STS, 7 de Junio de 1994

PonenteJOAQUIN DELGADO GARCIA
ECLIES:TS:1994:9676
Fecha de Resolución 7 de Junio de 1994
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Núm. 1.714.- Sentencia de 7 de junio de 1994

PONENTE: Excmo. Sr. don Joaquín Delgado García.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

MATERIA: Salud pública, heroína, desobediencia, negativa de la inculpada al reconocimiento

médico de sus partes íntimas.

NORMAS APLICADAS: Arts. 18.1.°, 15, 120.3.° y 24.1.° de la Constitución Española. Art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Arts. 344 y 237 del Código Penal.

DOCTRINA: En efecto, para que aparezca acreditado que existe este delito de desobediencia grave a la autoridad del art. 237 del Código Penal , es necesario que haya un mandato persistente y reiterado de modo que, frente a él, quede de manifiesto una actitud de oposición tenaz y rebelde, obstinada y terminante, que es lo que constituye la esencia de esta infracción penal.

En la villa de Madrid, a siete de junio de mil novecientos noventa y cuatro.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por la acusada Antonia , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, que le condenó por delito contra la salud pública por tráfico de drogas y desobediencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. Periáñez González.

Antecedentes de hecho

Primero

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de La Coruña incoó procedimiento abreviado con el núm. 120/1992 contra Antonia y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña que, con fecha 4 de mayo de 1993, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «Probado, y así se declara, que habiendo tenido conocimiento la Policía, por noticias confidenciales y vecinales, que la acusada Antonia venía dedicándose al tráfico de estupefacientes y que la misma guardaba la droga en el interior de la vagina, el día 24 de febrero de 1992, sobre las veintidós horas y en el Campo de Marte (La Coruña), fue sorprendida por una dotación policial cuando vendía heroína a unos jóvenes, consumidores no identificados, precediéndose por la fuerza actuante a su detención. Tras lo cual, fue conducida al Departamento de Ginecología del Hospital Materno-Infantil para su reconocimiento y examen, negándose la acusada a su exploración pese a tener conocimiento de la orden judicial a tal efecto, librada por el Magistrado-Juez de Instrucción del núm. 2 mediante auto razonado.

Con posterioridad, el día 25 de junio siguiente, cumpliendo un oficio del Juzgado de lo Penal núm. 2 de La Coruña, que ordenaba la detención e ingreso en prisión de la acusada, una dotación policial procedió a su localización y detención, que tuvo lugar en el Parque Curros Enríquez, y acto seguido a su traslado a las dependencias policiales. Una vez en éstas, la acusada sacó del interior de la vagina un envoltorio conteniendo 21 pajitas de heroína que la misma llevaba oculta para su venta.A resultas de tales actuaciones la acusada confesó que en la primera ocasión que llevaba oculta en la vagina una pajita de heroína, siéndole ocupadas la cantidad de 4.100 ptas.; y en la segunda ocasión se ocuparon dichas 21 pajitas que contenían 1,09 gramos de heroína, de una riqueza del 14,2 por 100.

Dicha acusada, nacida el 20 de abril de 1969, es politoxicómana de unos ocho años de evolución, encontrándose en el estadio IV del VIH, presentando al 28 de junio de 1992 signos de venopunción en antebrazo y brazo izquierdos, dorso de ambas manos y en el cuello; temblor generalizado y ligero síndrome de abstinencia, estado que repercute sensiblemente en su inteligencia y voluntad, mermando de forma considerable sus facultades psíquicas sin llegar a anularlas totalmente.

Con anterioridad había sido condenada, entre otras, por Sentencias de 2 de febrero y 26 de octubre de 1988 y 29 de enero de 1991 por delitos de robo; 26 de septiembre de 1988 y 24 de junio de 1991 por utilización ilegítima de vehículo y 20 de septiembre de 1991 por un delito de robo con intimidación.»

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a la acusada Antonia , como criminalmente responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas y otro de desobediencia, precedentemente definidos, con la concurrencia en ambos de la circunstancia agravante de reincidencia y la eximente incompleta de enajenación mental por drogadicción, a las siguientes penas: Por el primer delito la de cinco meses de arresto mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante su cumplimiento y multa de 500.000 ptas., con arresto sustitutorio de veinte días caso de impago, y por el segundo delito, dos multas, una de 105.000 ptas. y otra de 50.000 ptas., con arresto sustitutorio de quince días en total, caso de impago. Se decreta el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal. Abónese la prisión preventiva sufrida y reclámese del Instructor, terminada con arreglo a Derecho, la pieza de responsabilidad civil. Pronuncíese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.»

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por la acusada Antonia , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación de la acusada se basó en los siguientes motivos de casación: 1.° Infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el art. 344 del Código Penal . 2.° Infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida del art. 237 del Código Penal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó los dos motivos del recurso y la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para la deliberación y fallo se celebró la votación prevenida el día 27 de mayo de 1994.

