STS 293/2010, 8 de Abril de 2010

Ponente:JOAQUIN DELGADO GARCIA
Número de Recurso:865/2009
Procedimiento:CASACION
Número de Resolución:293/2010
Fecha de Resolución: 8 de Abril de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

AGRESIÓN SEXUAL. Respecto al fondo de de lo aquí alegado decimos que se realizó un informe en las diligencias previas por una perito psicóloga, a la vista de los trastornos que venía padeciendo la joven víctima de los hechos ahora examinados, cuyo dato más singular y expresivo fue el mencionado fracaso escolar propiciado porque tras lo sucedido en la madrugada del 1 de enero de 2004, protagonizado por Darío contra ella, esta no quería salir de su habitación donde se refugiaba llorando sin asistir al colegio al que había estado acudiendo hasta esa fecha con normalidad y satisfacción en el curso correspondiente a su edad. En el acto del juicio oral esta perito dijo que la brusca ruptura con esa normalidad se produjo a raíz de tal suceso del día de año nuevo, sin que haya existido ninguna otra variable en la vida de Estela que pudiera haber provocado ese cambio en su comportamiento. Se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Darío representado por la procuradora Sra. Escudero Gómez, contra la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2008 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que le condenó por un delito de agresión sexual, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han reunido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente, Joaquin Delgado Garcia.

ANTECEDENTES

1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de la Orotava incoó procedimiento abreviado con el nº

316/2006 contra Darío que, una vez concluso, remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que, con fecha 4 de diciembre de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

Probado, y así se declara, que: ÚNICO.- El acusado Darío , mayor de edad sin antecedentes penales el día 1 de enero de 2004, siendo las 6 horas se introdujo en la cama en que dormía a Eva María de 15 años de edad, en compañía de otras personas, y con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, y sin consentimiento de esta le introdujo la mano bajo el pantalón de chándal que vestía, y retirando la braga que le cubría la zona genital le introdujo al menos un dedo en la vagina que le despertó y una vez superado el shock que ello le produjo se dio a vuelta y salió de la cama.

2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS :- Que debemos condenar y condenamos a Darío , en quien no concurre ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penal y civilmente responsable de un delito de agresión sexual ya definido a la pena de UN AÑO de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Igualmente Darío indemnizará a Eva María , en la suma de 175 euros por los perjuicios ocasionados,

1250 # en concepto de tratamiento rehabilitador y 10.000 euros por los daños morales por ella sufridos e interés devengado por la suma de las tres cantidades".

3 .- La Audiencia de instancia con fecha 3 de febrero de 2009 , dictó AUTO DE ACLARACIÓN a la anterior sentencia que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA :

"LA SALA RESUELVE: Aclarar la sentencia de esta sala de fecha 4/12/2008 , en el sentido de donde dice Eva María debe decir Estela , y donde dice que la edad de la menor es de 15 años, debe decir que es de 14 años".

5 .- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Darío , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

6 .- El recurso interpuesto por la representación del acusado, se basó en los siguientes MOTIVOS

DE CASACION : Primero .- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, denuncia error en la apreciación de la prueba derivado de documentos. Segundo .- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, denuncia error en la apreciación de la prueba derivado de documentos. Tercero. - Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, denuncia error en la apreciación de la prueba derivado de documentos.

7 .- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

8. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la deliberación y votación el día 24 de marzo del año 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida condenó a Darío como autor de un delito de abuso sexual del art.

181 CP . Se le impuso la pena mínima, un año de prisión, por habérsele apreciado una circunstancia atenuante analógica relativa a dilaciones indebidas (art. 21.6ª ), por haber transcurrido, en un asunto de tramitación no complicada, casi cinco años desde que los hechos se denunciaron hasta la celebración del juicio oral.

El acusado había celebrado la nochevieja del año 2003 en su casa en una reunión familiar a la que también había acudido Estela que a la sazón tenía catorce años de edad y era sobrina de una hermana (Belén) del acusado. Tras la cena esta joven se fue a dormir a una habitación del piso alto, donde más tarde se acostó Darío , en el lugar donde antes había estado su esposa Andrea , y donde estaban dormidas dos niñas pequeñas, una hija del acusado y otra de unos cinco años, Candelaria, prima de Estela , además de Estela . Los hechos probados de la sentencia recurrida nos dicen que Darío retiró la braga con la que dormía ésta y le introdujo al menos un dedo en la vagina, lo que la despertó. Superado el shock que ello le produjo, ella se dio la vuelta y salió de la cama.

Contra dicha condena recurre ahora el acusado por medio de tres motivos, todos fundados en el nº 2º del art. 849 LECr .

