STS 135/2010, 9 de Marzo de 2010

PonenteJUAN ANTONIO XIOL RIOS
ECLIES:TS:2010:1653
Número de Recurso1469/2005
ProcedimientoCASACION
Número de Resolución135/2010
Fecha de Resolución 9 de Marzo de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil diez.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación 1469/2005 contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2005, dictada en grado de apelación, rollo 191/04, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de León, como consecuencia de autos de juicio ordinario seguidos con el número 432/02 ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Ponferrada, el cual fue interpuesto por la entidad Pizarras El Picón, S.A., representada por la procuradora de los Tribunales D.ª Silvia Virto Bermejo, siendo parte recurrida D. Benjamín , que ha comparecido representado por la procuradora D.ª Isabel Julia Corujo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ponferrada dictó sentencia de 20 de enero de 2004 en el juicio ordinario número 432/02, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que estimando la excepción de prescripción respecto a Edmundo y estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador SR. Tadeo Moran Fernández, en nombre D. Benjamín contra la empresa EL PICON, debo condenar y condeno a ésta a que satisfaga al actor la cantidad 54 869,39 euros. En cuanto a las costas las causadas al codemandado D. Edmundo serán satisfechas por la parte actora y respecto a las causadas a la empresa EL PICON cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad».

SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

PRIMERO: Por la representación de la parte actora se ejercita acción en reclamación de 243 791,20 euros (405 63.442 pesetas) cantidad a la que asciende la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por el actor como consecuencia del accidente laboral sufrido el día 6 de octubre de 1999 cuando prestaba servicios para la empresa codemandada "EL PICON", siendo el director facultativo de la misma en aquella fecha el codemandado Edmundo .

Por su parte el codemandado Edmundo alega prescripción al haber transcurrido más de 1 año desde el auto de archivo de las diligencias previas seguidas ante el Juzgado de Instrucción de Astorga y que era trabajador autónomo no teniendo relación de dependencia con la codemandada, por lo que ninguna responsabilidad tiene, impugna la cantidad reclamada tanto por secuelas como por días de incapacidad.

»La empresa alega que el accidente se debió a la culpa exclusiva del propio trabajador en su caso podría existir una concurrencia de culpas.

»SEGUNDO: Entrando en el fondo de la cuestión planteada ha quedado acreditado a través de la prueba practicada los siguientes extremos:

»a) Que el actor, D. Benjamín , de 22 años de edad, celebr contrato de trabajo de duración determinada con la empresa EL PICON S. A., para prestar servicios como cortador, con la categoría profesional de cortador, en el centro de trabajo de Enciendo.

»b) El seis de octubre de 1999 cuando se encontraba cortando pizarra, al entrar una pizarra en el disco este se rompió y el disco le cogió la mano.

»c) El actor ya había trabajado en otras empresas como cortador de pizarra, aunque manual.

»d) A raíz del accidente en fecha 15 de diciembre de 1999 se giró visita por los técnicos de la Sección de Minas del Servicio Territorial de la Junta de Castilla y León, quienes emitieron un informe de fecha 9 de marzo de 2003 en el que se relata que a la vista de lo declarado por el propio trabajador lesionado así como por el encargado, sobre las 10.30 horas en actor estaba cortando una pizarra la tenia cogida con las manos, se partió y la mano derecha se introdujo por la ranura de la maquina siéndole atrapada por el disco, paró la maquina pulsando el botón de parada de emergencia con la otra mano y dejó de activar el pedal.

»Se señala en dicho informe que la causa directa del accidente fue la falta en la máquina de un dispositivo que impidiera el acceso de la mano del operario al disco igualmente se señala que la máquina carecía de marcado CE.

»e) En fecha 30 de marzo de 1999 se dictó resolución por la Junta de Castilla y León conformando las prescripciones del acta de 9 de marzo.

»f) En fecha 18 de abril del 2000 la Junta acuerda iniciar expediente sancionador a la empresa.

»g) Por resolución de fecha 21 de julio de 2000 se sobresee el expediente sancionador iniciado por la Junta al haberse levantado acta por la Inspección de Trabajo.

»h) Por la Inspección de Trabajo en fecha 25 de enero de 1999 se levantó acta de infracción en la que se refiere que el accidente se produjo del siguiente modo: " que cuando el trabajador estaba manejando la máquina cortadora de pizarra de tipo pedal uno de los trozos de pizarra cortados quedó trabado en la ranura de entrada de la máquina. El trabajador introdujo su mano derecha por la ranura para retirar dicho trozo y accionó involuntariamente o inconvenientemente el pedal de la maquina con su pie produciéndose el movimiento de traslación del disco de sierra y ocasionándole cortes en varios dedos de la mano produciéndole la amputación del cuarto dedo. La maquina es de la marca LUNCON siendo su pulsador de accionamiento de tipo pedal. El trabajador no paró la maquina para subsanar el incidente.

»En cuanto a las causas del accidente señala las siguientes: "realización de la tarea con la máquina encendida y conectada, accionamiento del pulsador de pedal debido al trabajo repetitivo que estaba realizando; accesibilidad a la zona de corte donde existe riesgo de atrapamiento por el disco de corte; deficiente formación e información sobre los riesgos existentes en el trabajo; la maquina LUNCOR carece de marcado CE constituyendo dichos hechos una infracción grave, imponiéndole a la empresa una sanción.

»i) La Dirección Provincial de Trabajo resolvió denegar la petición de responsabilidad empresarial.

»j) En el informe de valoración médica se describen las siguientes secuelas: atrofia antebrazo 1 cm, muñeca pérdida de contorno flexión palmar 0-80, dorsal 0-45. Abolida las lateralizaciones prácticamente primer dedo, adelgazamiento anquilosado activamente, pasivamente se moviliza. Segundo y tercer dedo lateralizados al lado radial anquilosado activamente. Amputación del cuarto dedo, quinto dedo en flexión. Cicatrices múltiples, no hace puño. Realiza pinza difícil con primer y quinto dedos, con el resto sí, piel fina y atrofias generalizadas en la mano.

