STS, 24 de Diciembre de 1994

PonenteJESUS ERNESTO PECES MORATE
ECLIES:TS:1994:8941
Fecha de Resolución24 de Diciembre de 1994
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

. 5.082.-Sentencia de 24 de diciembre de 1994

PONENTE: Excmo. Sr. don Jesús Ernesto Peces Morate.

PROCEDIMIENTO: Apelación núm. 6.504/1991.

MATERIA: Extranjeros: exención de visado de residencia.

NORMAS APLICADAS: Ley Orgánica 7/1985 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en

España, y Real Decreto 1119/1986 .

JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril, 10 de julio y 8 de noviembre de 1993 y 21 de julio y 20 de diciembre de 1994.

DOCTRINA: La inclusión de un concepto indeterminado en la norma a aplicar no significa, sin más,

que se haya otorgado capacidad a la Administración para decidir con libertad y renunciar a la única

solución justa del caso. La Administración debe otorgar la dispensa de visado si concurren

circunstancias excepcionales

, como es el caso de ser el extranjero titular de una pequeña

empresa que da trabajo a tres españoles, y haber disfrutado aquél, anteriormente, de permiso de

residencia y trabajo, cotizar a la Seguridad Social y pagar los tributos correspondientes.

En la villa de Madrid, a veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro.

Visto por la Sala Tercera (Sección Sexta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al final, el presente recurso de apelación que, con el núm. 6.504/1991, pende ante la misma de resolución, interpuesto por el Abogado del Estado contra la Sentencia pronunciada con fecha 4 de mayo de 1991 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria , en el recurso contencioso-administrativo seguido ante ésta con el núm. 454/1990, deducido por don Mariano contra el acuerdo de 29 de enero de 1990, del Delegado del Gobierno en Canarias, por el que se denegó al anterior la exención de presentar visado de residencia para ejercer una actividad lucrativa en España, y contra el acuerdo del propio Delegado del Gobierno en Canarias, de 2 de mayo de 1990, por el que se desestimó el recurso de reposición presentado contra el anterior.

Antecedentes de hecho

Primero

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, pronunció, con fecha 4 de mayo de 1991, Sentencia , en el recurso contencioso-administrativo núm. 454/1990, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Fallo: En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido: 1.° Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuestopor don Mariano contra las resoluciones descritas en los antecedentes de hecho primero y segundo de esta sentencia, anulándolas, por ser contrarias a Derecho. 2.° Reconocer al actor el derecho a que le sea admitida, y se tramite, solicitud de permiso de residencia y trabajo en España, con adopción, en el correspondiente expediente administrativo, de la resolución que legalmente proceda. 3.º Desestimar las demás peticiones contenidas en la demanda. 4.º No condenar en costas.»

Segundo

Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por el Abogado del Estado, que fue admitido en ambos efectos, con emplazamiento de las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante esta Sala del Tribunal Supremo, a la que se ordenó remitir las actuaciones y el expediente administrativo.

Tercero

Recibidos los autos con el expediente en esta Sala, mediante providencia de 9 de julio de 1991 se mandó pasar las actuaciones al Abogado del Estado para que, en el término de treinta días, manifestase si sostenía o no la apelación por él interpuesta, a lo que contestó positivamente mediante escrito de 10 de octubre de 1991, por lo que, mediante diligencia de ordenación de 21 de octubre de 1991, se acordó tener por personado al Abogado del Estado y sustanciar el presente recurso por el trámite de alegaciones escritas, poniéndole de manifiesto las actuaciones en Secretaría para instrucción y para que, en el término de veinte días, presentase escrito de alegaciones, lo que llevó a cabo con fecha 5 de diciembre 1991, solicitando la revocación de la sentencia apelada y que se confirmasen los actos administrativos impugnados por ser conformes con el ordenamiento jurídico, al no existir circunstancias excepcionales que justifiquen la dispensa del visado para residencia.

Cuarto

Declarado concluso el recurso de apelación, quedó pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se señaló el día 13 de diciembre de 1994, en que tuvo lugar, habiéndose observado en su tramitación las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Jesús Ernesto Peces Morate.

Fundamentos de Derecho

Primero

La Sala de primera instancia basa su decisión estimatoria del recurso contenciosoadministrativo, contra la que recurre el Abogado del Estado, en una tesis que, elaborada a partir de la interpretación de algunos preceptos de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio (arts. 12.4.º y 22.1.°), y de su Reglamento de ejecución, aprobado por Real Decreto 1119/1986, de 26 de mayo (arts 19, 27 y 65.2.º y 3.º ), consideramos errónea.

Afirma el Tribunal a quo en su sentencia (fundamento jurídico cuarto) que «la Administración ha denegado lo que no existe: exención de visado para residencia y trabajo en España a un extranjero que se encuentra en territorio español», de donde deduce que «la inexistencia de la susodicha exención conlleva el que su denegación, al serlo de lo que no existe, constituye un acto administrativo de contenido jurídico imposible, nulo, no con base en el art. 47.1.°.b) de la Ley de Procedimiento Administrativo , que se refiere a la imposibilidad material o física, sino por ilegal ( art. 48.1.º de la misma Ley )».

