STS, 30 de Diciembre de 1994
| Ponente | JOAQUIN MARTIN CANIVELL |
| ECLI | ES:TS:1994:11562 |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 3.822.-Sentencia de 30 de diciembre de 1994
PONENTE: Excmo. Sr. don Joaquín Martín Canivell.
PROCEDIMIENTO: Casación por error de derecho.
MATERIA: Tráfico de drogas: error de prohibición.
NORMAS APLICADAS: Art. 344 del Código Penal. Art. 6.º bis, a) del Código Penal .
DOCTRINA: Pero en el caso aquí considerado no ha lugar a la aplicación de las normas que
recogen el error de tipo y sus efectos, porque el acusado no ha afirmado en ningún momento que
creyera que su conducta no constituía delito porque ignoraba, teniendo en cuenta sus
circunstancias sociales y educativas, que esa conducta que realizaba estaba sancionada como
infracción penal.
En la villa de Madrid, a treinta de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma que ante nos pende, interpuesto por el acusado don Jon contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Tercera) que le condenó por delito contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Joaquín Martín Canivell, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador don Juan Francisco Alonso Adalia.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 41 de los de Madrid instruyó sumario con el núm. 11/1993 contra Jon y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Tercera) que, con fecha 10 de marzo de 1994, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «Único: Sobre las doce horas del día 10 de octubre de 1993 miembros de la Guardia Civil destacados en la Sala 5 de llegadas nacionales del aeropuerto Madrid-Barajas procedieron a detener al hoy procesado don Jon , mayor de edad y sin antecedentes penales, dado que al revisar una bolsa de viaje de lona azul marca "Arvedi" -bolsa que aquél reclamó a los servicios del aeropuerto al tener facturada directamente a Santa Cruz de Tenerife y haber perdido el vuelo a dicha ciudad donde tiene su residencia y a la que se dirigía procedente de Buenos Aires de donde había arribado a Madrid poco antes en el vuelo núm. 6.900 que hizo su entrada por la Sala 2 de llegadas internacionales del tan citado aeropuerto- descubrieron que dentro de una caja de alfajores marca "Havanna" que se encontraba en una bolsa de plástico bajo la ropa y bajo aquellos dulces existía una bolsa azul con cocaína y que, asimismo en un bosillo de una cazadora guardada en la bolsa de viaje, había una bolsa azul con igual sustancia. Analizando el contenido de las dos bolsas aprehendidas, resultó ser 508 gramos de cocaína con una pureza del 32 por 100, que el procesado traía a España desdeArgentina para su posterior venta y que tiene un valor de 1.786.500 pesetas.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado don Jon como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública y otro de contrabando ya definidos y sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de ocho años y un día de prisión mayor y multa de 101.000.000 de pesetas por el primer delito y de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y 2.000.000 de pesetas de multa por el segundo, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y .derecho de sufragio por el tiempo de las penas privativas de libertad, y al pago de la totalidad de las costas procesales.
Destruyase la droga intervenida.
Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa. Reclámese la pieza de responsabilidad civil.»
Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, por el procesado don Jon , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supermo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación procesal de don Jon , basó su recurso en los siguientes motivos de casación: 1.° A través del art. 5.°4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia quebranto del derecho constitucional de tutela judicial efectiva al quebrarse tal principio al inadmitir una prueba propuesta en tiempo y forma. 2.º Se actúa a través del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar vulneración del art. 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 6.º bis, a) del Código Penal .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el 19 de diciembre de 1994.
Fundamentos de Derecho
Se plantean por el recurrente bajo el título «Motivos del recurso», sin separación clara en motivos, varios argumentos de motivación que pueden resumirse en un primer motivo, fundado en el art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que denuncia vulneración del principio constitucional de tutela judicial efectiva que relaciona con el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y completa con vulneración del principio de presunción de inocencia. Concreta el recurrente que tales principios se han vulnerado, el primero de ellos, por no haberse admitido la prueba testifical que propuso, y el segundo porque dice que el Tribunal de instancia no contó más que con prueba indiciaría que no son más presunciones iuris tantum y que, a pesar de ello han sido admitidas como pruebas para condenar.
