STS, 26 de Septiembre de 1994
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:1994:13624 |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 2.593.-Sentencia de 26 de septiembre de 1994
PONENTE: Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo. Reparación total del perjuicio.
NORMAS APLICADAS: Art. 9.9 y 9.10 del Código Penal .
DOCTRINA: La reparación total del perjuicio puede ser aplicable en forma de atenuante análoga a la del art. 9.9, aunque el autor del delito haya conocido la apertura del procedimiento judicial, dado que en todo caso constituye un acto contrario al delito que debe tener reconocimiento en el momento de la individualización de la pena, compensando al menos una parte de la culpabilidad.
En la villa de Madrid, a veintiséis de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por el procesado Alfonso contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona que le condenó por delito continuado de malversación de fondos públicos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater , siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. García Díaz.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Tarragona instruyó sumario con el núm. 20/1988 contra Alfonso y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital que, con fecha 18 de octubre de 1993, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: Único: Se estima probado por esta Sala y así se declara que el procesado Alfonso , en el ejercicio de las funciones propias de su cargo como Secretario del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Tarragona, en un muestreo de las causas que a continuación se relacionan con resoluciones finales entre los años 1974 a 1984, recibió diversas cantidades de dinero en concepto de tasas judiciales y pólizas de la mutualidad, que incorporó a sus ingresos particulares con ánimo de ilícito lucro y apoderamiento definitivo de las mismas, ya que ni se hallaban en las dependencias del órgano judicial ni fueron ingresadas en las cuentas bancarias del Juzgado, ni se aplicaron nunca a los conceptos a los que iban destinadas, no existiendo respecto a su abono anotación alguna en los libros, en tanto permanecían paralizados largo tiempo los procedimiento amontonados y en desorden, pendientes únicamente de la incorporación de los recibos acreditativos del pago de estos conceptos y visto del Ministerio Fiscal para el archivo definitivo de la causa.
Los procedimientos encontrados en esta situación en la dependencia del Juzgado destinada a archivo, fruto del examen y comprobación de las apiladas en una de sus paredes son las siguientes: (Nos remitimos aquí a la relación que se hace en la sentencia de instancia, que abarca desde el núm. 1.° hasta el 192).
La cantidad total por los conceptos anteriormente reseñados asciende a la suma de 2.889.034 ptas.Tras su jubilación, y con motivo de la incorporación varios meses después a la plaza de Secretario Judicial la nueva titular doña Elvira , que comenzó a comprobar y regularizar la situación económica del Juzgado, el acusado Sr. Alfonso atendió los dos requerimientos sucesivos de la misma, reintegrando la totalidad de las cantidades antes reseñadas, mediante dos talones que libró contra su cuenta corriente particular del Banco Atlántico.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado Alfonso en concepto de autor responsable del delito continuado de malversación de fondos públicos por importe de 2.888.034 ptas. previsto en el art. 394.4 en relación con el 69 bis del Código Penal , a la pena de doce años y un día de reclusión menor y nueve años de inhabilitación especial, más accesorias aplicables y costas, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, proponiéndose -no obstante- por este Tribunal por razón de la rigurosidad de la escala penológica en función de la cuantía defraudada fijada en el art. 394, en concurrencia con la devolución en este caso del importe de lo defraudado, indulto parcial de la pena impuesta en su 50 por 100, ello sin perjuicio de la ejecución de la presente sentencia y de conformidad con lo dispuesto en el art. 2.° párrafo segundo del Código Penal .
Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el procesado Alfonso , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado basa su recurso en el siguiente motivo único de casación: Se ampara en el núm. 1.° del art. 849, al entenderse vulnerado el art. 394 núm. 4." por aplicación indebida y el 396.2 por inaplicación.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista y fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para la vista, ésta se celebró el día 14 de septiembre de 1994.
