STS, 9 de Marzo de 2010

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Elche contenía como hechos probados: "PRIMERO: Que el actor prestó servicios laborales para la demandada en los distintos periodos que se indican en la certificación de servicios prestados obrante en el ramo de prueba de la demandada que se da por reproducido. SEGUNDO: Que interpuesta demanda de despido frente al cese acordado en fecha 15 de septiembre de 2004 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Elche se declaró el despido nulo reincorporándose a su trabajo el 12 de abril de 2005. Que interpuesto recurso de suplicación por el TSJ Comunidad Valenciana se calificó el despido de improcedente siendo de nuevo cesado con fecha 14 de marzo de 2006, optando la demandada por la indemnización y recurriendo la demandada en casación ante el Tribunal Supremo pidiendo la desestimación de la demanda, recurso que todavía no ha sido resuelto. TERCERO: Se tienen por reproducidos los criterios de desarrollo en materia de contratación de la demandada (circular nº 9/2001) obrantes en el ramo de prueba de la parte actora. En los mismos figura que la selección de candidatos se debe realizar a través de los siguientes mecanismos: 1º: Listas de contratación; 2º. Personal con experiencia previa en el trabajo en Correos; 3º Solicitud de candidatos a los servicios públicos de empleo. El demandante no consta incluido en las listas de contratación del año 1993 y sus contrataciones se efectúan a través de punto 2º de los criterios de contratación estando incluido en una llamada lista de idóneos. CUARTO: Con fecha 28.05.2004 se publica en el BOE el acuerdo sobre el procedimiento de contratación del personal laboral temporal en la sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A. en el que consta como requisito para formar parte de la bolsa de empleo "no haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos y Telégrafos, siendo ese, también, un motivo para decaer de las bolsas en que se figure". Este acuerdo deroga el publicado el 08.01.1993 y afecta a las convocatorias posteriores al mismo. QUINTO: Que tras el cese del actor en fecha 15 de septiembre de 2004 y a consecuencia de la interposición de demanda de despido la demandada excluyó al actor de las listas de espera. SEXTO: Con fecha 22.07.2005 se convocó la constitución de bolsas de empleo destinadas a la cobertura temporal de puestos base, a la contratación de personal fijo-discontinuo y al posterior ingreso como personal laboral fijo de correos. Uno de los requisitos para participar es "no haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos y Telégrafos en los términos establecidos por la CIVCA en su reunión de fecha 07.02.2005, tras el proceso de selección, fue publicado el listado definitivo el 27.04.2006 y entró en funcionamiento a partir del 01.07.2006, habiendo prestado servicios laborales múltiples trabajadores en virtud de dichas bolsas. SEPTIMO: Con fecha 30.06.2006 se convocó la constitución de ingreso de personal fijo para los siguientes puestos del grupo profesional IV: reparto, atención al cliente y agente/clasificación de correos, en las que figura que las listas de ingreso vendrá determinada automáticamente por los candidatos de cada bolsa de empleo temporal, siendo los requisitos de los aspirantes, entre otro, formar parte de las bolsas de empleo destinadas a la cobertura temporal de puestos base publicada el 27.04.2006 y, excepcionalmente, los que tuviesen contrato en vigor a tiempo parcial para la prestación de servicios en sábados, madrugadas y fines de semana. Uno de los requisitos para participar es "no haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos y Telégrafos en los términos establecidos por la CIVCA en su reunión de fecha 07.02.2005.OCTAVO: Que el actor presentó solicitud para formar parte de las bolsas de empleo pero fue rechazado por no cumplir el requisito de no haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos y Telégrafos. NOVENO: Que en interpretación del Acuerdo de 27 de febrero de 2004 (LEG 2004, 4001) se dictó sentencia de fecha 22 de febrero de 2005 (AS 2005, 2861) por la Audiencia Nacional en procedimiento de conflicto colectivo en la cual se declaraba el derecho de los trabajadores afectado a no ser excluidos de las bolsas de empleo en las situaciones de despido nulo, despido por causas objetivas, económicas, tecnológicas y por fuerza mayor y despido colectivo, ni en los actos preparatorios de los despidos no indemnizados. Planteado recurso de casación ante el Tribunal Supremo, se dictó sentencia el 9 de marzo de 2007 (RJ 2007, 1797 ) que declaró el derecho de los trabajadores de la empresa demandada que hayan visto rescindido su contrato con el percibo de indemnización sea por despido sea en acto de conciliación previo al proceso a no ser excluido de la Bolsa de Empleo de la demandada por tal causa. Dicha sentencia esta pendiente de resolución de recurso de amparo por el Tribunal Constitucional. DECIMO: La retribución diaria que hubiera correspondido al actor en la entidad demandada asciende a las siguientes cuantías.

- año 2004 35,93 euros.

