STS 292/2010, 7 de Abril de 2010

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a Jose Miguel y a Luis Miguel por haber entregado el primero al segundo, un monedero negro, que contenía, entre otras cosas, noventa y nueve comprimidos de M.D.M.A (éxtasis) de una riqueza del 8,9%, 20 envoltorios con cocaína con un peso de 7,724 gramos y otro más de 0,098 gramos de la misma sustancia, todos de una pureza del 21,6%; lo que ocurrió a las 23.10 horas del día 3 de agosto de 2006, en un lugar próximo a una discoteca ubicada en la Calle Tarragona de la ciudad de Barcelona. Esto lo vieron dos agentes de la policía autonómica de Cataluña que procedieron a la detención de los dos enjuiciados.

Ambos fueron condenados a tres años y un día de prisión y multa de 1500 euros. Ahora recurren en casación por dos y cinco motivos respectivamente.

Hubo además otro acusado que fue declarado en rebeldía.

Por dispuesto en los arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECr, hemos de examinar en primer lugar los motivos 4º y 5º del recurso de Luis Miguel , únicos en los que se denuncia quebrantamiento de forma.

La estimación del 5º, apoyado por el Ministerio Fiscal, nos excusa del examen del resto del recurso de Luis Miguel y de los dos motivos de formalización de Jose Miguel .

1. En el motivo 4º del recurso de Luis Miguel , al amparo del nº 1º del art. 851 de la LECr

, se alega que la sentencia recurrida dio como probado el hecho del destino al tráfico de las sustancias aprehendidas, algo que, se dice, predeterminó el pronunciamiento condenatorio de tal resolución (inciso 3º de tal art. 851.1º ).

2 . Tal vicio de predeterminación del fallo existe cuando en los hechos probados se utilizan las mismas palabras (u otras semejantes) que las utilizadas por el legislador en la correspondiente definición penal, siempre que tal utilización se haga para sustituir la necesaria narración que toda sentencia debe contener sobre lo ocurrido. Así cuando sólo se dice que "hurtó", "robó" o "estafó", o actuó "obcecado" o "en legítima defensa", y no se explica en qué consistió cada uno de los hechos que en tales expresiones quedan sintetizados. Ello produciría un vacío en los hechos probados que constituiría el quebrantamiento de forma aquí examinado y habría de subsanarse mediante una nueva redacción suficientemente explicativa de lo ocurrido [art. 901 bis a) LECr ].

Es frecuente que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención o conocimiento en la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo delito doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o conocimiento.

En realidad no existe ningún defecto procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, si la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener (art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho, por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho.

Pero, en todo caso, esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como acreditada la realidad de ese propósito o intención o conocimiento o ánimo o finalidad que la resolución judicial dice que concurre.

3 . En el caso presente se alega que predeterminó al fallo la mencionada afirmación del destino al tráfico de la droga aprehendida, al considerar que lo que había sido acreditado fue el destino al autoconsumo que habrían de compartir varios amigos en una fiesta a celebrar entre todos ellos.

Aquí solo hemos de decir que sobre este extremo resolvió ampliamente la sentencia recurrida en su fundamento de derecho segundo.

Desestimamos este motivo 4º del recurso de Luis Miguel .

1 . En el motivo 5º de este mismo recurso, por el cauce del nº 3 del mismo art. 851 LECr

, se alega el vicio procesal de la llamada incongruencia omisiva, por no haberse resuelto en la sentencia recurrida sobre la petición, respecto de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad, que se hizo por la defensa de dicho Luis Miguel en su calificación provisional, luego elevada a conclusiones definitivas.

2 . Veamos cuáles son los requisitos de este art. 851.3º LECr que permite recurso de casación por quebrantamiento de forma "cuando no se resuelva en ella (la sentencia) sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa" .

Dos elementos configuran esta norma procesal: A) Que haya "puntos" propuestos por la acusación o defensa. B) La no resolución en la sentencia de alguno de tales puntos.

1. "Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º . "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LEC

   derogado por la nueva Ley 1/2000 , que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , mientras que en esta sala del Tribunal Supremo hablamos de "cuestiones jurídicas".

   Expresiones varias con las que tratamos de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte.

   Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente.

   Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

   Dejamos aparte lo concerniente a lo que venimos llamando motivación fáctica, esto es, el razonamiento que toda sentencia ha de contener en cuanto a los medios de prueba utilizados como justificación de lo narrado como hechos probados, tema que ordinariamente se plantea en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

   Para concretar más tenemos que referirnos ya específicamente al Derecho penal. En los procesos de esta clase tanto las acusaciones como las defensas piden las condenas o absoluciones correspondientes. Tales pronunciamientos los funda cada parte en unos hechos que se dicen ocurridos y que son el objeto de la prueba a practicar. Y se pretende que a tales hechos se les aplique una norma, o mejor una pluralidad de normas jurídicas. Las cuestiones que se plantean a propósito de la aplicación de estas normas a esos hechos son las cuestiones jurídicas o "puntos" que tiene que resolver el tribunal en su sentencia, y que han de motivarse si han sido objeto de controversia en el debate, "puntos litigiosos" en la terminología del citado art. 359 de la vieja LEC .