»k) Como consecuencia del accidente laboral el actor precisó tratamiento hospitalario, (documentos n.º 14 de la demanda) durante los siguientes periodos: del 17 del octubre 1999 al 27 de octubre de 1999 (6 días), del 10 de noviembre de 1999 al 11 de noviembre de 1999 (2 días), del 29 de noviembre de 1999 al 30 de noviembre de 1999 (dos días), del 13 de diciembre de 1999 al 14 de diciembre de 1999 (2 días), del 10 de enero de 2000 al 18 de febrero de 2000( 40 días), del 29 de febrero de 2000 al 10 de marzo de 2000 (40 días), de 22 de mayo del 2000 al 9 de junio de 2000 (19 días), del 17 de septiembre de 2000 al 22 de septiembre de 2000 (6 días), de 14 de enero de 2001 al 18 de enero 2001, (5 días) .

»l) Por resolución de la Dirección Provincial del INSS fue declarado afecto a Incapacidad Permanente Total.

»m) El actor ha percibido las siguientes cantidades: por la Mutua 87.224,57 euros, por la TGSS

36.708,13 euros, por Incapacidad Temporal 4.135,82 euros y 14.469,26 euros.

»TERCERO: Constituye una doctrina jurisprudencial pacífica y consolidada la que declara que cuando un hecho dañoso es violación de una obligación contractual, y al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidades, (contractual y extracontractual) y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa y subsidiariamente, u optando por una u otra, o incluso proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas en concurso (de ambas responsabilidades), que más se acomoden a aquellos, todo ello a favor de la victima y para lograr un resarcimiento del daño lo más completo posible (STS 30-12-99, 8 DE FEBRERO 2000 Y AUTO de 11-01-00 , entre otras)

»CUARTO: Por lo que respecta a la prescripción alegada, es doctrina jurisdiccional consolidada la que precisa que el dies a quo de su cómputo cuando el ejercicio de la acción se ha visto precedido de un procedimiento penal coincide con el de la notificación al perjudicado del archivo, sobreseimiento o terminación de dicho procedimiento penal y no el de la resolución de la misma. Esto es la prescripción que señala el art. 1968.2 del CC no se inicia, conforme el art. 1969, hasta el día en que la acción puede ejercitarse, y esto no tiene lugar mientras que el perjudicado desconoce la terminación del procedimiento penal impeditivo (STS 9-12-99 y STS 27-12-01 ) estando proscrita la interpretación en contra de la persona a cuyo favor juega el derecho reclamado.

»En el presente caso el propio actor reconoce que el auto de archivo se dictó en fecha 23 de diciembre de 1999 no constando cuándo se notificó, por lo que partimos de dicha fecha, y en fecha 20-12-00 se envió telegrama a la empresa a fin de interrumpir la prescripción, (hecho IX de la demanda), y el 17 de diciembre de 2001 se envió por primera vez telegrama al otro codemandado, por lo que respecto al mismo la acción estaría preescrita.

»QUINTO: El excesivo subjetivismo con que venía siendo aplicado el art. 1902 CC se ha visto corregido y atenuado para su más adecuada aplicación alas circunstancias y exigencias del actual momento histórico, sufriendo una evolución progresiva, no sólo en el campo de la doctrina sino también en la jurisprudencia, y ello debido a dos datos remarcables, como son: a) un sistema de vida acelerado y de enorme interrelación; b) la tendencia a maximizar la cobertura en lo posible de las consecuencia dañosas de la actividad humana. Todo lo cual lleva inexorablemente, como dice la TS S 29 Dic. 1997 , a objetivizar la responsabilidad, perdiendo importancia en el campo sustantivo la teoría culpabilista, y en el campo procesal la inversión de la carga de la prueba. Pero es mas, dicha atenuación culpabilista e incluso de la antijuridicidad, que alguna doctrina moderna rechaza como elemento constitutivo, y dicha inversión de la carga probatoria, lleva inexcusablemente a una enorme ampliación de la obligación in vigilando y a un plus en la diligencia normalmente exigible.

»Esta línea cuasi-objetiva innovadora del culpabilismo subjetivo nos lleva a sentar que acreditada la existencia de un riesgo concurrente en una determinada actividad, aquel que la desarrolla o quien de ella se lucra u obtiene un beneficio, está obligado a extremar todas las precauciones, sobre todo cuando puede estar en peligro la integridad física de las personas, entre las que se encuentran las de vigilancia, control y mantenimiento, a fin de evitar que se transforme en daño efectivo lo que consta como peligro potencial cierto. Como dicen las TS SS 8 Nov. 1990 Y 31 Dic. 1996, ambas citadas en la mas reciente de 17 Oct. 2001 "se ha ampliado el concepto de culpa para abarcar aquellas conductas donde hay negligencia sin una conducta antijurídica y aquellas otras en que partiendo de una actuación diligente y licita, no sólo en su inicio sino en su desarrollo, se entiende existente también conducta culposa a virtud de un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación de la acción o de la conducta, por ser contraria socialmente reprobada" (sic); asimismo afirma esta sentencia que "la doctrina moderna coloca al lado del tradicional principio de la culpa el nuevo principio de la responsabilidad por riesgo o sin culpa, que responde a las exigencias de nuestros tiempos. Aunque la responsabilidad por riesgo no se caracteriza solamente por la inexistencia de culpa en sentido clásico, pues casi siempre hay un principio de imputación positiva, en la que, aun predominando el criterio de objetividad basado en la creación de un riesgo, no puede decirse en muchos casos que haya una ausencia total de voluntariedad mas o menos inmediata al hecho productor de los daños; en esta actuación voluntaria mediata o indirecta se halla el fundamento de esta responsabilidad por el mero resultado".

»La S 5 Jul. 2001 va mas allá, y añade que dentro de la responsabilidad por riesgo debe proceder el resarcimiento "por los niveles afines a los de la responsabilidad económica, empresarial o la de aquel agente que, por su propio interés, pone en funcionamiento un instrumento o máquina del que, a sus resultas, produce el daño, acogiéndose así los viejos apotegmas del ibi emulumentum ubi onus o, cuius commoda eius incommoda, por lo que, ha de precisarse que, dichas reglas y dicha responsabilidad objetiva, sí pueden explicarse cuando el designio de esa actividad económica instaura o crea una actividad tendente a una finalidad de agiotaje o especulación, con todo el aparato de intendencia correspondiente -medios técnicos, humanos, sociales, en fin- pues, entonces, parece indiscutible que, ese mecanismo productor per se, provoca un riesgo que, si se consuma, debe reducir con la consiguiente responsabilidad el lucro pretendido, salvo, claro es, en los contados casos en los que séale damnificado el exclusivo causante/culpable ... "

»La propia sentencia antes citada de 18 Oct. 2001 señala que debe acogerse la savia tuteladora, de aquella teoría a favor de quienes resultan damnificados cuando por razones de presencia accidental o pactada -como en el litigio a propósito de una entrega de uva- se hallan dentro del propio círculo de actividad empresarial de la imputada, quien, en su objetivo lícito de obtención de lucro, despliega un complejo mecanismo de circunstancias en su explotación, a cuyas resultas, se produce el ilícito dañoso, que, por supuesto, ha de imputarse a aquella actividad -salvo casos extremos de probanza de no riesgo, o de exclusiva negligencia del así dañado-, cuya reparación viene a funcionar, acaso, como un elemento compensador de ese lucro en pos de la defensa de los intereses de las víctimas así dañadas, acorde con apotegmas clásicos como el ibi emolumentum ubi onus.