- año 2005 38,92 euros

- año 2006 45,40 euros

- año 2007 46,50 euros

- año 2008 46,93 euros.

Que la demandada proporciona habitualmente a sus trabajadores cursos de formación y ayudas sociales DUODÉCIMO : Que desde el 14 de marzo de 2006 el actor ha percibido prestaciones por desempleo en el periodo comprendido entre el 15 de marzo de 2006 y el 3 de septiembre de 2006 y entre el 7 de diciembre de 2006 y el 20 de junio de 2007 y ha prestado servicios laborales para otras empresas desde el 4 de septiembre de 2006 hasta el 1 de diciembre de 2006 y desde el 21 de junio de 2007 hasta el 20 de noviembre de 2007. ". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: " "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Teofilo contra CORREOS Y TELÉGRAFOS SA procede efectuar los siguientes pronunciamientos;

1. - Debo declarar y declaro que la exclusión del actor de las bolsas de trabajo efectuada por la demandada constituye una vulneración del derecho fundamental a la igualdad y debo declarar y declaro la nulidad radical de la citada conducta, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

2. - Debo declarar y declaro el derecho del actor a acceder a la actual bolsa de contratación teniendo en cuenta los mismos criterios en su día utilizados para confeccionar la misma siendo llamado a prestar servicios en la primera vacante que deba ser cubierta siempre y cuando el trabajador que ocupe un puesto posterior en la lista haya sido llamado en algún momento desde que entró en vigor las lista y debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a realizar las actuaciones pertinentes para dar cumplimiento a la misma.

3. - Debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la suma total de 1.250 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

4. - Debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de peticiones formuladas en la demanda que dio origen a las presentes actuaciones. ".

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido

íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado del Estado en nombre de Correos y Telégrafos, SAE y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el D. Teofilo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Elche, de fecha 12 de diciembre de 2007 y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida en el sentido de declarar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante y condenar a la entidad demandada a que realice a la actora la prueba de selección en las mismas condiciones que hubo en la convocatoria de 30 de junio de 2006 y a que le indemnice en la cantidad que resulte de aplicar 30 euros /día a los períodos en que no trabajo para otras empresas desde la fecha de su cese en 14 de marzo del 2006 hasta la de notificación de ésta resolución.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a Correos y Telégrafos SAE a que abone al Letrado de la parte actora la cantidad de 200 euros".

El trabajador considera como contradictoria con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24 de junio de 1.998 y la empresa designa como sentencia contraria la dictada por el Tribunal Supremo en fecha 6 de noviembre de 2.007 (Rec. 3876/2005 ) (primer motivo), y la STS de 17 de junio de 2.008 (Rec. 2862/2007 ) (segundo motivo), habiendo sido aportada la oportuna certificación de las mismas.

El escrito de formalización del recurso de D. Teofilo , lleva fecha de entrada el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 15 de diciembre de 2.008 . En él se alega como motivo de casación, que procede la rehabilitación en la totalidad del derecho, y en particular discrepa de la cuantía fijada por indemnización, al considerar que la misma se debe incrementar hasta la totalidad de las cantidad que se solicita en la demanda, citando la sentencia del TSJ de Galicia en el que se declara que hay que reparar todos los daños y perjuicios provocados durante todo el tiempo que se le privó de ser contratado. En el recurso interpuesto por la entidad Correos y Telégrafos, se alega la infracción del art. 181 de la L.P.L . por un lado y de los arts. 24.1 de la Constitución Española, en relación con los artículos 97.2 de la LPL y 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por providencia de esta Sala dictada el 17 de noviembre de 2.009 , se admitieron a trámite los recursos dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar improcedentes ambos recursos. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 2 de marzo pasado.

1. - El actor ha venido prestando servicios para la demandada -Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos- en los distintos periodos que se indican en la certificación unida al procedimiento. Fue cesado el 15 de septiembre de 2004. declarándose el despido nulo en la instancia por lo que se reincorporó el 12 de abril de 2005, y de nuevo cesado el 14 de marzo de 2006 tras ser el despido calificado como improcedente en suplicación y haber, la demandada optado por la indemnización.

   En fecha 22 de julio de 2005, se publicó la convocatoria para la constitución de nuevas bolsas de empleo de Correos destinadas a la cobertura temporal y el día 30 de junio de 2006 se convocaron pruebas para el ingreso de personal fijo, constando entre los requisitos para participar el no haber sido despedido, ni indemnizado por despido. El demandante presentó solicitud para formar parte de las bolsas de empleo, pero fue rechazado por no cumplir el requisito de de no haber sido despedido ni indemnizado.