Fundamentos de Derecho
Único: El presente recurso se basa en la infracción de los arts. 394.4 y 396.2 del Código Penal . Estima el recurrente que la acreditada devolución de las cantidades dispuestas por parte del acusado el hecho debió ser subsumido bajo el tipo del art. 396.2 del Código Penal y no, como ha hecho el Tribunal a quo, bajo el contenido del art. 394.4 del Código Penal . Según la defensa la restitución reconocida en la sentencia cumple con las exigencias previstas en el art. 396.2 del Código Penal , dado que de lo contrario prevalecería la atenuación de la culpabilidad sobre la reparación objetiva, lo que vendría a contradecir la finalidad político-criminal que se reconoce al precepto. La argumentación concluye afirmando que «repugna jurídicamente que, reconociéndose por la sentencia la desproporcionada gravedad que comporta la rigurosa interpretación del precepto analizado (...) no se haya tenido en cuenta a ningún efecto el trascendente elemento de la restitución dentro del plazo legalmente marcado».
El motivo debe ser parcialmente estimado.
La Audiencia Provincial entendió en su sentencia, que, a pesar de la íntegra devolución de las sumas distraídas por el procesado, no era de aplicación el art. 396 del Código Penal dado que, a su juicio, éste realizó una acción de «apoderamiento definitivo» y no una simple «retención temporal». Se basa para ello en que «no se observa en este caso ningún dato exterior revelador de la transitoriedad de la distracción de los fondos ni de su ánimo de devolución». El Tribunal a quo tuvo en cuenta en este sentido el largo tiempo transcurrido desde un número considerable de las sustracciones, la circunstancia de que el procesado se había jubilado sin restituir las sumas objeto de las mismas y que la restitución tuvo lugar cuando conoció la próxima inspección de la Secretaría Judicial dispuesta por el Consejo General del Poder Judicial.
Sin perjuicio de las dificultades teóricas que se han puesto de manifiesto en la doctrina para caracterizar la distracción de dinero como acción de apropiación -cuestión que no es preciso abordar en este caso-, lo cierto es que el punto de vista adoptado por la Audiencia y el juicio sobre el elementosubjetivo de la malversación, es, en su resultado correcto. En efecto, es indudable que si el acusado restituyó las sumas que había distraído cuando tuvo la evidencia de que seguramente sería descubierto, a pesar de haber tenido otras ocasiones en las que se hubiera demostrado su propósito de simple uso de los fondos que le fueron confiados, ya había producido el daño patrimonial al Estado propio de su gestión desleal del dinero público y no es posible tomar en consideración un propósito de restitución que -como pretende la defensa- permitiría excluir la tipicidad respecto del art. 394 del Código Penal . Cualquiera que sea la trascendencia jurídica que se quisiera dar a este propósito, es claro que en el caso que ahora se juzga no existió.
Sin embargo, lo cierto es que el acusado ha reparado íntegramente el daño patrimonial causado y que esto implica un actus contrarius al delito ya consumado que no puede carecer de toda relevancia en la individualización de la pena. Desde este punto de vista su comportamiento tiene un sentido constructivo, en cuanto niega al menos en parte el hecho punible cometido y manifiesta la actitud del autor en favor de la ratificación de la vigencia de la norma vulnerada. De esta manera la actitud exteriorizada por el autor importa una contraprestación de su parte que tiene un significado parcialmente compensador de la culpabilidad en la que incurrió. No se trata, conviene aclarar para evitar la difusión de malos entendidos, de que el hecho cometido resultaría no culpable o menos culpable como consecuencia de un comportamiento posterior, pues nadie duda que la culpabilidad por el hecho, como tal, no puede ser modificada por circunstancias posteriores al mismo. Se trata, por el contrario, de que la culpabilidad, en tanto deuda contraída por el autor hacia la sociedad como consecuencia del delito cometido, puede ser compensada mediante actos de significado positivo, o dicho en la terminología de moderna doctrina de la reparación, de significado constructivo.