»En sentido análogo y coincidente con las citadas, y parcialmente transcritas sentencia cabe citar las de 26 Ene. 1990, 2 Nov. 1993, 21 Oct. 1994, 23 Abr y 30 Jul. 1998, 13 Jul y 14 Dic. 1999 y la mas reciente de 13 Dic. 2001, entre otras muchas.

»A tenor de la doctrina expuesta es llano que quien con su actividad negocial o empresarial crea una potencial pero real situación de riesgo, insita en su lícito desarrollo material, debe extremar al máximo su precisión y diligencia, al elegir a sus colaboradores o trabajadores sujetos a dicha actividad peligrosa después formándolos adecuadamente en su cometido laboral, y en todo caso, vigilando con medios suficientes la ejecución del trabajo. En el presente caso ha de concluirse que el accidente se produjo de la siguiente manera: " Al encontrarse el actor manejando la máquina cortadora de pizarra de tipo pedal uno de los trozos de pizarra quedó trabado en la ranura de entrada de la máquina, el actor introdujo su mano derecha en la ranura para retirar dicho trozo y accionó la máquina con su pie quedando su mano atrapada lo que le produjo graves lesiones, tales hechos constituyen un ilícito civil de los arts. 1902 y 1903 del CC en relación con el art. 45 de la >Ley de Prevención de Riesgos Laborales por haberse omitido un deber objetivo de cuidado cual era que la máquina cortadora carecía de un sistema de protección que impidiese el acceso de la mano a la misma en caso de atasco, así como que la máquina carecía de marcado CE y de un dispositivo que EN CASO de atasco, como fue el caso, parase ésta automáticamente.

»Ahora bien junto a esta negligencia que no puede calificarse de única y excluyente, puede ocurrir y aquí ocurre, la concurrente de la propia víctima, que tampoco observó la diligencia genérica no precisa una especial calificación, que advierte cualquiera del peligro que entraña efectuar una operación , como la que realizó (pues introducir la mano en la máquina para sacar el trozo de pizarra estando activada cuando pudo pulsar un dispositivo para desactivarla), sobre todo cuando ya había realizado en anteriores ocasiones el trabajo y no podía desconocer el peligro que entrañaba. Esta omisión de la cautela exigible es la que conduce a apreciar una culpabilidad por su parte concurrente con la de la demandada, pues como señalan las STS de 14 de febrero y 15 de julio de 2000 , cuando en la causación del daño contribuye el sujeto activo y el sujeto pasivo perjudicado no se elimina la obligación indemnizatoria sino que se impone la equitativa moderación respecto del quamtum atendidas las participaciones efectivas debidamente graduadas de los intervinientes en el suceso.

»Sobre la existencia de culpa compartida se han pronunciado las STS de fechas 19-12-95, 12-11-96 y 17-10-01 .

»En consecuencia consideramos que el actor contribuyó a la producción del desgraciado accidente con su negligencia en un 50%, por lo que la responsabilidad de la empresa "EL PICON" se vera reducida en un 50%, al compensar, como hemos dicho la culpa de la empresa demandada con la concurrente del actor.

»SEXTO: A la hora de fijar la indemnización seguiremos de forma orientativa el baremo legal establecido para los daños producidos en accidente de tráfico y en concreto, el vigente para el año 2002 pues el demandante así lo cuantificó, así ha quedado acreditado por el informe de ASEPEYO que el actor estuvo hospitalizado 93 días a razón de 52,84 euros/ por día nos da la cantidad 4 914,12 euros; por el resto de los días que tardó en curar y estuvo incapacitado se computaran los transcurridos desde la fecha del accidente hasta que fue declarado afecto a IPT de lo que resulta 543 días y a razón de 42,93 euros nos da la cantidad 23 310,99 euros, por la IPT, que va desde 14 101,01 euros hasta 70 505,04 euros se otorga la cantidad de 20 000,00 euros, en cuanto a las secuelas el actor le otorga 54 puntos en este sentido señalar que según el baremo en su tabla sexta, capitulo cuarto referido a la mano, la amputación de la mano unilateral la valora entre 35-40 puntos, habida cuenta de que el actor no sufrió la amputación total sería injusto efectuar la valoración que hace el actor, produciéndose entonces un enriquecimiento injusto respecto a otros trabajadores que hayan sufrido la amputación real de la mano por lo que se sigue la puntuación aconsejada en el informe del doctor Carlos Jesús , ratificada a presencia judicial, de la que resulta 40 puntos por 1 333,89 euros nos da la cantidad de 53 355,60 euros. A las secuelas, días de incapacidad y curación, se les aplicará el factor 10% de corrección por lo que el monto indemnizatorio que corresponde el actor una vez reducida la cantidad al 50% asciende a la cantidad de 54.869,39 euros cantidad en la que se estima la demanda.

»SÉPTIMO: Conforme al art. 394 de la LEC las costas causadas Don. Edmundo serán satisfechas por la parte actora al haberse estimado la prescripción y las causadas a la empresa "EL PICON" al estimarse parcialmente la demanda, cada parte pagara las causadas a su instancia y las comunes por mitad».

TERCERO

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de León dictó sentencia de fecha 25 de febrero de 2005, en el rollo de apelación número 191/04 , cuyo fallo dice:

Fallamos

Que desestimando como desestimamos el recurso planteado por Pizarras EI Picón y estimando en parte el interpuesto por Benjamín , contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2004, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia num. 2 de Ponferrada en los autos de Juicio Ordinario num. 432/02 de los que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución en cuanto a la indemnización a conceder a D. Benjamín a cargo de Pizarras "EI Picón" se fija en 69 997,77 euros. Respecto a las costas de la primera instancia no se hace expresa imposición de las causadas por la traída al procedimiento del codemandado absuelto, por lo que en este punto se revoca la sentencia de primer grado. En cuanto a las costas de esta alzada, no se imponen las del recurso planteado por D. Benjamín y se imponen a la recurrente Pizarras "EI Picón" las causadas por su recurso de apelación que ha resultado íntegramente desestimado- artículos 394 y 398 LECiv -».