SEGUNDO

Del propio texto de este nº 2º del art. 849 LECr deducimos que son necesarios los siguientes requisitos materiales para la aplicación de esta particular norma procesal:

  1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

  2. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido ( literosuficiencia ) es capaz de justificar, o que el documento pruebe algún extremo importante para añadir a los hechos probados.

  3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba , porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  4. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante , en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carecen de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental " la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial. Esta es en el fondo la razón por la que esta sala, a los efectos de este nº 2º del art. 849, en los últimos años viene excepcionalmente equiparando la prueba pericial a la documental.

Tal y como exponemos a continuación, ninguno de los tres motivos objeto del presente recurso de casación se adecua a las exigencias de este número 2º del art. 849 : en ninguno de ellos se concreta ninguna prueba documental (ni pericial) que pudiera poner de relieve la mencionada arbitrariedad: falta el primero y fundamental de los requisitos que acabamos de exponer.

No obstante, en aras de una mejor protección del derecho a la tutela judicial del art. 24.1 CE, procedemos a continuación a examinar por separado cada uno de los tres motivos referidos.

TERCERO

En el motivo 1º, por esa vía totalmente inadecuada del art. 849.2º LECr , como acabamos de decir, hace una alegación muy concreta: imposibilidad física de que los hechos pudieran haber ocurrido como nos dice la sentencia recurrida, habida cuenta de que entre el acusado y Estela había otras dos menores que impedían los tocamientos de aquel a esta.

Los hechos probados nos dicen que Estela estaba dormida en la cama "en compañía de otras personas" sin precisar la posición de cada uno.

Lo aquí aducido es una mera alegación de parte, un argumento en pro de su absolución que, sin duda habrá sido expuesto en la instancia y tenido en cuenta por el tribunal que enjuició el caso.

Aunque fuera verdad esa posición de varias personas defendida por el acusado, entendemos que no cabe hablar de tal imposibilidad, pues de esas dos menores una era hija de Darío que al parecer tenía costumbre de dormir con sus padres y abrazada a ellos y la otra solo tenía cinco años, esto es, un cuerpo pequeño. Bien pudo, incluso en esta hipótesis, el ahora recurrente pasar su brazo por encima de tales dos menores hasta alcanzar a Estela .

La credibilidad de las manifestaciones de esta, acogida por la Audiencia Provincial, se funda en los sucesos posteriores que afirma la propia sentencia recurrida en su fundamento de derecho 2º, al examinar los tres elementos (que no requisitos) que la doctrina de esta sala viene recomendando como medio de profundizar en las declaraciones de la víctima cuando esta es prácticamente la prueba única de cargo (falta de motivación espuria, verosimilitud y persistencia):

  1. Cuando Estela abandona la cama, baja al piso inferior donde se encuentran Andrea , la esposa de Darío y su tía Belén, casada con Urbano, hermano de Eva María , madre de la víctima. Esta pide a Andrea que salga para hablar a solas con Belén. Esto lo declara Estela y lo corroboran Andrea y Belén.

  2. Entonces Estela , nerviosa y llorando, dice a su tía lo que le acaba de hacer Darío . Esta dice que la cree porque su hermano, aunque era entonces muy pequeño (unos 14 años), había tenido un incidente sexual con una hermana mucho más pequeña que a la sazón tendría unos 5 años.

  3. Nada dicen en ese momento a Urbano, sube Belén al piso alto a recoger a su hija y marchan todos a casa de este matrimonio, donde Estela cuenta lo ocurrido, nerviosa y llorando otra vez, lo que corrobora Urbano en sus manifestaciones.

  4. A ruegos de Estela , acuerdan no contar lo ocurrido a los padres de esta.

  5. El día 1 de febrero, un mes después de suceso, Estela , que vive angustiada llorando y sin salir de su habitación, habiendo incluso abandonado su colegio, no puede más y pide a sus tíos (Urbano y Belén) que cuenten lo sucedido a su padre. Así lo hacen, este lo comunica a su madre, siendo entonces cuando esta última, junto con la ofendida, va al cuartel de la Guardia Civil a denunciar lo ocurrido (folios 1 y 2).

  6. Estela sufre unos trastornos psicológicos importantes que, a juicio de la perito psicóloga que acudió al juicio oral (dictamen escrito a los folios 119 a 128), solo se explican por el suceso objeto de este procedimiento.

  7. Acudieron como testigos al juicio oral los mencionados Estela , Belén, Andrea , Eva María (madre de la ofendida) y otra psicóloga que trató por estos hechos a Estela y dijo que convenía que esta continuara con su tratamiento.

  8. En conclusión, entendemos que, tal y como hemos expuesto y nos explica el fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida, la declaración de la víctima, que no conocía de antes a Darío (no cabe hablar de motivación espuria), ha de reputarse como prueba razonablemente suficiente para justificar la condena aquí recurrida, en atención a su verosimilitud y persistencia.

