STS, 14 de Marzo de 1994

El Juzgado de Instrucción de Arenas de San Pedro instruyó sumario con el núm. 1/1992 contra Marcelino y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Avila que, con fecha 1 de junio de 1993 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «Que en la madrugada del 13 al 14 de julio de 1991, el procesado Marcelino , nacido en Madrid el día 1 de mayo de 1965 hijo de Roberto y Otilia, soltero, pintor, provisto de DNI núm. NUM000 y con domicilio en Madrid, calle DIRECCION000 núm. NUM001 , ejecutoriamente condenado en Sentencia de fecha 29 de marzo de 1990 a la pena de dos años cuatro meses y un día por un delito de robo con violencia e intimidación y a la pena de dos meses y un día de arresto mayor por otro delito de robo, se trasladó en la furgoneta matrícula Y-....-ES , desde su localidad de residencia (Madrid) hasta la localidad abulense de La Adrada, haciéndolo en compañía de otras ocho personas amigos suyos, al objeto de pasar el fin de semana, deteniéndose provisionalmente en varias delas localidades que iban encontrando a su paso, y concretamente en Piedralaves (Avila) donde estuvieron tomando abundantes bebidas alcohólicas (siete u ocho botellas de whisky, vino y cerveza) lo que les produjo un notable estado de embriaguez, continuando su marcha hasta que llegaron a la citada localidad de La Adrada, que era su punto de destino. Una vez que se encontraron en la referida población y sin haber tomado nada sólido, bajaron de la furgoneta y se dirigieron a la "Discoteca JR" en la que penetraron y continuaron consumiendo bebidas alcohólicas. En esta situación, encontrándose el acusado al lado de la barra del bar de la aludida discoteca, ha pasado por allí casualmente otra de las personas que se encontraban en el establecimiento -que resultó ser Oscar -, quién, involuntariamente, empujó al procesado, entablándose una pequeña discusión entre ambos. Comoquiera que Oscar se viera acosado por Marcelino y algunos jóvenes más de los que le acompañaban, y le querían pegar, salió huyendo hacia otra zona de la discoteca donde se encontraban unos amigos suyos a los que pidió ayuda. Fue entonces cuando se entabló una más intensa discusión entre los componentes de ambos grupos -los de Madrid y los de La Adrada- que degeneró en una pelea a puñetazos, y comoquiera que los de la localidad de La Adrada eran más numerosos y los de Madrid se sintieron acosados y con las de perder, el procesado sacó del bolsillo del pantalón bermudas que vestía una navaja, especie de estilete, bastante largo y fino, blandiéndolo delante de varias de las personas que tenía enfrente con intención de atemorizarles. Pero no conforme con ello, impulsado quizás por la situación de arrebato y obcecación en que se encontraba como consecuencia de la tensión que le producía la pelea y por el estado de embriaguez en que se encontraba, comenzó a asestar navajazos de un lado a otro con notoria intención de alcanzar con el arma a alguno de sus oponentes, lo que consiguió hiriendo a Oscar al que produjo lesiones de las que tardó en curar veintiún días durante los cuales precisó de tratamiento médico-quirúrgico y estuvo impedido para dedicarse a sus ocupaciones habituales. Asimismo, clavó la navaja en el costado izquierdo de Luis Manuel que había acudido al lugar de los hechos para calmar los ánimos e intentar separar a los que peleaban, produciéndole heridas de tal entidad que le causaron la muerte casi inmediata, cesando en ese momento la pelea y abandonando él lugar la mayor parte de los contendientes. No obstante el propio Marcelino , junto con su hermano Francisco que también participó en la pelea, dándose cuenta de la gravedad de las heridas causadas a Luis Manuel , le recogieron inmediatamente sacándolo fuera de la discoteca y reclamando la ayuda necesaria para su asistencia, que resultó infructuosa dada la gravedad de las lesiones que le infirió. Inmediatamente se personó en el lugar de los hechos la fuerza pública (Guardia Civil) que comenzó a efectuar las pertinentes averiguaciones para el esclarecimiento de los hechos, y si bien en un primer momento el acusado negó rotundamente haber sido el causante de las heridas, en declaración prestada voluntariamente en fecha 29 de julio de 1991, reconoció ser el autor material de los hechos.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Marcelino , como responsable, en concepto de autor de los delitos de homicidio y lesiones ya definidos, por los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de embriaguez no habitual, arrebato y haber procedido el culpable a reparar o disminuir los efectos del delito y la agravante de reincidencia, a las penas de seis años de prisión menor por el primero de los delitos citados y a un año de prisión menor por el segundo, con las accesorias de suspensión de cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a los que resulten ser herederos de Luis Manuel en la suma de 12.000.000 de ptas. y a Oscar en la cantidad de 126.000 ptas.., y condenándole igualmente al pago de la totalidad de las costas del presente juicio. En el cumplimiento de las penas le serán abonados al condenado los días que haya estado privado de libertad por esta causa. Dése a las armas intervenidas el destino legal.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El Ministerio Fiscal basó su recurso de casación en los siguientes motivos: 1.° Por infracción de ley, con apoyo en el art. 849.1 de la Ley Procesal Penal , al estimarse se ha infringido por aplicación indebida, el art. 9.8 del Código Penal .