Fundamentos de Derecho

Primero

La sentencia recurrida condenó a Antonia como autora de dos delitos, apreciando en ambos la agravante de reincidencia y la eximente incompleta de enajenación mental por el importante deterioro de su personalidad derivado de su intensa drogadicción, uno contra la salud pública por tráfico de heroína, por el que se le impusieron las penas de cinco meses de arresto mayor y multa de 500.000 ptas., y otro de desobediencia al haberse negado a un reconocimiento ginecológico ordenado por el Juzgado para averiguar si ocultaba en su vagina la droga con la que traficaba, que fue sancionado con dos multas, una de 105.000 ptas. y otra de 50.000 ptas. con el correspondiente arresto subsidiario.

Dicha condenada recurrió en casación en base a dos motivos, relativos a cada uno de los dos delitos referidos, de los que, conforme se razona a continuación, hemos de rechazar el relativo al delito de tráfico de drogas y estimar el referido a la mencionada desobediencia.

Segundo

En el motivo primero, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se aduce infracción de ley por aplicación indebida al caso del art. 344 del Código Penal , en basea que, según la recurrente, no hubo ánimo de tráfico con la heroína intervenida que ella tenía destinada a su consumo.

La Audiencia, cumpliendo así el deber de motivación fáctica que esta Sala viene reiteradamente exigiendo como un aspecto más de la obligación impuesta por el art. 120.3.° de la Constitución Española a fin de dar la debida satisfacción al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1.° de dicha Ley Fundamental , razona sobre los medios de prueba que utilizó para estimar como hecho probado la dedicación de la acusada al mencionado tráfico ilícito.

En efecto, el fundamento de Derecho segundo de la sentencia recurrida justifica la afirmación hecha en el relato de lo sucedido referente a que la ahora recurrente en una primera ocasión sorprendida por la Policía cuando vendía heroína y en otra ocasión posterior voluntariamente sacó del interior de su vagina 21 papelinas de dicha sustancia tóxica que entregó a la Policía al ser detenida y que tenía destinadas a su venta.

Nos dice en tal fundamento de Derecho segundo que los policías que actuaron en dicha primera ocasión declararon sobre tal extremo en el juicio oral y que la propia acusada, cuando fue detenida en esa segunda ocasión, confesó a la Policía, con asistencia de Letrado y debidamente informada de sus derechos (folio 33), que se dedicaba a vender tal clase de droga, aunque esto lo negara después en el acto del juicio oral, y esta Sala ha comprobado, por el examen directo de la causa, que al efecto fue reclamada a la Audiencia, la realidad de las mencionadas pruebas de claro contenido de cargo y practicadas con las formalidades legalmente exigidas al respecto.

Además, la Audiencia hizo uso de unos indicios que sólo utilizó como corroboración de la prueba directa antes referida, como son el hecho de la ocultación en la vagina y la distribución de la droga en 21 pajitas, de lo que deduce razonada y razonablemente el destino al tráfico ilegal mencionado.

Así pues, hubo prueba relativa a la dedicación de la acusada al tráfico de heroína, lo que obliga a que aquí estimemos que fue debidamente respetado su derecho a la presunción de inocencia y aplicado correctamente al caso el art. 344 del Código Penal .

El motivo primero ha de ser rechazado.

Tercero

En el motivo segundo se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 237 del Código Penal con fundamento procesal en el mismo núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aduciendo que no existió en los hechos de autos la desobediencia grave a la autoridad que tal norma penal sanciona como delito.

Hemos de estimar este motivo de casación en base al siguiente razonamiento:

  1. Compartimos las razones expresadas en la sentencia recurrida en pro de la legitimidad de la orden judicial, en cuanto recogen la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en su minuciosa Sentencia 37/1989, de 15 de febrero; pero entendemos que el Juzgado, al dictar el auto (folio 10 ) por el que ordenó el reconocimiento ginecológico de la acusada, tenía que haber precisado, lo que no hizo, cuál era el procedimiento que habría de utilizarse para conocer si ella albergaba o no en su vagina la droga que se sabía destinada al tráfico ilegal. Si podía bastar un examen radiológico seguido, caso de resultado positivo, del requerimiento expreso para que la portadora entregase voluntariamente la droga, evidentemente no era necesario acudir a otro de carácter manual, a practicar por el médico especialista correspondiente, con el consiguiente contacto en unas partes íntimas, no consentido por la mujer afectada.

    Hemos de advertir aquí que la referida Sentencia del Tribunal Constitucional 37/1989 exige la imprescindibilidad de la diligencia judicialmente ordenada, para que quede justificado el correspondiente mandato en el seno de un proceso penal.