   Si queremos concretar por vía de ejemplos, podemos decir para el proceso penal que son cuestiones jurídicas de preceptivo tratamiento en sentencia cuando son alegadas por las acusaciones o las defensas, las siguientes:

   - Las relativas a la existencia del delito de que se trate, en relación con cada uno de los elementos que nos proporciona la llamada teoría del delito: tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, punibilidad y las respectivas causas de absolución si no concurre alguno o algunos de sus elementos constitutivos.

   - Todo lo concerniente a la materia de los concursos de delitos o de normas.

   - Lo referido al grado de perfección del delito: consumación, tentativa, proposición, conspiración o provocación.

   - También el grado de participación, autoría o participación necesaria o no necesaria (complicidad).

   - La concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes y todas las relativas, en su caso, a la concreción de la pena o medida de seguridad a imponer.

   - Asimismo todas las cuestiones planteadas en orden a la responsabilidad civil, con lo cual nos introducimos en una materia propia del derecho privado, a tratar con principios diferentes de los que informan de la materia estrictamente penal.

   - Aquellos temas que se hayan planteado con relación a la condena en costas.

   - Etcétera.

   Hay que añadir aquí que esas cuestiones jurídicas han de proponerse en el momento procesal oportuno, normalmente en el trámite de conclusiones provisionales para que las partes, al acudir al juicio oral, ya sepan los temas que allí van a ser debatidos y vayan debidamente preparadas evitándose así posibles indefensiones. También pueden proponerse "ex novo" -es decir, sin haberse antes planteado en la calificación provisional- en el trámite de las conclusiones definitivas, tras la celebración de la prueba en el juicio oral. Como este planteamiento tardío puede producir la referida indefensión por su carácter sorpresivo, entonces "el juez o tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que esta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes", como dice el actual art. 788.4 LECr . a propósito del llamado procedimiento abreviado.

   Asimismo hay que decir que la proposición de la cuestión ha de hacerse con la necesaria claridad, para que las demás partes puedan saber qué es lo que se propone y el órgano judicial qué tiene que resolver.

   Por último, hemos de precisar aquí que la cuestión jurídica ha de tener trascendencia, es decir, ha de ser relevante para el contenido de alguno de los pronunciamientos del fallo: no hay obligación de resolver sobre las cuestiones meramente especulativas.

2. El segundo elemento constitutivo de esta norma del art. 851.3º LECr es la no resolución de alguna de las mencionadas cuestiones jurídicas.

   Se trata de un caso particular de la llamada incongruencia como vicio procesal en que pueda incurrir una sentencia cuando lo en ella resuelto no se ajusta a las peticiones de las partes.

   Esta incongruencia puede ser positiva, cuando la sentencia se excede en sus pronunciamientos concediendo o negando lo que nadie ha pedido; negativa, cuando no se decide alguna de esas cuestiones jurídicas planteadas; o mixta, cuando la sentencia, en lugar de resolver sobre lo propuesto, lo hace sobre otro tema diferente.

   El caso del art. 851.3º LECr pertenece a la llamada incongruencia negativa: propuesta de alguna cuestión jurídica o pretensión que queda sin resolver.

   Como ha dicho reiteradamente esta sala y también el Tribunal Constitucional, esta cuestión de la incongruencia negativa u omisiva se encuentra íntimamente ligada al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE en su vertiente de exigencia de motivación del art. 120.3 de la misma ley fundamental. Porque no basta con resolver, incluso resolver expresamente, la cuestión, sino que es necesario decir en el propio texto de la sentencia el porqué del sentido en que se resuelve. Y aquí no valen reglas cuantitativas en orden a la extensión o profusión de los argumentos, pero sí hay que decir que el órgano judicial tiene el deber de informar acerca de cuáles han sido sus razones para resolver cada una de aquellas cuestiones que han sido debatidas, para que quede claro que su resolución no es arbitraria: hay que decir lo que se resuelve y hay que argumentar sobre las razones por las que cada pronunciamiento debatido ha sido adoptado. Parece ser que no hay otro modo que este negativo (no arbitrariedad) para dar un contenido concreto a tal deber de motivación. La inexistencia de argumentos, la insuficiencia de estos o la no razonabilidad de los utilizados determina la arbitrariedad prohibida para todos los poderes públicos en el art. 9.3 CE .

   Así las cosas, llegamos a otro de los temas más importantes en esta materia: el de las resoluciones implícitas, pues puede ocurrir que aquella cuestión que no está expresamente tratada en el texto de la sentencia recurrida, sin embargo haya de considerarse suficientemente resuelta por haberse razonado sobre otra, ligada a ésta, cuya decisión y argumentación lleva consigo la resolución debidamente motivada de aquella que se dice omitida.