2. Por infracción de ley también, al amparo del art. 849.1 se alega la aplicación indebida de la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo ( art. 9.9 del Código Penal ) en el delito de homicidio. 3.° Al amparo del art. 849.1 se estima infringida la regla quinta del art. 61 del Código Penal .

Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el oportuno señalamiento se celebró la vista prevenida el día 3 de marzo de 1994 habiendo asistido la Letrada del recurrido quien impugnó el recurso solicitando la confirmación de lasentencia y pasando a informar. Por su parte el Ministerio Fiscal sostuvo el recurso interpuesto pasando igualmente a informar.

Fundamentos de Derecho

El correlativo motivo del Ministerio Fiscal denuncia, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la infracción por su indebida aplicación, de la atenuante octava del art. 9 del Código Penal , en cuanto entiende que tal aplicación es incompatible con el estado de ebriedad que provocó la excitación del agente, con el hecho de producirse esa excitación en el calor de una riña y con la de ser la víctima una persona ajena al incidente y que intervenía para apaciguar los ánimos, por lo que los estímulos causantes del arrebato no provenían de ella.

La denuncia de aquella infracción aparece fundada: La esencia de la atenuante de arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad se encuentra en la reducción de las bases de la imputabilidad -capacidad de conocer o de querer- provocada por situaciones que impiden la claridad de pensamiento -obcecación, entendida como ofuscación de la mente- o del pleno dominio de la voluntad del que obra impulsado por un estímulo que provoca una reacción impetuosa y atropellada -arrebato- o por un estado desordenado del ánimo -pasión- bajo los cuales el obrar se hace irreflexivo y turbulento.

Tras la reforma sufrida en 1980 por el texto legal que define la atenuante, se han venido considerando como requisitos necesarios para integrarla los siguientes: A) La existencia de determinadas causas o estímulos, como sinónimos de incitaciones capaces («poderosos») de producir en el sujeto una anomalía psíquica; b) que esta anomalía se concrete en un estado anímico de los que el texto precisa: Arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad; c) que las causas determinantes del estímulo no sean repudiables desde el punto de vista socio-cultural, esto es no tengan carácter abyecto (con lo que en cierto modo y con tal planteamiento negativo viene a paliar la antigua exigencia positiva de que estuvieran amparados por su carácter ético); d) relación causal entre estos estímulos y aquella situación anímica anómala; e) que las causas determinantes de los estímulos procedan de la víctima (requisito también matizado, al haberse estimado la atenuante en condiciones en que el estímulo es ambiental o exógeno; f) que no surja de una situación de riña, mutuamente aceptada; y g) una razonable conexión temporal entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la pasión, así como entre ésta y el hecho, de modo que el transcurso del tiempo no haya sido suficiente para apagar aquélla (Sentencias de 24 de enero de 1984; 11 de febrero de 1985; 10 de marzo de 1987; 4 de octubre de 1988; 6 de abril de 1989; 21 de mayo de 1990; 27 de mayo de 1991 y 12 de marzo de 1992, entre otras).