Todo acusado de la comisión de un delito tiene derecho a obtener la convocatoria y el interrogatorio de testigos de descargo en las mismas condiciones que los de cargo y así se establece en preceptos del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ( art. 6.°3, d) y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 12.3, e) ratificados por España en 10 de octubre dé 1979 y 27 de abril de 1977 respectivamente, y que son normas que, conforme al art. 96 de la Constitución Española forman parte del ordenamiento interno español. El defecto de cumplimiento de esta protección del acusado por un Tribunal pude determinar una vulneración del principio de tutela judicial efectiva. Sin embargo en este caso es preciso señalar que en la designación de los testigos de descargo que propuso el acusado no se atuvo a lo establecido en el art. 65 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que ordena que los testigos que se propongan sean designados por sus nombres y apellidos y que se exprese su domicilio o residencia y, además se manifieste por la parte que los proponga si han de ser citados judicialmente o se encargará la misma parte de hacerlos concurrir. En este caso el recurrente solicitó que por Interpol se localizara a dos testigos y de uno de ellos expresó datos de identificación y residencia diciendo que habita en Buenos Aires, República Argentina, mientras que del otro sólo ofrecía un apellido y un nombre añadiendo ser su domicilio en Tenerife. Es precisamente de este segundo del que resulta sorprendente la imprecisión sobre la manera de localizarle ya que, según la versión del acusado, era a quien debía entregar el paquete de alfajores en cuyo interior se encontró la cocaína. Si del primero la convocatoria era extremadamente difícil, y de resultado probablemente inútil en cuanto a su comparecencia, del segundo sí podría haber sido posible la convocatoria si el propio acusado hubiera ofrecido los datos delocalización de tal modo que se le hubiera podido citar. No cumplió el recurrente con los requisitos para ello y no se hizo por su defensa, una vez que le fue notificado que la prueba le había sido denegada, la correspondiente protesta que señala el art. 689 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como necesaria para la interposición posterior del recurso de casación por la vía del art. 850.1 al que se refiere el motivo, con lo que, en este aspecto, el mismo debe decaer.
Respecto al aspecto, también parte del motivo, de infracción del principio de presunción de inocencia por haber el Tribunal sentenciador condenado, como dice el recurrente por meros indicios no constitutivos de verdadera prueba, hay que distinguir los dos aspectos o elementos que han de concurrir para la existencia del delito de tráfico de drogas del que el recurrente fue acusado y por el que ha sido condenado: Uno es la tenencia de droga que consta en este caso evidentemente, no por meros indicios sino por pruebas directas realizadas en juicio oral en correctas condiciones de inmediación y contradicción, como son el reconocimiento hecho por el propio inculpado de portar cocaína en su equipaje, aunque añada que desconocía su existencia allí, y la prueba pericial obtenida mediante comparecencia de la facultativa que realizó el análisis y emitió el dictamen sobre la cantidad, naturaleza y grado de riqueza en droga de la sustancia encontrada al inculpado. El otro elemento es el tendencial de destino al tráfico que como tiene recogido repetidamente la jurisprudencia de esta Sala, suele acreditarse merced a pruebas indirectas o indiciarías sobre la base de indicios convergentes, que permiten llegar por vía de inferencia o inducción, a concluir la concurrencia de ese elemento subjetivo o intencional, inaprehensible por los sentidos mediante observación directa (Sentencia de 1 de diciembre de 1992). Sobre esta prueba basada en indicios, también la doctrina de esta Sala se ha pronunciado repetidamente respecto a las condiciones que ha de reunir para constituir verdadera prueba y que son: Una pluralidad de hechos-base o indicios, que estén a su vez plenamente acreditados por prueba directa, que estén relacionados entre sí esos hechos en forma racional de tal modo que se pueda decir que, con la seguridad exigible para pruebas de cargo en materia penal, dados los hechos indiciarios plenamente probados se entiende que se ha producido el hecho necesitado de justificación porque no hay ninguna otra alternativa razonable compatible con esos indicios, y, en fin, que en la motivación de la Sentencia, se expresen al menos de forma amplia los pasos seguidos por el juzgador en su razonamiento (Sentencias de 10 de enero y 7 de julio de 1992).