En contra del parecer de la Sala de primera instancia, el capítulo primero del Reglamento para la ejecución de la Ley Orgánica 7/1985 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, aprobado por Real Decreto 1119/ 1986, de 26 de mayo , en desarrollo de lo dispuesto por los arts. 12.2.º y 3.°, 13 y 15 de la citada Ley , regula los visados de estancia para permanecer en España hasta noventa días y los visados de residencia con el fin de trasladar su residencia a territorio español, incluidos (art. 7.º.3.º) los que se trasladen a España para ejercer una actividad lucrativa (laboral o profesional, por cuenta propia o ajena), y, en consecuencia, el propio Reglamento contempla una serie de supuestos en los que, encontrándose un extranjero en España en período de estancia, pretende obtener permiso de residencia exclusivamente o bien permiso de trabajo conjunto con el de residencia ( arts. 21, 22, 23 y 44 a 55 del mentado Reglamento ), en cuyo caso es preciso el visado para residencia en estado de vigencia [art. 22.2.".b)], si bien la autoridad competente deberá eximir al solicitante del visado para residencia cuando existan razones excepcionales que justifiquen dicha dispensa (art. 22.3.°), de manera que, si se obtuviese ésta, no sería preciso ausentarse del territorio español para obtener de las autoridades diplomáticas o consulares españolas el expresado visado para residencia.

Segundo

En el caso presente, el ciudadano extranjero, que impugnó los actos administrativos denegatorios de la dispensa de visado para residencia, había interesado del Delegado del Gobierno dicha exención para renovar el permiso de residencia que le había caducado y que, junto con un permiso de trabajo, había disfrutado con anterioridad, al ser titular de una pequeña empresa de hostelería, en la que empleaba a tres trabajadores españoles, habiendo por su parte cotizado en el régimen de autónomos de laSeguridad Social y pagado los tributos correspondientes, a pesar de lo cual el Delegado del Gobierno se negó a dispensarle de la obligación del visado para residencia por considerar que aquéllas no eran razones excepcionales que justificasen tal dispensa.

La tarea, pues, que debió acometer la Sala de instancia es valorar si, según hemos declarado en nuestras Sentencias de 24 de abril, 10 de julio y 8 de noviembre de 1993, 21 de julio y 20 de diciembre de 1994, entre otras, las expresadas circunstancias, admitidas por la propia Administración demandada y ahora apelante, tiene la suficiente importancia y trascendencia como para ser consideradas «excepcionales» a fin de justificar la exención de visado para residencia, pues, como también hemos declarado en nuestras ya referidas Sentencias de 24 de abril, 10 de julio y 8 de noviembre de 1993, 21 de mayo y 20 de diciembre de 1994, así como en la de 18 de mayo de 1993, siguiendo doctrina jurisprudencial consolidada, la simple inclusión de un concepto indeterminado en la norma a aplicar no significa, sin más, que se haya otorgado capacidad a la Administración para decidir con libertad y renunciar a la única solución justa del caso, sino que aquélla ha de adoptar la decisión correcta conforme a los hechos acreditados, y, en consecuencia, no se está, contrariamente a la opinión del Tribunal a quo (fundamento jurídico primero de su sentencia), ante una potestad discrecional sino ante el deber de otorgar la dispensa de visado si concurren «razones excepcionales», cuyo carácter no se puede negar al hecho de ser titular de una pequeña empresa que da trabajo a tres españoles, de haber disfrutado previamente de permisos de residencia y trabajo, de cotizar a la Seguridad Social y de pagar los tributos correspondientes, y, en consecuencia, al concurrir tales «razones excepcionales», contempladas por el citado art. 22.3.º del Reglamento para la ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio , como causas que eximen al que solicita un permiso de residencia de presentar el visado para residencia en estado de vigencia, debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado y confirmar la sentencia recurrida si bien por los motivos que acabamos de expresar y no por los argumentos empleados por la Sala de primera instancia.

Tercero

Al no apreciarse temeridad ni dolo al interponer y sostener el presente recurso de apelación, no procede hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas, como establece el art. 131.1.º de la Ley de esta Jurisdicción.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados y los arts. 94 a 100 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra la Sentencia pronunciada, con fecha 4 de mayo de 1991, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria , en el recurso contencioso-administrativo seguido ante la misma con el núm. 454/1990, cuya parte dispositiva confirmamos por las razones expuestas en los fundamentos jurídicos de la nuestra, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Pablo García Manzano.-Pedro Antonio Mateos García.-Francisco José Hernando Santiago.-Jesús Ernesto Peces Morate.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, don Jesús Ernesto Peces Morate, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.-Rubricado.

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