En el caso de autos, aparte de ser obligado destacar que la existencia del arrebato o estado pasional y su relación causal con el delito no aparece clara y terminantemente establecido en el relato histórico, que utiliza la frase dubitativa «impulsado quizás por la situación de arrebato y obcecación», es evidente que el elemento causal de tal situación anímica fue, según expresamente se declara en el factum y se refuerza luego en el fundamento de derecho tercero 2), la tensión que le producía la pelea («la propia riña en que se encontraba inmerso el procesado y que, de otro lado se iba acrecentando la tensión a medida que la discusión degeneraba por sí misma»), con lo que se está ante unas condiciones en las que la apreciación de la atenuante es rechazable; Primero, porque la situación fue creada por el propio procesado, ante su intemperancia en un incidente nacido de una cuestión baladí (un empujón involuntario de alguien que después fue, una de sus víctimas), por lo que al ser él mismo quien provoca los estímulos de su excitación no debe beneficiarse de la situación así creada (Sentencia de 28 de mayo de 1992); y segundo, porque en las situaciones de riña, mutuamente aceptada, los precedentes de esta Sala vienen declarando que no procede apreciar esta atenuante al ser la excitación producto del enfrentamiento admitido voluntariamente (Sentencias de 25 de septiembre de 1984; 20 de marzo de 1985; 16 de junio de 1986; 27 de noviembre de 1987; 31 de octubre de 1988; 26 de octubre de 1989; 27 de mayo y 30 de septiembre de 1992; 12 de marzo de 1992 y 8 de marzo de 1993 , entre otras muchas). Tanto más cuanto que los motivos o incentivos iniciales -disputa por un empujón fortuito- debieran considerarse insuficientes para producir una grave alteración del ánimo, si no hubieran actuado sobre una persona propensa al acaloramiento por su estado de ebriedad.

Punto este último que debe traerse aquí a mayor abundamiento, ya que, si ciertamente entre la atenuante de embriaguez y la de arrebato no existe la incompatibilidad absoluta (así, se han admitido ambas en las Sentencias de 9 de abril de 1972; 5 y 20 de mayo de 1977) es evidente que tal incompatibilidad se produce cuando, como ocurre en el caso de autos, la propia embriaguez, ya apreciada como atenuante, se considera integrante de uno de los estímulos o factores determinantes del arrebato o excitación del agente («... y por el estado de embriaguez en que se encontraba...») pues lo contrario, admitir dos circunstancias atenuantes derivadas de un mismo origen o causa, representaría una quiebra delprincipio ne bis in ídem (Sentencias de 17 de marzo de 1976; 24 de enero de 1984; 12 de febrero de 1985; 10 de marzo y 24 de julio de 1987; 6 de febrero de 1989 y 25 de junio de 1991).

Son suficientes las anteriores consideraciones para estimar el motivo del Fiscal declarando más aplicable la atenuante cuestionada y cometida por ello la infracción de ley denunciada sin necesidad de entrar a considerar si una de las víctimas -no la otra- era ajena a los estímulos que produjeron el arrebato, ya que, establecido éste, una de las consecuencias del mismo sería la incapacidad emotiva y de raciocinio para diferenciar entre los contendientes y los que intervenían con ánimo de apaciguar los ánimos, por lo que sin duda este sería uno de los casos en que la exigencia de que el estímulo proceda de la víctima no vendría impuesta con todo su rigor.

El motivo debe ser estimado.

El correlativo motivo de recurso, también al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega la infracción legal, por su indebida aplicación, de la circunstancia novena del art. 9.° del Código Penal en el delito de homicidio, toda vez la conducta del penado que la Sala valora como arrepentimiento espontáneo, está vacía del elemento subjetivo de pesar o arrepentimiento, cuya existencia se compaginaría mal con el dato de que el reo no confesó ser autor del hecho hasta el 29 de julio (quince días después de los hechos), negando entre tanto su autoría.