CUARTO. - La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho :

PRIMERO: Se acepta expresamente la fundamentación jurídica de la resolución dictada en la instancia, en todo lo que no se oponga a la que sigue.

SEGUNDO: Se alza contra dicha resolución en primer lugar la representación procesal de D.

Benjamín , el primer motivo impugnatorio se dirige a atacar la sentencia por acoger ésta la excepción de prescripción planteada por D. Edmundo , argumentando que el auto de archivo de las actuaciones penales se dictó el 23 de Diciembre de 1999 , y que la primera reclamación que Ie hizo personalmente el actor fue mediante telegrama de 17 de diciembre 2001, pero a su juicio al razonar así no se ha tenido en cuenta: que el 20 de diciembre de 2000 el actor había remitido otro telegrama en el mismo sentido a la empresa, por lo que siendo la responsabilidad solidaria la interrupción de la prescripcion respecto de la empresa también perjudicó a su director facultativo, también demandado.

Tampoco ha tenido en cuenta que el cómputo de la prescripción no comienza hasta que la acción pudo ser ejercitada por el actor, y estando acreditado en autos que este fue intervenido quirúrgicamente por ultima vez el 14 de enero de 2001 y que el INSS Ie reconoció la invalidez permanente el 9 de julio de 2001, en tal fecha podemos entender que se consolidaron las secuelas que Ie produjo el accidente y a partir de la cual, según reiterada doctrina jurisprudencial, ha de empezar a contar el plazo de prescripción.

Durante la vista se aportó por la defensa de D. Edmundo la STS de 14 de marzo de 2003 , que basándose en una consulta efectuada a las Juntas de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, acordó modificar el criterio que venia imperando respecto a la interpretación del artículo 1974 CC restringiendo a partir de entonces el alcance del aludido precepto a las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, pero la mencionada sentencia entiende el recurrente no es de aplicación al presente supuesto ya que como la misma señala el citado acuerdo se considera sin perjuicio de aquellos casos en que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado.

Posteriormente en el mismo sentido se ha pronunciado la STS de 5 de junio de 2003 , que tratando un supuesto similar al analizado, reitera que la sentencia de 14 de marzo hace la salvedad en el ámbito de la lIamada solidaridad impropia, de que por razones de conexidad o dependencia pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado, cual es el caso de los técnicos hoy recurrentes.

Por ello y constando en autos la conexidad o dependencia de D. Edmundo con la empresa demandada, en su condición de Director Facultativo de la misma, nunca podría ampararle la prescripción que pretende.

Igualmente esta nueva doctrina jurisprudencial, que excluye a la solidaridad impropia de los efectos interruptivos de la prescripción, no es pacífica ni está consolidada, fundamentalmente por los contundentes argumentos que se reflejan en el voto particular.

En segundo lugar y sobre !a negligencia que se imputa al actor no se comparte por el recurrente la versión que la sentencia acoge sobre la forma de ocurrir el accidente, ya que las pruebas documentales aportadas por esta parte acreditan que el accidente ocurrió cuando al proceder a cortar una pieza de pizarra, esta se rompió y propició que el guante que cubría una de las manos del actor entrara en contacto con el disco de corte, fuera atrapado por éste y produjera gravísimas lesiones en la referida, mano, tal y como señala los técnicos de minas de la Junta de Castilla y León. EI mencionado error se pone de manifiesto a su juicio del examen de los siguientes documentos, el parte de accidente de trabajo- documento n.º 1 de la demanda- en el que consta que cortando una pieza de pizarra esta se rompió y el disco de la máquina Ie atrapó la mano derecha. En la comunicación del accidente que la empresa remite a la Dirección Provincial de Trabajo -documento 2 de la demanda- se hace constar que el accidente se produce cuando al cortar la pieza de pizarra esta se rompe y el disco de la maquina atrapa la mano al trabajador.

Ante las descripciones tan claras que aporta la empresa nadie puede cuestionar que el accidente se produce cuando se corta la pizarra y no de la forma que la empresa manifestó de manera interesada mes y medio después de producirse el accidente a la Inspección de Trabajo, versión que después ha resultado acogida por la sentencia que hoy se recurre. La Autoridad minera impuso a la empresa demandada tras el accidente dos prescripciones, dejar fuera de servicio la máquina en la que ocurrió el accidente y garantizar que los trabajadores reciban la formación teórica y práctica suficiente y adecuada en materia preventiva. Por lo expuesto esta parte no puede compartir la concurrencia de culpas y consecuente moderación de la responsabilidad que señala la sentencia, pues nadie más que los demandados pudieron y debieron evitar la utilización de una máquina insegura y peligrosa e ilegal, con la única finalidad de obtener mayor producción a menor coste.

En tercer lugar, sobre el importe de la indemnización que contempla la sentencia recurrida, en primer lugar interesa al recurrente señalar que el actor no ha percibido 87 224,57 euros de la mutua de accidentes de trabajo, ni 36.708,13 de la Tesorería de la Seguridad Social, además las cantidades recibidas mensual mente por el actor tampoco pueden ser tenidas en cuenta a efectos indemnizatorios, ya que las mismas fueron consumidas con creces con los días de hospitalización en Madrid, desplazamientos para consultas médicas, intervenciones quirúrgicas y dietas de la persona que Ie asistió durante su estancia en el hospital. En tercer lugar se combaten expresamente la valoración que hace la sentencia de la incapacidad permanente total y de las secuelas que presenta el actor y del precio del punto que Ie aplica a éstas. Respecto a la incapacidad permanente total, esta parte solicita que se valore en su grado máximo, dada la corta edad del actor y las escasas posibilidades que tiene de acceder a un puesto de trabajo que Ie permita mantener los ingresos que tenía antes del accidente.

