STS, 18 de Febrero de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 29 de Madrid, instruyó sumario con el núm. 63/1986, contra Diego y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 31 de marzo de 1993 dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «Probado y así expresamente se declara que el día 7 de agosto de 1986, el procesado Diego , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su domicilio de la calle DIRECCION000 , núm. NUM000 , NUM001 .° C, de Madrid, tenía distribuidos en diversos sitios de su casa en bolsas 770 grs. de una sustancia que, analizada, resultó ser heroína, con riqueza del 11,1 por 100, destinados a su distribución a terceros.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Diego , ya circunstanciado como responsable en concepto de autorde un delito contra la salud pública, ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de seis años y un día de prisión mayor y multa de 1.000.000 de ptas., con arresto sustitutorio, caso de impago, de dieciséis días, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales, se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se le abonará todo el tiempo que permaneció privado de ella por esta causa.

Una vez firme la presente resolución, comuníquese a los efectos legales oportunos al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Se aprueba el auto de solvencia consultado por el Juzgado instructor.

Notifíquese esta sentencia a las partes, a quienes se harán saber las indicaciones que contiene el art. 248.4.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial .»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, por el procesado Diego , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado basó su recurso de casación en los siguientes motivos: 1 ° Se interpone por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los arts. 1.°, 14, 19 y 344 del Código Penal . 2.° Se formula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el núm. 2° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 3." Se formula de acuerdo con lo dispuesto en el núm. 1." del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el oportuno señalamiento se celebró la vista prevenida el día 8 de febrero de 1994, con asistencia del letrado del recurrente quien sostiene y defiende el recurso interpuesto pasando a informar. El Ministerio Fiscal da por reproducido su escrito de impugnación.

Fundamentos de Derecho

El correlativo motivo del recurso se interpone al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los arts. 1.°, 14, 19 y 344 del Código Penal , en cuanto afirma que la conducta del recurrente carece del requisito de culpabilidad, pues desconocía la existencia de la sustancia tóxica en su domicilio, al que había sido llevada por un tercero. A la vez considera que el hecho probado no imputa al acusado ninguno de los comportamientos típicos del art. 344 del Código Penal , pues nadie le vio entregar, facilitar o realizar cualquier acto de tráfico con las sustancias ocupadas.

La argumentación del motivo se hace al margen del hecho probado y de las consecuencias elementales que en orden al contenido subjetivo del comportamiento del recurrente que tal hecho describe deben ser inferidas. La Sala en la apreciación de la prueba rechaza la tesis del acusado de que la droga le fuera entregada o llevada a su domicilio por una persona de raza árabe y que no identifica ni en su nombre ni en sus circunstancias. Congruentemente en el hecho probado de su sentencia afirma que el procesado «... tenía distribuidos en diversos sitios de su casa en bolsitas 770 grs. de una sustancia que, analizada, resultó ser heroína...». Por consiguiente la posesión y tenencia de la droga por el recurrente aparece como indiscutible.

Acreditada la tenencia, la culpabilidad propia del tipo del art. 344 del Código Penal se infiere de aquélla, pues, de un lado, no puede alegarse desconocimiento de la condición de droga de algo que se posee en las circunstancias de distribución y reparto en diferentes sitios de la casa (dato de hecho destacado en el Fundamento Jurídico, pero que integra el factum). Por lo que la concurrencia del elemento intelectivo del dolo constituye inferencia lógica de tales presupuestos de hecho. A ello hay que añadir que el elemento volitivo y tendencia! que es elemento del tipo del art. 344, aparece también razonado por la Sala a quo e inducido de la cuantía de la droga ocupada, (que sobrepasa en mucho de la que esta Sala considera se encuentra ya en los límites que exceden de los que son propios para el autoconsumo, hasta el punto de que tal cantidad ha determinado en la calificación acusatoria la agravación propia de la «notoriaimportancia») y de la forma en que estaba distribuida. Con lo que la vocación al tráfico de tal tenencia, que el factum declara como probada, aunque discutible en esta vía, aparece correctamente inferida por la Sala a quo.