La atenuante de arrepentimiento espontáneo es la única que encuentra apoyo en un comportamiento periférico a la acción delictiva y, más concretamente, en una acción ex post-facto del autor, que ha de traducirse en un triple orden de conductas, dos de ellas con reflejo en el área de las consecuencias materiales o sociales del acto ilícito -«reparar o disminuir los efectos del delito» o «dar satisfacción al ofendido»- y la tercera tendente a colaborar con la Administración de Justicia, facilitando su actuación -«confesar a las autoridades la infracción»-. Carácter material o procesal de unas y otras que se traduce en las dudas sobre la naturaleza de la atenuante, que para unos se basa en una menor culpabilidad del sujeto o una disminución post delicto de esa culpabilidad, al realizarse un acto socialmente constructivo y, por ende, de signo penal positivo; mientras que para otros se funda en criterios pragmáticos, de política criminal, afectantes al área de la punibilidad, que se disminuye para promover la colaboración del reo con la justicia. Puntos de vista ambos que son correctos según el campo material o procesal y la forma en que se desarrolle el comportamiento del arrepentido, y a los que deberá agregarse la consideración de que ese comportamiento positivo del sujeto refleja un inicio de su reinserción social, que anticipa en cierto modo el fin de la pena haciendo innecesaria la imposición del total previsto para el que delinque sin dar muestras de aquella reinserción.

A esos elementos objetivos o de comportamiento han de unirse otros dos, uno subjetivo o de móvil, «haber procedido ...por impulsos de arrepentimiento espontáneo»; y otro temporal consistente en que la actuación se produzca «antes de conocer la apertura del procedimiento judicial».

De estos dos últimos elementos el recurso impugna la concurrencia del primero, al considerar que, aparte la inutilidad del auxilio prestado -argumento rechazable, pues la inutilidad no es excluyente del sincero propósito de ayuda que el factum refleja, en la doble actuación de recoger a la víctima sacándola de la discoteca y reclamar ayuda para su asistencia médica- compagina mal la existencia del arrepentimiento sincero del agente con su demora en confesar la autoría del hecho.

A ello hay que oponer dos consideraciones: La primera, que la atenuante novena sólo exige la realización de uno de los elementos positivos de reparación del mal o de cooperación a la disminución de las consecuencias del mismo -se logre o no tal propósito- pues ya con ello se está reconociendo la vigencia de la norma inicialmente vulnerada, lo que, como dice la Sentencia de 2 de abril de 1993, «constituye una prestación del autor que permite cancelar una parte de su deuda con la sociedad y que, consecuentemente, tiene un reconocimiento... que se manifiesta en la atenuación de los arts. 9.9 y 61 del Código Penal ». Esta consideración de la exigencia de una única prestación se hace más patente cuando, cumplida ésta -reparar o disminuir el daño o desagraviar a la víctima-, se acoge el reo a su derecho constitucional a no confesar culpable. Pues si bien es cierto que tal derecho fundamental no impide que la atenuante siga funcionando ante los casos de confesión espontánea, que la ley beneficia precisamente con mas razón al implicar la renuncia a un derecho, esto es, un sacrificio a favor del orden jurídico (véase, por ejemplo Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1986 y Tribunal Constitucional de 25 de mayo de 1987 ); no lo es menos que dándose ya una de las manifestaciones de cooperación con tal ordenamiento jurídico, a través de cualquiera de las actividades reparadoras que el precepto definido de la atenuante prevé, no puede ser exigible que el reo renuncie a un derecho constitucional, para que se dé así también otro de los supuestos previstos cuya juxtaposición o concurrencia conjunta no requiere el texto legal.Lo anterior es tanto más cierto cuanto que el elemento subjetivo que el Fiscal considera inexistente en el caso de autos, carece ya de las connotaciones intimistas y de inquietud de conciencia en que tradicionalmente se anclaba la agravante, en consonancia con el sentido ético que inspiraba el derecho penal clásico. En efecto, a partir de la Sentencia de esta Sala de 14 de mayo de 1985, confirmada por las sucesivas de 20 de febrero y 11 de marzo de 1987 y 7 de noviembre de 1988, se ha adecuado el requisito del arrepentimiento a una expresión más en consonancia con las exigencias de un Estado de Derecho, considerando innecesaria cualquier manifestación de dolor o remordimiento y sí suficiente con la sustitución de la voluntad antijurídica del sujeto por la de cooperar a los fines del derecho y los intereses de la vida colectiva tutelados por el ordenamiento jurídico, para revelar lo que basta el dato objetivo de la ejecución de uno de los comportamientos expresados en el texto del núm. 9.° doctrina que es hoy constante y pacífica (Sentencias de 3 de marzo de 1989; 29 de enero; 16 de marzo; 14 de junio; 6 de julio y 5 de diciembre de 1990; 16 de septiembre de 1991; 10 de noviembre de 1992; 1 de marzo, 12 de mayo y 16 de junio de 1993, entre otras ).