  2. En una materia tan complicada como ésta, en la que, aunque no cabe hablar de daño a la integridad física ni de trato inhumano degradante ( art. 15 de la Constitución Española ), sí queda afectada la intimidad de la persona ( art. 18.1.º de la Constitución Española ), conforme lo razona el fundamento de Derecho séptimo de la tan repetida Sentencia del Tribunal Constitucional 37/1989 , es realmente difícil establecer en el caso concreto cuándo está justificada la limitación de tal derecho fundamental por medio de una resolución judicial que ordene la práctica del reconocimiento médico aquí examinado. Ante tal dificultad tendría que haberse considerado en la sentencia de la Audiencia la posibilidad de que la afectada pudiera haber actuado en la creencia de obrar lícitamente al negarse a ser reconocida por el médico ginecológico por estimar ella que estaba justificada su oposición en base al referido derecho a la intimidad, máxime si,como se deduce del relato de hechos probados, no se insistió en el requerimiento y sólo .hubo una primera negativa que, al parecer, la Policía y el Juzgado consintieron sin reiterar el mandato, que es lo que, a juicio de esta Sala, constituyen el argumento decisivo para estimar que aquí no existió el delito de desobediencia por el que la Audiencia condenó, conforme se razona a continuación.

  3. En efecto, para que aparezca acreditado que existe este delito de desobediencia grave a la autoridad del art. 237 del Código Penal , es necesario que haya un mandato persistente y reiterado de modo que, frente a él, quede de manifiesto una actitud de oposición tenaz y rebelde, obstinada y terminante, que es lo que constituye la esencia de esta infracción penal. Así la existencia de una orden judicial con el consiguiente requerimiento, seguido de una negativa sin ulterior repetición del mandato ni apercibimiento de clase alguna, no puede constituir el delito aquí examinado. Véanse las Sentencias de esta Sala de 19 de diciembre de 1983, 20 de enero de 1986, 5 de julio de 1989, 10 de noviembre de 1989 y 10 de julio de 1992, entre otras muchas.

    En el caso presente, hemos de partir del relato de hechos probados, dado que el motivo que aquí se examina se funda en el núm. 1 del art. 849, para examinar si la conducta de autos encaja o no en el delito referido de desobediencia a la autoridad.

    En tal relato de hechos probados se narra la detención de la ahora recurrente, que había sido sorprendida por una dotación policial cuando vendía heroína a unos jóvenes, «tras lo cual fue conducida al Departamento de Ginecología del Hospital Materno-Infantil para su reconocimiento y examen, negándose la acusada a su exploración pese a tener conocimiento de la orden judicial a tal efecto librada por el Magistrado-Juez de Instrucción del núm. 2 mediante auto razonado».

    No aparece en dicha narración ni el mandato persistente y reiterado ni la actitud de oposición tenaz y reiterada de la acusada. Consta simplemente una orden judicial, no obedecida por manifestar la interesada su falta de consentimiento respecto del reconocimiento ginecológico que se había ordenado, orden que no fue repetida.

    Parece como si, ante tal negativa, por razones que no constan, ni la Policía ni el Juzgado se hubieran atrevido a reiterar el mandato con el apercibimiento correspondiente.

    Entendemos que no existió aquí el delito de desobediencia por el que la Audiencia condenó.

    Ha de ser estimado este motivo segundo del presente recurso.

    FALLO

    Ha lugar al recurso de casación por infracción de ley, formulado por Antonia , por estimación de su motivo segundo y rechazo del primero, y en consecuencia anulamos la Sentencia que la condenó por los delitos de desobediencia y contra la salud pública, dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña con fecha 4 de mayo de 1993 , declarando de oficio las costas de esta alzada.

    Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

    ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramón Montero Fernández Cid.-Joaquín Delgado García.- José Hermenegildo Moyna Ménguez.-Rubricados.

    Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Joaquín Delgado García, mientras celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la villa de Madrid, a siete de junio de mil novecientos noventa y cuatro.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de La Coruña, con el núm. 120/1992, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital, por delito de desobediencia y contra la salud pública, contra la acusada Antonia , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por estaSala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente:

    Antecedentes de hecho

    Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.

    Fundamentos de Derecho

Primero

Los de la sentencia de instancia, salvo que no existió el delito de desobediencia grave a la autoridad del art. 237 del Código Penal .

Segundo

Los de la anterior sentencia dictada por esta misma Sala en la presente causa.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso,

FALLO

Se tiene por reproducida aquí la parte dispositiva de la sentencia recurrida, con las salvedades siguientes: 1.ª Absolvemos del delito de desobediencia por el que fue acusada Antonia . 2.ª Condenamos a dicha Antonia al pago de la mitad de las costas de la instancia, declarando de oficio la otra mitad.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramón Montero Fernández Cid.-Joaquín Delgado García.-José Hermenegildo Moyna Ménguez.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Joaquín Delgado García, mientras celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como- Secretario certifico.

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