Rechazamos este fundamento de derecho 1º.

CUARTO

En el motivo 2º, por el mismo cauce del art. 849.2º LECr , se alega error en la apreciación de las pruebas, por no haber constatado en los hechos probados la afectación de Darío por el alcohol que había ingerido en esas horas de nochevieja y año nuevo, lo que mermaba -se dice- sus capacidades intelectivas y volitivas.

En primer lugar hemos de recordar aquí lo que acabamos de exponer sobre la prueba con que la sentencia recurrida condenó a Darío .

Y en cuanto al fondo del tema aquí planteado hemos de partir de que la sentencia recurrida reconoce

(fundamento de derecho 3º, apartado A) la realidad de haber ingerido el acusado tales bebidas en la mencionada celebración, así como cierto el argumento de que su declaración en este sentido fue corroborada por la persona que estuvo acompañándole en esas libaciones a lo largo de la noche. Todo esto lo admite la sentencia recurrida.

Lo que no reconoce es el resultado pretendido: que cuando ocurrieron los hechos Darío estuviera afectado, siquiera fuera levemente, en tales facultades psíquicas.

La Audiencia Provincial lo niega expresamente y ello de forma razonada en tal apartado A) del fundamento de derecho 3º, en base a un argumento fundamental: lo que dijo Urbano cuando manifestó que ambos bebieron cantidades normales para ellos que estaban acostumbrados a beber, añadiendo que los dos se encontraban bien y sabiendo lo que hacían. Incluso se precisa que el propio acusado dijo que cuando se acostó vio a las personas que estaban en la cama e igualmente a su mujer que estaba ya levantada; asimismo valora en el mismo sentido el hecho de que solicitara el perdón de Estela inmediatamente después de ocurrir los hechos.

Ante tales apreciaciones de la sala de instancia, que es el órgano judicial que presidió el juicio oral y valoró la prueba en los términos que acabamos de exponer, a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, a la vista de esos argumentos que consideramos razonables, no le cabe otra opción que el respeto de lo decidido por la Audiencia Provincial.

Desestimamos este motivo 2º.

QUINTO

En el motivo 3º, por esa misma vía del nº 2º del art. 849 , se vuelve a denunciar error en la apreciación de la prueba por entender que fueron causa del fracaso escolar de Estela los hechos por los que se condenó a Darío .

Se dice que no hay prueba alguna sobre este extremo.

Lo mismo que ocurre con los otros dos motivos primeros, en este tercero tampoco se aduce documento alguno como fundamento de ese pretendido error. Hemos de remitirnos también a lo expuesto en el anterior fundamento de derecho 2º.

Y respecto al fondo de de lo aquí alegado decimos que se realizó un informe en las diligencias previas (folio 119 a 128) por una perito psicóloga, Dª Andrea , a la vista de los trastornos que venía padeciendo la joven víctima de los hechos ahora examinados, cuyo dato más singular y expresivo fue el mencionado fracaso escolar propiciado porque tras lo sucedido en la madrugada del 1 de enero de 2004, protagonizado por Darío contra ella, esta no quería salir de su habitación donde se refugiaba llorando sin asistir al colegio al que había estado acudiendo hasta esa fecha con normalidad y satisfacción en el curso correspondiente a su edad. En el acto del juicio oral esta perito dijo que la brusca ruptura con esa normalidad se produjo a raíz de tal suceso del día de año nuevo, sin que haya existido ninguna otra variable en la vida de Estela que pudiera haber provocado ese cambio en su comportamiento.

Por todo ello hemos de afirmar que sí existe prueba de que ese fracaso escolar procede del suceso objeto de este procedimiento penal.

Con la formulación de este motivo 3º pretende el recurrente que se rebaje la cuantía de 10.000 # que se fijó en la sentencia recurrida como indemnización por daños morales.

Ni tiene razón el recurrente en lo aquí alegado, ni cabe en modo alguno considerar excesiva tal cantidad al respecto.

Recordamos ahora que reiteradamente la doctrina de esta sala viene reconociendo al tribunal de instancia la facultad de fijar la cuantía de las responsabilidades civiles derivadas del delito, salvo supuesto de irrazonabilidad que no existe en el caso presente.

También desestimamos este motivo 3º.

SEXTO

Por lo dispuesto en el art. 901 LECr , hemos de condenar al recurrente al pago de las costas de esta alzada.

III.

FALLO

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por Darío contra la sentencia que le condenó por abuso sexual, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife con fecha cuatro de diciembre de dos mil ocho, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo.

Sr. D Joaquin Delgado Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.