Condición de arrepentimiento objetivada en el auxilio a la víctima, con el propósito de disminuir el mal del delito, que aunque desafortunadamente sin éxito, puso en ejecución el acusado en la forma antes expresada, por lo que la Sala a quo apreció la concurrencia de la circunstancia que el recurso cuestiona con correcta interpretación de la ley.

El motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo del recurso del Ministerio Fiscal denuncia, siempre por la correcta vía del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la infracción de la regla quinta del art. 61 del Código Penal , que se estima infringida al haberse degradado las penas, contraviniendo la prevenida en tal regla, pues junto a las atenuantes apreciadas, ha concurrido una agravante, también estimada por el Tribunal sentenciador.

El motivo está fundado en cuanto, en efecto, es condición sine quae non para que el Tribunal haga uso de la facultad que la regla quinta del art. 61 le confiere de imponer la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados, que además del requisito positivo de que concurran dos o más atenuantes o una sola muy cualificada, se cumpla la condición negativa de que «no concurra agravante alguna». En la sentencia de autos junto a la atenuante de embriaguez y -para el homicidio- la de arrepentimiento espontáneo (aparte la rechazada en esta resolución del arrebato y obcecación, que también apreciaba la Sala a quo) concurre la agravante de reincidencia, expresamente declarada en la sentencia, por lo que la regla quinta del art. 61 no es aplicable, debiendo sólo compensarse racionalmente las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes, como previene la regla tercera del artículo citado, determinando la pena dentro de los términos de la legalmente señalada al tipo aplicado.

El motivo debe ser estimado.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, casando y anulando la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Avila de fecha 1 de junio de 1993 , que condenaba a Marcelino como autor responsable de los delitos de homicidio y lesiones, declarando de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los fines legales oportunos, con remisión de los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-José Augusto de Vega Ruiz.--Gregorio García Ancos.-Carlos Granados Pérez.- Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Cándido Conde Pumpido Ferreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a catorce de marzo de mil novecientos noventa y cuatro.En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Arenas de San Pedro, con el núm. 1/1992 y seguida ante la Audiencia Provincial de Avila por delito de homicidio y lesiones contra el procesado Marcelino nacido en Madrid el día 1 de mayo de' 1965, hijo de Roberto y Otilia, soltero y vecino de Madrid, y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 1 de junio de 1993 que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Cándido Conde Pumpido Ferreiro, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Se reproducen los de la sentencia casada.

Fundamentos de Derecho

Se aceptan íntegramente el primero, segundo, cuarto y quinto de la sentencia de instancia. En cuanto al tercero se reproducen los apartados 1), 3) y 4) y el párrafo último del correlativo fundamento de la sentencia recurrida, completados con lo dicho en el fundamento jurídico tercero de nuestra sentencia casacional; y suprimiéndose el apartado 2) del mismo que queda sustituido por el fundamento jurídico primero de nuestra sentencia.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Marcelino , como autor penalmente responsable de un delito de homicidio y otro de lesiones, ya definidos, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de embriaguez y arrepentimiento, en cuanto al primero y sólo la primera, en cuanto al segundo, así como la agravante de reincidencia en ambos delitos, todas ellas también definidas, a las penas de doce años y un día de reclusión menor por el delito de homicidio, y dos años, cuatro meses y un día de prisión menor por el de lesiones, con las accesorias, indemnizaciones y costas fijadas en el fallo de la sentencia de instancia que, junto a los restantes pronunciamientos compatibles con lo anteriormente fallado, se da aquí por reproducido.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.-José Augusto de Vega Ruiz.-Gregorio García Ancos.- Carlos Granados Pérez.-Cándido Conde Pumpido Ferreiro.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Cándido Conde Pumpido Ferreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.