   Sobre este tema sólo queremos decir aquí que a veces no basta con que la resolución de una cuestión lleve consigo la de otra, pues se requiere que la motivación en concreto efectuada pueda cubrir las dos, es decir, que de aquellos razonamientos expresados tenga que deducirse que queda también argumentada la cuestión que se dice no tratada. Con el criterio antes referido: que quede claro que no hubo arbitrariedad.

   Ahora hemos de referirnos a otro problema que en los últimos años ha tenido que tratar esta sala: la posibilidad de que al resolver nosotros sobre la cuestión de fondo, también propuesta como motivo de casación, dejemos, con nuestra propia argumentación, resuelto también el tema de la incongruencia negativa. Es decir, cuando sobre el mismo tema se haya planteado este quebrantamiento de forma del art. 851.3º LECr y al propio tiempo otro de infracción de ley del 849.1º . En estos casos puede entenderse que la pretensión de la parte queda satisfecha con la argumentación que, para resolver sobre el fondo, habría de hacer esta sala al resolver el recurso.

   Frente a esto, hay que decir que, por regla general, la naturaleza devolutiva del recurso de casación exige que primero resuelva la Audiencia Provincial, lo que permite a las partes alegar al respecto para recurrir u oponerse al recurso de la contraria. Y será sólo después cuando podamos decir que esta sala se encuentra en la situación adecuada para solucionar el tema: la posibilidad que acabamos de exponer es una solución excepcional que sólo cabe cuando el tema encuentre en los hechos probados de la sentencia recurrida suficiente respaldo para que pueda ser solucionado con claridad manifiesta aquí en casación sin resolución previa en la instancia ("per saltum"). Si esta claridad existe en grado tal que pueda considerarse obvia la forma de solucionar el tema, entonces por razones de economía procesal, a fin de evitar el trámite de devolución de la causa al tribunal de instancia, cabe resolverlo aquí en casación quedando así definitivamente solucionadas las dos cuestiones, la de fondo y la de forma.

   Sobre este tema de la incongruencia negativa o por omisión del art. 851.3º LECr , citamos las sentencias de esta misma Sala de lo Penal del T.S . de 29.2.88, 12.4.94, 21.10.94, 28.3.95, 18.3.96, 10.12.96, 30.1.97, 17.6.97, 31.3.98, 20.4.98 y 6.6.2000, y a las del T.C . 20/1982, 14/1984, 177/1985, 142/1987, 82/1992, 4/1994, 169/1994, 91/1995 y 678/2004, de 27 de mayo , entre otras muchas de ambos tribunales.

   3 . En el caso presente, para comprobar que tal incongruencia negativa existió, basta con comparar la calificación provisional de la defensa de Luis Miguel (folios 344 a 346), luego elevada a conclusiones definitivas (folio 143 del rollo de la Audiencia Provincial), y el texto de la sentencia recurrida, para percatarnos de que ese tema de la imputabilidad de dicho Luis Miguel , tema estrictamente jurídico, base de su pretensión de que se apreciara la circunstancia atenuante del art. 21.2 del CP (drogadicción), quedó sin resolver en la instancia; lo que obliga a la estimación de este motivo con la consiguiente devolución de la causa al tribunal de procedencia, para que dicte nueva sentencia en subsanación del mencionado quebrantamiento de forma.

   4 . En este punto hemos de tener en cuenta lo alegado por la defensa del otro acusado, Jose Miguel , quien, al contestar al escrito del Ministerio Fiscal en esta alzada, nos dice que se adhiere al apoyo que esta parte procesal pública hace respecto de este motivo 5º, solicitando que, ya que ha de procederse a la devolución del procedimiento para hacer una nueva resolución, tal trámite incluya también la necesaria contestación a la petición que asimismo esta parte hizo en la instancia respecto de que, caso de condena, como petición alternativa a su primera solicitud de absolución, se pronuncie también la Audiencia de Barcelona sobre su petición de dos atenuantes, la del art. 21.2 y la del art. 21.6º en cuanto a la colaboración de Jose Miguel mantenida en la instrucción (folios 341 a 343 del trámite ante el juzgado y 143 del rollo de la Audiencia Provincial).

   Ha de extenderse esta resolución en los términos propuestos por la defensa de Jose Miguel , con base a lo dispuesto en el art. 903 LECr . Ha de aprovechar lo aquí resuelto al condenado no recurrente, aprovechamiento que abarcará también la no condena al pago de las costas.

   5 . La estimación de este motivo relativo al quebrantamiento de forma nos excusa del examen de los motivos 1º, 2º y 3º del recurso de Luis Miguel y de los dos formulados en el de Jose Miguel , conforme al art. 901 bis b) LECr .

Por lo dispuesto en el art. 901 LECr, hay que declarar de oficio las costas de estos dos recursos.

III.