   El actor pretendió en su demanda a) Se declare la vulneración del derecho a la igualdad y a la garantía de indemnidad. b) Se le permita acceder a la actual bolsa de contratación. c) Se le realice una prueba de selección en las condiciones de la convocatoria de la que fue excluido, de 30 de junio de 2006 y d) una indemnización por daños y perjuicios de 55.209,27 # hasta el 17 de septiembre de 2007 (fecha de la presentación de la demanda) mas 76,50 #por día para el año 2007 y 76,93 # para el año 2008 por cada día adicional de exclusión de la lista de la bolsa de empleo hasta que sea integrado en la misma u obtenga empleo fijo. Esta pretensión fue parcialmente estimada por la sentencia de instancia, que declaró la existencia de vulneración del derecho de igualdad en la conducta de la demandada, reconociendo al trabajador el derecho a acceder a la actual bolsa de contratación, con al abono de 1.250 # en concepto de indemnización por daños y perjuicios. El Juzgado de lo Social solo reconoce una indemnización por el periodo comprendido entre el 2 y el 6 de diciembre de 2006 que según el salario declarado probado asciende a 227 # y entre el 21 de noviembre de 2007 y el 12 de diciembre de 2007 que asciende a 1023 #; entiende, la sentencia, que durante el resto de los periodos el actor ha percibido salario o tiene pendientes de recibir los de trámite o ha percibido prestaciones por desempleo o prestado servicios para otras empresas. También rechaza el abono del salario desde la sentencia hasta que sea reintegrado en la lista de empleo con fundamento en no poder valorar los perjuicios que pueda sufrir el actor en dicho periodo.

2. Ambas partes recurrieron en suplicación, dictándose sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de de la Comunidad Valenciana de 9 de julio de 2008 , que desestimó el recurso de la entidad demandada y estimó en parte el del actor en el sentido de declarar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, condenando a la demandada a que realice al actor una prueba de selección en las mismas condiciones que la de la convocatoria de 30 de junio de 2006, y a que le indemnice en la cantidad que resulte de aplicar 30 #/día a los periodos en que no trabajó para otras empresas desde la fecha de su cese el 14 de marzo de 2006 hasta la notificación de la sentencia que ahora se dicta.

3. Disconformes con el fallo anterior acuden ambas partes en casación unificadora, estando el objeto de ambos recursos relacionados con la determinación del importe de la indemnización y los conceptos que debe incluir.

El recurso del trabajador, insiste en que procede la rehabilitación en la totalidad del derecho y en particular discrepa de la cuantía fijada por indemnización, al considerar que la misma se debe incrementar hasta la totalidad de las cantidades que se solicitaban en la demanda, esto es, hasta que cese la exclusión y por los daños morales. Se invoca como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24 de junio de 1998 (Rec. 2447/98 ).

Esta resolución de contraste contempla una situación, semejante a la actual, en la que una trabajadora temporal de Correos fue despedida, el 15 de diciembre 1994; cese que por sentencia firme fue calificado de despido improcedente, optando la empresa por la indemnización, siendo después excluida de la Bolsa de Correos mediante resolución de 31 de enero de 1996. La Sala de suplicación confirmó la sentencia de instancia, declarando que dicha exclusión vulnera los derechos fundamentales contenidos en los arts. 23.2, 14 y 24.1 de la CE y condenando a dicho organismo a que reponga a la trabajadora en las listas con el número de orden que corresponda de no haberse dictado dicha resolución, y a que le abone en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad de 948.820 pesetas. La sentencia resolvió, en base a la sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de febrero de 1996 confirmada por STS de 23 de junio 1997 , dictada en un proceso de conflicto colectivo, que estimó que las trabajadoras despedidas e indemnizadas tenían derecho a ser inscritos en las listas y a ser contratadas nuevamente por la entidad.

3. Un juicio comparativo entre la sentencia impugnada y de contraste permite concluir que no concurren en el recurso examinado el presupuesto de contradicción exigido por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (L.P.L.). Ello es así, porque:

1. Es evidente que las situaciones contempladas en las sentencias comparadas no son iguales, puesto que la recurrida está relacionada con un Convenio del año 1996 y por lo tanto sin haber podido contemplar ni argumentar acerca de lo previsto en los Acuerdos de Desarrollo de 27 de febrero de 2004, del I Convenio Colectivo de Correos; Acuerdos éstos, en los que se fundamentó la sentencia ahora recurrida, en forma principal, de modo que la "ratio decidendi" de uno y otra sentencia son distintas.

2. Al margen de los diferentes momentos temporales de interposición de la demanda y de las específicas regulaciones de aplicación, así como de la distinta personalidad jurídica de la demandada en uno y otro momento, existen diferencias relevantes respecto al cálculo de la indemnización. Así, en la sentencia contraria faltan elementos con los que establecer la comparación, dado que la misma no contiene ninguna referencia a lo pedido, bases de calculo, ni tampoco a las razones del reconocimiento de la indemnización, por lo que no se puede conocer si lo ahora solicitado fue concedido en aquella; como afirma el Ministerio Fiscal la sentencia contraria "solo expresa que se la privó indebidamente de ser contratada durante 1.996 y 1997, fijando una cantidad de 948.820 pesetas de indemnización de daños y perjuicios".