En cuanto a las secuelas, el médico que intervino a instancia de la empresa demandada puso de manifiesto que el actor presentaba todas y cada una de las secuelas que se relacionan en el hecho octavo de la demanda, y que tales secuelas implican las disfunciones que se hacen constar en el referido hecho, a estas secuelas Ie corresponden 54 puntos que a razón de 1 804,17 euros cada punto suponen 95 621,01 euros. La sentencia recurrida argumenta que no sería justo efectuar la valoración que hace el actor ya que al no haber sufrido la amputación de la mano, la secuela que presenta no puede superar la puntuación establecida para la pérdida total de esta, pero al razonar así no tiene en cuenta que las numerosas, variadas y graves secuelas que presenta la mano Ie está ocasionando y Ie va a ocasionar durante toda su vida más problemas que si se la hubieran amputado.

La sentencia no contempla el perjuicio estético que representa la mano catastrófica del actor y que esta parte valora en 14 puntos. Además el factor de corrección del 10% no se ha otorgado sobre la totalidad de las partidas que integran la indemnización otorgada al actor. Por todo ello esta parte reitera la petición de 243.791,2 euros tal y como se desglosan en el documento número 16 de la demanda.

Como cuarto argumento impugnatorio se hace referencia por el recurrente al abono de las costas causadas a D. Edmundo , el artículo 394.1 de la LECiv establece como excepción a la condena en costas que existan serias dudas de hecho o de derecho, así ocurre a su modo de ver en este caso por los argumentos esgrimidos en el motivo primero del recurso, por lo que caso de ser desestimado debería propiciar la no imposición de las costas de este codemandado absuelto.

Por último, y en cuanto a la condena en costas de la primera instancia, a su juicio dichas costas deben ser impuestas a los demandados, aunque la demanda no fuera estimada íntegramente, ya que debe apreciarse en ellos la temeridad que contempla el artículo 394.2 de la LEC , por no haber hecho nada para evitar un pleito en el que su responsabilidad es evidente, ni siquiera abonaron al actor la indemnización mínima que le correspondía.

Por todos estos argumentos se suplica, se dicte sentencia que revoque la recurrida y condene a los demandados, solidariamente, a abonar al actor la cantidad de 243 791,20 euros, más los intereses legales, con las costas de la primera instancia.

TERCERO.- Se alza también contra la sentencia de instancia la representación procesal de la mercantil "Pizarras El Picón S.A.", el primer pronunciamiento que se recurre es el que sobre las costas realiza el auto de fecha 25-11-2002 , por el que se desestimaba la declinatoria de jurisdicción planteada, esta parte recurrente estima que no procede la imposición de costas aun cuando se desestime la declinatoria ya que el propio auto admite que es una cuestión debatida que la responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos por un trabajador derivados de un accidente de trabajo sean competencia de la jurisdicción civil. Con posterioridad a las sentencias que se citan en el referido auto, los juzgados de lo social de la provincia, así como la Sala de lo Social del TSJ han venido declarándose competentes cuando se trata de conocer la culpa del empresario por muerte o lesiones del trabajador sufridas por accidente de trabajo. Esta parte recurre únicamente el pronunciamiento sobre las costas ya que considera que se trata de una cuestión controvertida; por lo que no resulta procedente la condena en costas efectuada.

En segundo lugar, considera la recurrente que la solidaridad que se deriva de un ilícito culposo es una solidaridad propia, y por ello existiendo solidaridad entre los codemandados a ambos afecta el efecto interruptivo del plazo de prescripción por la reclamación efectuada a uno de ellos, de manera que la estimación de la prescripción respecto a D. Edmundo , vulnera el artículo 1974.1 CCivil y la jurisprudencia que lo interpreta entre la que se cita la STS 14-04-2001 .

Por ello se solicita se revoque el pronunciamiento sobre las costas del auto de 25-11-2003 y la sentencia de instancia en el sentido de declarar la responsabilidad solidaria de la recurrente y el codemandado D. Edmundo como agentes concurrentes en la producción de los daños y perjuicios sufridos por el actor, y por consiguiente desestime la excepción de prescripción acogida en la instancia por los motivos expuestos.

CUARTO: Puede resultar conveniente en primer lugar abordar la cuestión planteada por la representación procesal de Pizarras "EI Picón" respecto a la imposición de las costas en el auto resolutorio de la declinatoria de jurisdicción ya que resulta una cuestión desconectada de la cuestión principal y que puede abordarse con independencia de ésta. La jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, pese a haber compartido durante algún tiempo el criterio de la Sala de Conflictos de Competencia (STS 24-12-97, 10-2-98, 20-3-98, 23-7-98 y 24-10-98) volvió a su doctrina tradicional de afirmar la competencia del orden jurisdiccional civil para conocer de la responsabilidad del empresario frente al trabajador por los daños y perjuicios sufridos por éste durante el desempeñó de su trabajo, precisando que para ello la demanda debía basarse en los artículos 1902 y 1903 del CCivil , así se pronuncian las STS 30-11-99, 7-7-00, 8-10-01, 26-4-2002, 15-7-02 Y 22-4-03 , además de las citadas por el auto cuyo pronunciamiento se recurre, y también la Sala de Conflictos de Competencia en su auto de fecha 21 de diciembre de 2000- conflicto num. 31/00 , par lo que no se trata en la actualidad de una cuestión tan polémica como pretende el recurrente y resulta adecuada la imposición de las costas en virtud del principio del vencimiento objetivo. EI motivo impugnatorio será desestimado.

QUINTO: Ambos recurrentes plantean en sus apelaciones la cuestión de la prescripción de la acción que la sentencia ha considerado existe, respecto de uno de los codemandados, por lo que se abordaran los motivos de forma conjunta. En primer lugar conviene realizar una precisión a la vista de lo manifestado por la representación procesal de la mercantil apelante, por solidaridad propia ha venido entendiéndose la que tiene su origen en una convención o pacto, regulándose por los artículos 1137 CCivil ; la solidaridad impropia es una creación jurisprudencial que busca atender a la salvaguarda del interés social y se aplica tanto en los supuestos de culpa extracontractual -ilícitos civiles tanto típicos como atípicos, o penales- como de responsabilidad contractual en supuestos de intervención subjetiva compleja como el arrendamiento de obras, etc -aplicación normativa analógica o extensiva-. Así pues estamos en condiciones de sentar que la diferencia entre las obligaciones solidarias en sentido propio e impropio es su distinto origen, y en este caso no podemos decir que estemos ante una solidaridad propia como señala el recurrente sino impropia, y Ie resulta de aplicación las consideraciones que respecto a la misma se hacen en el acuerdo de la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2003 y que aparece plasmado en la STS 14-3-2003 .