Pues bien en el caso presente, la prueba destructora de la inicial presunción de inocencia sobre ese elemento tendencial del delito de tráfico de drogas también se ha realizado, manifestando el Tribunal la existencia de plurales indicios todos ellos acreditados debidamente a interrelacionados lógicamente y todos juntos determinantes de la conclusión de que el único posible destino de la droga poseía era su destino al tráfico, indicios a los que habría que añadir la importancia de la cantidad de droga en poder del acusado, muy superior a la necesaria para el consumo por unos días de quien fuera adicto a la droga, unida en este caso a la no alegación por el inculpado de ser consumidor de la droga encontrada y a la inconstancia de los datos que ofreció para la identificación de la persona a quién dijo iba dirigida. Por todo ello también se confirma que en cuanto a la presunción de inocencia el motivo debe igualmente decaer y, consecuentemente, ser desestimado.
Por dos aspectos distintos se introduce el segundo motivo del recurso, con fundamento en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , uno, la infracción del art. 65, d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial en cuanto atribuye a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el conocimiento del tráfico de drogas o estupefacientes, fraudes alimentarios y de sustancias farmacéuticas o medicinales, siempre que sean cometidos por bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias y el otro, la inaplicación al caso del art. 6.° bis, a) del Código Penal que cita textualmente pero sin añadirse explicación de en qué forma se entiende aplicable al caso.
No es el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el cauce adecuado para denunciar infracción de ley cuanto la que se asuma infringida no es un precepto penal de carácter, sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter como el propio núm. 1 del art. 849 exige. No es la norma de atribución de competencia para el conocimiento de ciertos delitos a la Audiencia Nacional un precepto penal de carácter sustantivo, por lo que está totalmente desplazado poder admitir como objeto del motivo por infracción de ley un hipotético error en cuanto al órgano competente para el conocimiento de la causa.
En cuanto a la aplicación al caso del art. 6.º bis, a) del Código Penal , el llamado error de tipo que es el que se recoge en los párrafos primeros y segundo del art. 6.° bis, a) del Código Penal distinguiendo en cada uno de ellos diferentes efectos según que el error sea invencible o vencible, se refiere a que el acusado de la comisión de un delito padezca error sobre alguno de los elementos esenciales de la infracción penal (Sentencias de 14 de febrero y 10 de marzo de 1992), implica una imposibilidad por parte del sujeto de conocer o comprender que su acción constituye un delito o determina una agravación de la pena. Su apreciación y la de su vencibilidad vienen determinadas por la consideración de las circunstancias objetivas del hecho y de las subjetivas del autor (Sentencia de 8 de mayo de 1993).Pero en el caso aquí considerado no ha lugar a la aplicación de las normas que recogen el error de tipo y sus efectos, porque el acusado no ha afirmado en ningún momento que creyera que su conducta no constituía delito porque ignoraba, teniendo en cuenta sus circunstancias sociales y educativas, que esa conducta que realizaba estaba sancionada como infracción penal. El acusado en este caso sabía que transportaba drogas estupefacientes con destino al tráfico e introducirlas en España es delictivo, lo que dice haber ignorado es que era transportador de droga porque ignoraba que sin su consentimiento y sin saberlo se la habían introducido en un paquete del que era portador en su equipaje. En definitiva afirma su ignorancia sobre un hecho y no sobre la significación jurídico- penal de una conducta. Pero el error sobre hechos no está incluido en el error sobre un tipo delictivo al que se refiere el texto legal y por tanto este precepto no le es aplicable y no hubo, pues, infracción de ley al no serle aplicado el precepto penal sobre el error de tipo del Código Penal.
El motivo debe ser desestimado.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que por infracción de precepto constitucional y de ley y por quebrantamiento de forma ha interpuesto don Jon contra Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincia de Madrid, de fecha 10 de marzo de 1994 en causa seguida contra el mismo recurrente por delitos contra la salud pública y contrabando. Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso. Y comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos y con devolución de la causa que, en su día, remitió.
ASI por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Luis Román Puerta Luis.-Joaquín Martín Canivell.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Joaquín Martín Canivell, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.
