-Obviamente la cantidad ha de situarse en el momento en que la defraudación se produjo (1985 y 1986) y en esas fechas 2.763.401 pesetas resvestían especial gravedad, teniendo en cuenta la evolución posterior del IPC, que ha tenido en cuenta la Sala para determinar una evolución de la agravante de acuerdo con el poder adquisitivo del dinero, atendiéndose, no al valor nominal de la peseta, sino a su valor real o de mercado.

Múltiples perjudicados.-La cantidad a la que acaba de hacerse referencia se alcanza mediante la suma de las cuotas correspondientes a los 12 comunes engañados, de tal manera que, si se acepta la agravación referida, se vulneraría el principio non bis in idem, pues lo que sirvió para agravar en el primer supuesto se utilizaría también con la misma finalidad en el segundo.

Todo ello es independiente del tema que, con acierto, plantea el Ministerio Fiscal respecto a si esta circunstancia específica de agravación, configuradora de un subtipo penal agravado, exige o no como presupuesto una generalidad de personas equiparable a ausencia de enumeración exhaustiva. Pero, como el tema no se plantea directamente en estos términos, no se alcanza bien a comprender porqué cuando los muchos -que pueden ser incluso cientos o miles- engañados se identifican, no se haya de apreciar la agravación, y sí cuando no hay posibilidad de hacerlo, a pesar de que en el primer caso pueda funcionar la indemnización y en el segundo en general no, planteándose además la relación de esta modalidad agravada con el delito continuado del art. 69 bis del Código Penal .

Ahora bien, concurriendo las dos agravantes, debió aplicarse la pena de prisión mayor, a pesar de lo cual se impuso la pena de prisión menor y, como ya la circunstancia 7.a ha de entenderse como muy cualificada, atendida la cuantía de casi 3.000.000 de pesetas (valor de 1985), la pena de prisión menor en su grado medio (concurriendo una circunstancia de agravación: la reincidencia) es correcta y debe mantenerse.

Procede la desestimación.

Se formula al amparo del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del principio de presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución.La proyección de este motivo va orientada a manifestar que en el delito de estafa no se determinó si hubo o no perjuicio económico y, en su caso, cuál fue éste.

Pero, resulta que en el acta del juicio oral consta de manera clara y precisa que se practicó prueba pericial, a propuesta de las acusaciones y de la defensa, y que sobre ella el Tribunal a quo actuó explicando, como ya quedó dicho, por qué llega a la cantidad que fija como definitivo perjuicio. El procesado no justificó la inversión de 4.808.623 pesetas que había recibido. Previa revisión de ciertos documentos, la cantidad acabada de expresar se reduce a 4.063.483 pesetas y a 3.663.401 pesetas si los comuneros aceptaban determinadas deducciones; y todavía restan (lo que sin duda sorprende) 900.000 pesetas, a razón de 75.000 pesetas que cada comunero debía pagar al procesado por sus servicios (que, conforme a la propia Sentencia, fueron dirigidos a engañar y a obtener un ilícito beneficio económico), tema que, por razón de los principios que gobiernan el proceso penal, no puede ser objeto de mayores consideraciones ni de soluciones que pudieran perjudicar al recurrente.

Procede, con la desestimación del motivo, la del recurso.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por don Lucio , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 5 de octubre de 1990 , en causa seguida a dicho procesado por delitos de uso de nombre supuesto, continuado de falsedad en documento mercantil y estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Enrique Bacigalupo Zapater.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Enrique Ruiz Vadillo, en el mismo día de su fecha y hallándose celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario de la misma, certifico.