Los argumentos esgrimidos por el recurrente no se ajustan al criterio que con propósito de fijar doctrina y a partir del acuerdo de la Junta General de Magistrados al que estamos haciendo referencia se plasman en la antedicha sentencia, cuyo fundamento jurídico reza así: "La presente sentencia, cuya deliberación originó discrepancias entre los miembros de la Sala de Justicia que la autoriza, acerca de la cuestión jurídica básica que sostenía el recurso, se dicta previa consulta a la Junta General de los Magistrados de la Sala primera del Tribunal Supremo de fecha 27 de marzo de 2003 , que adoptó por amplia mayoría el acuerdo que se transcribe: el párrafo primero del artículo 74 del Código Civil únicamente contempla el efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de culpa extracontractual cuando son varios los codemandados judicialmente. Este acuerdo se considera sin perjuicio de aquellos casos en que por razones de conexidad o dependencia pueda presumirse el conocimiento previa del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido tambien demandado". Esta doctrina ya ha sido recogida por nuestro Tribunal Supremo en sentencias posteriores e igualmente por la jurisprudencia menor- Cfr. STS 5-6-2003 y SAP Salamanca 7 de junio de 2004 -.

Se sostiene por el recurrente que tal doctrina no resulta aplicable al supuesto analizado en autos al darse la relación de conexidad o dependencia entre los demandados, sin embargo de las pruebas que obran en autos se desprende que el codemandado trabajaba en aquella fecha en varias explotaciones -folio 162- y no exclusivamente para la otra demandada, por lo que no pude presumirse que conociera las reclamaciones extrajudiciales que se habían dirigido a la empresa, máxime cuando tampoco fue parte en las diligencias previas que se tramitaron con motivo de este accidente. En cuanto al dies a quo, que en esta instancia el recurrente sitúa en el momento en el que se Ie reconoce la invalidez permanente- 9 de julio de 2001, es claro que se inicia cuando concluye el proceso penal, pues mientras esté subsistente el perjudicado no puede iniciar demanda civil, ni contra las personas denunciadas en la vía penal ni contra otras distintas, pues así resulta de lo establecido en los artículos 111 y 114 de la LECrim. Por ello, archivadas las diligencias previas en fecha 23 de diciembre de 1999 y no dirigida reclamación al codemandado Edmundo hasta el telegrama de 17 de diciembre de 2001, la acción frente a él estaría prescrita en aplicación de la doctrina jurisprudencial citada por lo que el motivo impugnatorio esgrimido no puede tener favorable acogida. Ahora bien, dado lo novedoso de dicha doctrina, y el hecho de las posibles dudas sobre la relación profesional que pudiera existir entre los codemandados, que el actor no tenía porqué conocer hacen que esta Sala se incline por estimar que las costas de la traída al procedimiento del codemandado que resultó finalmente absuelto no deban ser impuestas al actor, en aplicación de la excepción contenida en el artículo 394.1 LECiv , el motivo esgrimido por el actor será así estimado, revocándose en este punto la sentencia de instancia en el sentido de no hacer especial imposición de las costas causadas por el codemandado absuelto.

SEXTO: Como segundo argumento impugnatorio se plantea por el recurrente que la sentencia de instancia incurre en error a la hora de valorar las pruebas y en concreto respecto a la forma de ocurrir el accidente y la negligencia que se atribuye al actor. Para resolver la cuestión planteada de manera correcta debemos partir del hecho de que estamos ante un procedimiento civil y en concreto en sede de responsabilidad extracontractual o aquiliana derivada del artículo 1902 CCivil , sobre la cual el excesivo subjetivismo que venía siendo aplicado a la interpretación de tal precepto se ha visto atenuado para su más adecuada aplicación a las circunstancias y exigencias del actual momento histórico, sufriendo una evolución tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 22-4-2003 señala: "que según reiterada doctrina jurisprudencial de ociosa cita, para que la responsabilidad extracontractual, regulada en el artículo 1902 del Código Civil , sea admitida, se hace preciso la conjunción de los requisitos siguientes: uno, subjetivo consistente en la existencia de una acción u omisión generadora de una conducta imprudente o negligente atribuible a la persona o entidad contra la que la acción se dirige; otro objetivo, relativo a la realidad del daño o lesión; y por último, la relación causal entre el daño y la falta; asimismo la doctrina jurisprudencial se inclina por la tesis de que no resulta suficiente la diligencia reglamentaria si la realidad fáctica evidencia que las garantías adoptadas para evitar los daños previsibles han resultado ineficaces"- STS 22 de Abril de 1987 y 21 de junio de 1985 entre otras muchas-. La atenuación culpabilística y la inversión de la carga de la prueba Ilevan inexcusablemente a una enorme ampliación de la obligación in vigilando y a un plus en la diligencia normal mente exigible. Y en esta línea cuasi-objetiva innovadora del culpabilismo subjetivo, nuestro Tribunal Supremo ha dejado sentado que quien con su actividad empresarial o negocial crea una potencial pero real situación de riesgo, insita en su lícito desarrollo material, debe extremar al máximo su previsión y diligencia, primero al elegir a sus colaboradores o trabajadores sujetos a dicha actividad, después formándolos adecuadamente en su cometido laboral y, en todo caso, vigilando con medios suficientes la ejecución del trabajo. La STS 17-10-2001 , señala que debe acogerse la savia tuteladora de aquella teoría a favor de quienes resultan damnificados cuando por razones de presencia accidental o pactada se hallan dentro del propio círculo de actividad empresarial de la imputada, quien en su objetivo lícito de obtención de lucro, despliega un complejo mecanismo de circunstancias en su explotación a cuyas resultas se produce el ilícito dañoso, que por supuesto, ha de imputarse a aquella actividad -salvo en casos extremos de probanza de no riesgos o de exclusiva negligencia del dañado- cuya reparación viene a funcionar acaso como un elemento compensador de ese lucro en pos de la defensa de los intereses de las víctimas así dañadas.