El fiscal al impugnar este motivo manifiesta, sin embargo un apoyo parcial, que no es al contenido del mismo ni puede serlo a la infracción de los preceptos sustantivos que se citan como base del recurso y que el propio fiscal niega se haya producido, por lo que no existe extremo impugnativo que apoyar. Ahora bien, si es fundada la alegación del fiscal de haberse vulnerado el art. 91 del Código Penal , al señalarse a la pena conjunta de multa, impuesta con la privativa de libertad de seis años y un día, un arresto sustitutorio que el tercer párrafo del citado art. 91 veta en tales casos, lo que podría dar lugar a la advertencia a la Sala a quo de que en caso de impago de la multa por el condenado, se abstuviera de ejecutar sustitutoriamente dicha pena pecuniaria, si lo que a continuación se dirá no lo hiciera innecesario.

En efecto, la Sala examinando el fallo de la causa comprueba que, pese a no estimarse la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad ni la agravación específica de «notoria importancia», la pena correspondiente al tipo aplicado ha sido impuesta en su grado máximo, lo que no sólo vulnera la regla 4.a del art. 61 del Código Penal , sino que está en contradicción con la propia conducta inicial del recurrente, que colaboró y facilitó la investigación autorizando la entrada y registro en su domicilio, comportamiento en cierto modo análogo al arrepentimiento y que debió tomarse en cuenta para individualizar la pena adecuándola al grado de malicia y la conducta procesal del penado, conducta que se pone de relieve en el fundamento jurídico siguiente.

Comprobada la existencia de una infracción legal en la determinación de la pena del art. 344, que este motivo denuncia como infringido y acogiendo en su integridad e intencionalidad la voluntad impugnativa del recurrente, procede declarar producida en el fallo de la sentencia recurrida la infracción de la regla 4.a del art. 61 y dictar segunda sentencia que corrija tal infracción e imponga la pena legal en los términos adecuados a la individualidad del penado. El motivo debe ser parcialmente estimado.

El siguiente motivo del recurso se formaliza al amparo del núm. 2." del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando error de hecho del Tribunal en base a los informes periciales de los folios 76 a 81 y al acta de prestación de consentimiento para que su domicilio fuera registrado, obrante al folio 33.

Respecto a los primeros, considera que como la pureza de las muestras encontradas al acusado y a la otra procesada rebelde son de distinto grado, no puede señalarse relación entre uno y otro. A lo que hay que decir primero que, invocando el Tribunal informe del folio 79 en su sentencia, el mismo es apto para ser alegado por esta vía de apreciarse, erróneamente por aquél. Pero, después, debe agregarse que tal apreciación errónea no se produce por cuanto la Sala recoge exactamente el tanto por cien de riqueza activa de la sustancia analizada y su naturaleza (heroína, de 11,1 por 100 de pureza). Y por el contrario no sienta ninguna otra conclusión respecto al resto de la droga ocupada a la otra procesada rebelde ni menos señala relaciones entre uno y otro imputado. Por lo que no existe el error que se denuncia.

En cuanto al segundo documento, el del folio 33, lo cita el recurso para aducir que el consentimiento allí reflejado no fue prestado conscientemente por el acusado, por lo que debe ser excluido a la hora de entender prestada una autorización libre y voluntaria para la entrada en su domicilio. El registro fue hecho sin que conste mandamiento judicial y sin la presencia de Secretario, que entiende era necesaria.

Aunque desde el punto de vista de la vía casacional utilizada es evidente que el documento en que consta prestada una autorización o consentimiento sólo prueba lo que el documento dice y no puede por ello acreditar el error que pretende denunciarse, es lo cierto que la trascendencia de la alegación que, de estar fundada, implicaría la denuncia de la violación de un derecho constitucional, hace que esta Sala estime no debe dejar tal alegación sin respuesta.

En principio el consentimiento prestado por una persona mayor de edad y capaz sólo puede entenderse nulo si concurre alguna de las causas que no invalidan conforme a Derecho (error esencial, violencia o intimidación). Desde este punto de vista es cierto que la autorización dada por el recurrente para que su domicilio fuera registrado en su presencia se prestó y se firmó en sede policial y encontrándose aquél detenido, situación proclive a que la libertad de consentimiento sea perturbada y que, en todo caso hace que, como ha subrayado algunas resoluciones de esta Sala, el consentimiento no se produzca en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias para autorizar la invasión de un derecho fundamental como es la inviolabilidad del propio domicilio, aunque la prestación de tal autorización se haga reflexivamente y se exprese por escrito.