Esta doctrina no hace sino reiterar lo ya sostenido por esta Sala en su Sentencia de 12 de julio de 1993 ( Sentencia del Tribunal Supremo 1259/1993 ) en la que se admitió que la reparación podía ser aplicada como atenuante analógica en los casos en los que el autor reparó luego de conocer la apertura del procedimiento judicial. Ciertamente desde un punto de vista formal y meramente gramatical a esta solución se le podría objetar que la reparación sólo está prevista para el delito de malversación culposa ( art. 395) y para la figura del art. 396 del Código Penal . Sin embargo, es claro que tal interpretación chocaría tanto con la letra como con el espíritu de la Ley Penal. Con la letra, toda vez que el art. 9.9 del Código Penal no contiene ninguna excepción. Es claro que carecería de todo apoyo racional afirmar que el legislador al reconocer un efecto específico a la reparación en los arts. 395 y 396 del Código Penal habría querido, caprichosamente, eliminar el efecto atenuante de la misma en el art. 394 del Código Penal . Chocaría también contra el espíritu, pues es evidente que un derecho penal fundado en la idea de culpabilidad (cfr. Sentencia de Tribunal Constitucional 150/1991 , fundamento jurídico cuarto, a), como el derecho vigente, no puede desconocer una compensación real de la culpabilidad, se encuentre ésta donde se encuentra, pues ello le viene impuesto por el art. 1.° de la Constitución Española , en la medida en la que éste reconoce a la justicia como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico.
En suma: La reparación total del perjuicio puede ser aplicable en forma de atenuante análoga a la del art. 9.9 del Código Penal , aunque el autor del delito haya conocido la apertura del procedimiento judicial, dado que, en todo caso, constituye un acto contrario al delito que debe tener reconocimiento en el momento de la individualización de la pena, compensando al menos una parte de la culpabilidad.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación del procesado, Alfonso , contra Sentencia dictada el día 18 de octubre de 1993 por la Audiencia Provincial de Tarragona , en causa seguida contra el mismo por un delito continuado de malversación de fondos públicos.
Declaramos de oficio las costas ocasionadas en este recurso, con devolución del depósito si lo hubiere constituido.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.- José Augusto de Vega Ruiz.-Enrique Bacigalupo Zapater
.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.don Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a veintiséis de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Tarragona, con el núm. 10/1988, y seguida ante la Audiencia Provincial de la misma capital por delito continuado de malversación de fondos contra el procesado Alfonso , y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 18 de octubre de 1993, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater , hace constar lo siguiente:
Antecedentes de hecho
Único: Se dan por reproducidos los de la Sentencia dictada el día 18 de octubre de 1993 por la Audiencia Provincial de Tarragona.
Fundamentos de Derecho
Único: Se dan por reproducidos, haciendo constar que concurre la atenuante analógica de arrepentimiento, en la forma de reparación ( art. 9.10, en relación al 9.9 del Código Penal ), que se debe apreciar como muy cualificada, dado que constituye una reparación total del perjuicio material causado. Esta atenuación sólo afectará a la pena privativa de libertad.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Alfonso en concepto de autor responsable del delito continuado de malversación de fondos públicos por importe de 2.888.034 ptas. previsto en el art. 394.4 en relación con el 69 bis del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante analógica de reparación, a la pena de un año de prisión menor y nueve años de inhabilitación especial, más accesorias aplicables y costas, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, proponiéndose -no obstante- por este Tribunal por razón de la rigurosidad de la escala penológica en función de la cuantía defraudada fijada en el art. 394, en concurrencia con la devolución en este caso del importe de lo defraudado, indulto parcial de la pena impuesta en su 50 por 100, ello sin perjuicio de la ejecución de la presente sentencia y de conformidad con lo dispuesto en el art. 2.° párrafo segundo del Código Penal .
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.-José Augusto de Vega Ruiz.-Enrique Bacigalupo Zapater .-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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Sentencias
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