A la luz de esta doctrina estima la Sala que la decisión adoptada por la juzgadora de instancia es acorde con el resultado de la prueba y ajustada a Derecho. La sentencia centra correctamente los términos del debate y ha fijado de forma acertada los hechos probados en la litis- fundamento de derecho segundo- sobre ellos sólo cabe puntualizar que la descripción de la forma de ocurrir el accidente que señala la sentencia se sustente en la totalidad de la prueba obrante en autos, no solo la documental en la que el apelante incide, parte de accidente de trabajo y la comunicación del accidente a la Dirección Provincial de Trabajo, sino el resto de la documental y la testifical del actor, del encargado y de alguna otra persona que estaba presente en el momento de ocurrir los hechos, que señalan que el atrapamiento de la mano tuvo lugar al introducir la misma el trabajador para sacar un trozo de pizarra que se Ie había roto sin accionar previamente a esta operación el botón de seguridad que desactiva la máquina. Resulta claro que la víctima no observó la diligencia genérica al efectuar una operación tan arriesgada, pero el exceso de confianza del trabajador que en numerosas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la negligencia de la empresa cuando falta al deber objetivo de cuidado consistente en que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicie resultados lesivos- Cfr. STS 21-2-2002 -. En definitiva, la omisión por el trabajador de la cautela exigible conduce a apreciar una culpabilidad por su parte concurrente con la de la entidad demandada por las razones que señala la sentencia de instancia, cuyo porcentaje o grado se ha fijado con equidad por el juzgador a quo, moderando la indemnización correspondiente, sin que esta Sala encuentre razón objetiva alguna que autorice a modificar su criterio. Sobre la existencia de culpa compartida se han pronunciado entre otras las STS 11-2-93, 19-12-95, 12-11-96 , y en el especifico ámbito de las relaciones empresario-trabajador, las de 15-3-95, 24-11-97 y 21-4-98; el motivo impugnatorio será pues desestimado.

SÉPTIMO: Respecto a las indemnizaciones concedidas al actor la juez aplica el baremo, que de manera orientativa se suele tener en cuenta para supuestos como el presente, y que incluso la propia parte actora tiene en cuenta cuando habla de puntos, secuelas, etc. Discute la indemnización por incapacidad permanente total y solicita se Ie indemnice en su límite máximo, la horquilla que prevé el baremo sirve para atemperar la indemnización según el tipo de lesión ante la que nos encontremos y en este caso la concedida por la sentencia de instancia se considera adecuada y proporcional a las lesiones que presenta el recurrente. En cuanto a las secuelas, es cierto que el actor puede presentar todas y cada una de las que señala el médico en su informe pero la aplicación de la fórmula para las incapacidades concurrentes, daría como resultado para el caso analizado más puntos que los que como máximo se prevé en el baremo para la perdida de la mano a la altura del carpo, entre 35 y 40 puntos, es lógico en coherencia con el sistema establecido en el baremo que no puntué más las pérdidas parciales que la total por lo que se considera adecuada la puntuación dada por la sentencia de instancia, además así se ha venido manifestando esta Audiencia en supuestos similares al que hoy nos ocupa. Cfr. SAP León 30-mayo-2003. Se ha omitido en la sentencia de instancia el perjuicio estético, por lo que en este punto si va a revocarse la sentencia dictada, concediéndose una puntuación de 14 puntos, dada la importancia y la situación de las lesiones, y la edad del perjudicado, por lo que los puntos concedidos por las indemnizaciones por lesiones permanentes ascienden a 54 puntos que se valoran en el baremo a 1.497,44 euros por 10 que la indemnización por este concepto asciende a 80.861,76 euros. Se sostiene por la parte recurrente que no se ha aplicado el factor de corrección del 10% sobre la totalidad de las partidas de la indemnización otorgada al actor, esta Sala ha venido sosteniendo en cuanto a la aplicación del factor de corrección que de la lectura del Baremo se constata la diferencia entre la Tabla IV, en donde se hace una lIamada (1) indicando que como factor de corrección se incluye a cualquier víctima en edad laboral aunque no justifique ingresos y lo previsto en la Tabla V que carece de cualquier tipo de advertencia o lIamada al respecto y que por tanto requiere la acreditación de ingresos para que pueda considerarse la aplicación de este incremento; en este caso resulta evidente que los ingresos deban existir puesto que la víctima estaba trabajando por lo que el factor de corrección debe aplicarse tanto a los días de incapacidad, como a las secuelas, no así a la indemnización otorgada por la incapacidad permanente total que viene recogida en la misma tabla IV y a la que no se puede aplicar nuevamente factor de corrección que lo es por perjuicios económicos. Así lo hizo la Juez de instancia por lo que se va a mantener en esta lazada si bien haciendo el nuevo cálculo por los 14 puntos otorgados por los perjuicios estéticos así respecto a los días de hospitalización y los días no impeditivos más las secuelas hacen un total de 109 086,87 euros cantidades a las que debe aplicarse el factor de corrección del 10% -119 995,55 euros, más los 20 000 euros de la indemnización por la incapacidad permanente total hace un monto de 139 995,55 cantidad que debe reducirse en un 50% por lo que la indemnización para el actor asciende a 69 997,77 euros en que se estimara la demanda y parcialmente el recurso.

OCTAVO: Respecto a las costas de la primera instancia, al resultar estimada solo en parte la demanda resulta de aplicación el párrafo segundo del artículo 394 que prevé su no imposición salvo que hubiere meritos para imponerlas a una de las partes por haber litigado con temeridad, cosa que en este supuesto no se aprecia. No se va a efectuar expresa imposición de las costas de esta instancia en cuanto a las generadas por el recurso de D. Benjamín , al estimarse parcialmente el recurso- artículo 398 LECiv -. En cuanto a las del recurso de la mercantil Pizarras "EI Picón" se imponen a la recurrente al desestimarse íntegramente sus pretensiones- Artículo 398 LECiv -».

QUINTO.- El escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Pizarras El Picón, S.A., se formulan los siguientes motivos de casación Motivo primero. No ha sido admitido.

Motivo segundo. No ha sido admitido.

Motivo tercero. «Al amparo del art. 477 de la LEC al vulnerar por inaplicación la Ley 34/2003, de 4 de noviembre, de Modificación y adaptación a la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados (BOE 5.11.2003, Nº 21) y, concretamente, el capítulo especial: perjuicio estético y sus reglas de utilización».

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

El perjuicio estético consiste en cualquier modificación peyorativa que afecta a la imagen de la persona; constituye una dimensión diversa del perjuicio fisiológico que Ie sirve de sustrato; refiere tanto a su expresión estática como dinámica.

EI perjuicio fisiológico y el perjuicio estético constituyen conceptos perjudiciales diversos. Cuando un menoscabo permanente de salud supone, a su vez, la existencia de un perjuicio estético, se ha de fijar separadamente la puntuación que corresponda a uno y a otro, sin que la asignada a la secuela fisiológica incorpore la ponderación de su repercusión antiestética.