Por otra parte, la sentencia aportada de contraste no es idónea para el juicio de contradicción pues parece que se apoya en doctrina de esta Sala IV que ha sido superada y rectificada. En efecto, el TSJ de Galicia, confirma el pronunciamiento indemnizatorio de la sentencia de instancia, al entender que "acreditada la vulneración del derecho fundamental se presume la existencia del daño y debe decretarse la indemnización correspondiente (SSTS 9 y 14 junio 1993 y que tal indemnización reparadora se fija discrecionalmente en la instancia (STS 23 julio 1990 )". Y es sabido que esta Sala IV ha declarado, en sus sentencias, ya reiteradas, que no basta con que quede acreditada la vulneración de un derecho fundamental, para que se produzca la condena de indemnización, sino que es necesario al efecto, que "en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión, y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase". [ STS 24-6-2009, Rec 3412/08, 11-2-2009, Rec 1046/08, 28-2-2000, Rec. 2346/99 y 17-I-2003, Rec. 3650/01].

El recurso de la entidad demandada, se articula en dos motivos.

1. El primero gira sobre el tema de si la reparación del derecho vulnerado exige únicamente la inclusión en la bolsa en el puesto que corresponda a la trabajadora o exige también realizar las pruebas de selección, y alega que la sentencia recurrida ha violado el art 180.1 LPL . Al respecto, se invoca como sentencia contradictoria la dictada por esta Sala IV en fecha 6 de noviembre de 2007 (Rec. 3876/05 ). Esta resolución judicial confirma la vulneración de la garantía de indemnidad de los actores al haber sido excluidos, también por la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos de las bolsas de contratación temporal por haber impugnado el despido del que habían sido objeto.

   Este primer motivo adolece de la falta de presupuesto procesal de contradicción dado que, como igualmente afirma el Ministerio Público, la sentencia de contraste no contempla una petición como la que aquí se discute consistente en que se realice a los actores una nueva prueba de selección en las condiciones de la convocatoria de la que fueron excluidos, de 30-6- 2006. Por tanto, la cuestión ahora planteada no fue objeto de debate en la de contraste y ello impide establecer términos de comparación entre una y otra. En este mismo sentido se ha pronunciado la reciente sentencia de esta Sala de 24 de junio de 2.009 (Rec. 3412/2.008 ).

2. El segundo motivo se formula en relación con la forma de calculo de la indemnización que procede abonar a los trabajadores excluidos de la bolsa; y mas concretamente se dice que "Tampoco cabe que la sentencia impugnada añada por su cuenta la suma de 10 euros diarios a la indemnización sin justificación alguna de la base de dicho cálculo".

   Se invoca como sentencia contradictoria la dictada por el Tribunal Supremo de 17 de junio de 2008

   (rec. 2862/07 ). Esta resolución judicial se dicta en un supuesto próximo al actual, cual es un proceso de tutela de derechos fundamentales, planteado por varios trabajadores de Correos y Telégrafos, que fueron excluidos de la Bolsa de Empleo de la demandada, en aplicación de Acuerdo sobre contratación del personal laboral temporal [BOE de 28/05/04]. El TS, siguiendo la doctrina sentada en resoluciones precedentes, declara que la entidad demandada ha vulnerado el derecho a la tutela judicial, acordándose una indemnización de daños y perjuicios en la cuantía de los salarios dejados de percibir, aunque limitados a los periodos en que fueron contratados trabajadores de inferior preferencia en las listas y excluyendo cualquier cantidad adicional por daño moral, al no constar elementos objetivos para su determinación.

   No existe, tampoco, en este motivo, como afirma el Ministerio Fiscal, contradicción alguna, pues 1)

   una y otra resolución sigue la misma doctrina expresiva de que se han de alegar criterios objetivos en que basar la indemnización ; criterios que, en la recurrida, se cifra en los salarios dejados de percibir por los días no trabajados, y, en la referencial, en los días en que se contrató a otro de inferior categoría, de modo que se sigue, como antes se ha indicado, en ambas sentencias comparadas el mismo criterio de fijar la base del cálculo para establecer la indemnización, excluyendo una y otra los daños morales y psicológicos.2) Además, la sentencia recurrida no contiene condena alguna al pago de una cantidad adicional a la indemnización de 10 euros diarios sino que condena, como antes se ha dicho, al pago de una suma compensatoria de "30 euros/día a los a los periodos en que no trabajó para otras empresas desde la fecha de su cese en 14 de marzo de 2.006 hasta la notificación de la presente resolución".

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.