Sin embargo, en este caso se producen una serie de circunstancias que impiden aceptar la nulidaddel consentimiento que el recurso postula. Ante todo debe subrayarse que se trata de una alegación ex novo, hecha sorpresivamente en esta fase de recurso y que está en contradicción tanto con las declaraciones del acusado en la causa como con su postura procesal en la misma. El acusado no sólo no alegó en ningún momento que su voluntad al consentir el registro estuviera mediatizada o coaccionada, sino que en su primera comparecencia ante el Juez ratificó en presencia de su letrado (folio 46) haber consentido el registro de autos, así como, en el acto del juicio oral, no negó tal consentimiento o su validez ni fue interrogado por su defensor sobre las circunstancias en que aquél fue prestado. Aparte ello, el recurrente en sus declaraciones utilizó el hecho de haber dado ese consentimiento de voluntad propia como argumento defensivo para aducir que no conocía la existencia de la droga ocupada en su domicilio. Más aún, en defensa del acusado se formularon dos conclusiones provisionales: Las primeras reconocen, sin hacer objeciones el hecho de haberse practicado un registro domiciliario con su autorización; las segundas, de 30 de septiembre de 1987 y que fueron en su día elevadas sin alteraciones a definitivas, reiteran la alegación defensiva de que tal «colaboración» del acusado, consintiendo la entrada y registro en su domicilio, era prueba de su inocencia. Con lo que es evidente que no sólo no se alegó en ningún momento en la instancia la falta de espontaneidad o invalidez de la autorización postulada, sino que se insistió en su libre prestación para argumentar defensivamente en base a ella. Por lo que ha de estimarse que la declaración de la Sala a quo de que el registro fue «autorizado por el titular de la vivienda» responde no sólo al contenido del documento que el motivo invoca para alegar el error de tal apreciación fáctica, sino también a los méritos de la causa y a la estrategia procesal del recurrente, debiendo ser el Juez, que tiene la inmediación, quien decida tanto sobre la validez de dicha autorización y la libertad o no de la voluntad exteriorizada, como advierte la Sentencia de 13 de junio de 1992, así como quien, apreciando las pruebas, acepte o no el valor de los argumentos defensivos del acusado.

Reconociéndose la existencia y la validez de la autorización del titular del domicilio registrado, es evidente que nos encontramos ante unos supuestos de excepción a su inviolabilidad previstos en el propio art. 18.2 de la Constitución Española . Con lo que no se produce la ilicitud del registro de autos (por todas las Sentencias de 17 de marzo y 21 de julio de 1993) y tampoco su irregularidad procesal, por cuanto el registro realizado por la Policía durante una investigación preprocesal en condiciones de validez constitucional (flagrante delito, consentimiento del titular o en los casos especiales del art. 55.2 de la Constitución Española ) constituye una diligencia que no tiene naturaleza procesal, pues no se efectúa durante y a consecuencia de un proceso, sino que es una actuación meramente policial, integrada en el atestado y que, como todo el conjunto del mismo, sólo produce efectos probatorios cuando los policías o quienes la hayan presenciado, declaren como testigos en el juicio oral sobre aquello que percibieron sensorialmente y por ello les es de conocimiento propio ( art. 297, párrafo 2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Que es lo que ha ocurrido en este caso en el que la diligencia policial fue confirmada en el acto de la vista por los que en aquélla intervinieron, permitiendo así a la Sala apreciar su resultado, tras haber sido sometidas a contradicción las declaraciones de los policías testigos de la misma..

El motivo debe ser desestimado.

El último motivo del recurso, esta vez articulado por forma y amparándose en el núm. 1.° del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la falta de claridad de los hechos probados, al no recogerse en ellos la cuestión debatida por la parte de la validez del registro y si éste se llevó a cabo con todas las formalidades legales. A ello agrega la predeterminación del fallo que implica la inclusión al final de tales hechos probados de la frase «destinados a su distribución a terceros», lo que recoge la finalidad de la tenencia de la droga y prejuzga el fallo.

En cuanto a lo primero, es doctrina asentada que el vicio de falta de claridad radica en el incumplimiento de la finalidad del relato histórico que es el recoger, de forma comprensible, los datos que definan los supuestos de hecho que se acomodan a la abstracta hipótesis legal (Sentencia de 20 de enero de 1993), por lo que se produce tal infracción formal cuando el factum aparezca incomprensible en su redacción o insuficiente en sus términos, bien por omisiones en el relato que restan expresividad o coherencia al mismo, bien por el uso de sintagmas dubitativos, que dejan impreciso lo realmente acaecido, de modo que a partir de la defectuosa redacción de aquél se produzca un vacío insalvable para la subsunción (Sentencias de 9 y 21 de junio de 1993 y las en ellas citadas). Lo que no se produce en el factum de la sentencia recurrida que es expresivo, inteligible y conteniendo todos los elementos de hecho que integran el tipo del art. 344 penado en el fallo. Conviene recordar también que no es lícito tratar de integrar por esta vía de hecho probado con datos o extremos que se considere debieran constar en él, pero que el Tribunal no estimó preciso recoger, tarea que, en todo caso, tendría otra vía para su intento. Máxime si lo que se alega como hecho omitido es más bien una valoración jurídica, cuestión que si aparece tratada y resuelta en el fundamento jurídico primero de la sentencia (que es el lugar propio para analizar tal cuestión) en el que la Sala se pronuncia sobre la licitud y efectos probatorios de la diligencia de registro, ensentido afirmativo.

En cuanto a la frase que se considera predeterminante del fallo, debe precisarse que la primera condición para entender cometida la infracción denunciada es que una expresión sea un concepto jurídico, que necesariamente inclina el fallo en un sentido determinado (predeterminación). Concepto jurídico que para ser tal ha de reunir dos condiciones: Primera, que se trate de una expresión propia de la terminología jurídica y por ello asequible sólo en principio a los técnicos y no al común de las gentes; y segunda, que confundiendo la questio facti con la questio iuris, sustituya lo que debiera ser el relato fáctico de los hechos con su expresión conceptual a través de un término que los califica jurídicamente, anticipando así indebidamente la decisión, de modo que ésta viene ya causalmente determinada en su aspecto jurídico desde los propios hechos, por lo que el vicio queda excluido si, suprimiendo el concepto jurídico concreto, el hecho resulta igualmente significativo y subsumible en el precepto penal aplicado (entre otras Sentencias de 28 de junio, 20 de septiembre y 13 de diciembre de 1993).

Nada de eso ocurre en la frase alegada: Se trata de una expresión propia del lenguaje usual, comprensible para cualquiera, que acoge un elemento de hecho, como es la intención, que además resulta, de un lado, discutible en casación y, de otro, razonable -y en este caso fue razonado- en la motivación de la sentencia. Por lo que incluso se produce en este caso la circunstancia excluyente del vicio, de que si, como se dijo, se suprime la frase en cuestión el fallo no habría de variar, por cuanto la finalidad del destino a terceros de la droga ocupada aparecía también motivada en los fundamentos jurídicos de la sentencia.

El motivo debe ser desestimado.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Diego , contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 31 de marzo de 1993 , que le condenó como autor responsable de un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha sentencia y declarando de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los fines legales oportunos, con devolución de los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo.

ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.- Enrique Bacigalupo Zapater.-Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Cándido Conde Pumpido Ferreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 29 de Madrid, con el núm. 63/1986, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital, por delito contra la salud pública, contra el procesado Diego , y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 31 de marzo de 1993, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Señores expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Cándido Conde Pumpido Ferreiro, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia casada.

Fundamentos de Derecho

Se reproducen los de la sentencia recurrida, completados con la motivación del fundamento jurídico primero de nuestra sentencia casacional. Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.FALLAMOS:

Que debemos condenar y condenamos al acusado Diego , como autor responsable del delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad y multa de 1.000.000 de ptas., con arresto sustitutorio en caso de impago de dieciséis días.

Se acogen y reiteran los demás pronunciamientos del fallo de la sentencia de instancia en orden al abono de prisión preventiva y comisos en el acordados; así como la aprobación del auto de insolvencia dictado por el instructor y la comunicación al Registro Central de Penados y Rebeldes para la inscripción de esta condena.

ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.-Enrique Bacigalupo Zapater.-Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Cándido Conde Pumpido Ferreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.