Ambos perjuicios se han de valorar separadamente, y adjudicada la puntuación total que corresponda a uno se ha de efectuar su valoración conforme a la Tabla III, por separado, sumándose las cantidades obtenidas al objeto de que su resultado integre el importe de la indemnización básica por lesiones permanentes.

La puntuación adjudicada al perjuicio estético es la expresión de un porcentaje de menoscabo permanente del patrimonio estético de la persona 50 puntos corresponden a un porcentaje del 100 por cien.

La puntuación del perjuicio estético se ha de realizar mediante la ponderación de su significación conjunta, sin que se pueda atribuir a cada uno de sus componentes una determinada puntuación parcial.

El perjuicio estético es el existente en el momento de la producción de la sanidad del lesionado

(estabilización lesional), y es compatible su resarcimiento con el coste de las intervenciones de cirugía plástica para su corrección. La imposibilidad de corrección constituye un factor que intensifica la importancia del perjuicio.

El perjuicio estético importantísimo corresponde a un perjuicio de enorne gravedad, como el que producen las grandes quemaduras, las grandes perdidas de sustancias y las grandes alteraciones de la morfología facial o corporal.

Ni la edad ni el sexo de la persona lesionada se tendrá en cuenta como parámetros de medición de la intensidad del perjuicio estético.

La puntuación adjudicada al perjuicio estético incluye la ponderación de la incidencia que el mismo tenga sobre las actividades del lesionado (profesionales y extraprofesionales), cuyo especifico perjuicio se ha de valorar a través del factor de corrección de la incapacidad permanente.

La Audiencia se aparta de las reglas mencionadas que derivan de la modificación legal operada en el año 2003, efectuando erróneamente una valoración conjunta y agregada del menoscabo o perjuicio fisiológico y del estético, cuando era obligado separar tanto la valoración en puntos de ambos conceptos como su cuantificación con arreglo al valor en dinero de dicha puntación y olvidan, además, que la edad y el sexo de la persona lesionada no constituyen parámetros de medición de la intensidad del referido perjuicio estético que será el existente en la fecha de sanidad.

La sentencia recurrida deber ser casada en el sentido de fijar el importe de la indemnización por secuelas a favor del lesionado en el 50% de la cantidad de 42 799,50 #, de los que 38 921,0 # corresponderían al daño fisiológico y el resto, 3 877,69 #, al estético (que se valora en 6 puntos a razón de 587,53 #/punto), en ambos casos con el 10% de índice de corrección, aplicando la Ley 30/92, de 8 de noviembre y su actualización para 1999, mediante Resolución de la Dirección General de Seguros de 22.02.1999 (B.O.E. 05.03.1999 ).

No se combaten los pronunciamientos sobre incapacidad temporal y permanente concedidos por la sentencia de instancia y ratificados por la sentencia recurrida.

Termina solicitando de la Sala, «que habiendo por presentado este escrito, con los documentos acompañados y sus copias, se digne admitirlos, teniendo por interpuesto recurso de casación, en su día preparado, frente a la Sentencia n.º 58/05, dictada el 25.02.2005 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León, en el Juicio Ordinario 432/2002 del Juzgado de Primera Instancia N° 2 de Ponferrada interpuesto por la representación de D. Benjamín frente a mi representada Pizarras El Picón, S.A. y, previos los tramites se eleven las actuaciones para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, para que, previa la tramitación que sea pertinente, dicte, en su día, sentencia por la que se case y anule la recurrida, estimando las pretensiones de esta parte, con arreglo a los motivos expresados en el presente recurso».

SEXTO. - Mediante auto de fecha 8 de septiembre de 2008 se acordó admitir el recurso de casación, pero sólo en cuanto a las infracciones denunciadas en el motivo tercero, y no admitir los motivos primero y segundo.

SÉPTIMO. - En el escrito de oposición, presentado por la representación procesal de D. Benjamín , se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

El motivo tercero debe ser desestimado pue pretenderse la revisión de los hechos probados en casación.

La sentencia recurrida, a la vista de las circunstancias concurrentes, decide mantener la valoración del daño fisiológico que contemplaba la sentencia apelada, y completarlo con el perjuicio estético, que aquella había omitido o, no valorado correctamente.

Resulta infundada la crítica en cuanto a que se realiza una valoración conjunta y agregada de ambos daños.

No se entiende que se trate de reducir incluso la cantidad que figura recogida en primera instancia en concepto de secuelas.

Termina solicitando de la Sala: «que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo, tener por formalizada la oposición al recurso de casación interpuesto de contrario y dictar sentencia que lo desestime y confirme la sentencia recurrida, con imposición a la recurrente de costas en este recurso».

OCTAVO. - Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 25 de febrero de 2010 en que tuvo lugar.

NOVENO. - En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

CC, Código Civil.

RC, Recurso de casación

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Resumen de antecedentes.

1. El 6 de octubre de 1999, mientras desempeñaba su actividad profesional cortando pizarra con máquina cortadora para la empresa El Picón, S. A., en el centro de trabajo sito en la localidad de Encinedo, término municipal de La Baña (León), D. Benjamín , entonces de 22 años de edad, sufrió un accidente que le produjo graves lesiones en su mano derecha. El siniestro sobrevino cuando el operario accionó involuntariamente la máquina mientras intentaba retirar con su mano un trozo de pizarra que se había roto y había quedado atrapado en la hoja circular de corte sin accionar previamente el botón de seguridad que la desactivaba, siendo alcanzado por la sierra al no existir dispositivo alguno que evitara el atropamiento. Como resultado, el trabajador sufrió cortes en varios dedos y la amputación del cuarto, lesiones que precisaron tratamiento hospitalario, y que curaron con las secuelas plasmadas en el informe de valoración médica previo a su declaración en situación de incapacidad permanente total.

2. Los hechos descritos dieron lugar a la incoación de expediente sancionador contra la empresa por posible infracción de medidas de seguridad, procedimiento que fue sobreseído por la Junta de Castilla León por resolución de 21 de julio de 2000 al haberse levantado acta de infracción por la Inspección de Trabajo el 25 de enero de 1999, en la que refiere que el accidente tuvo lugar cuando el trabajador estaba manejando la máquina cortadora de pizarra de tipo pedal e introdujo su mano derecha para retirar uno de los trozos de pizarra cortados que había quedado trabado en la ranura de entrada de la maquina, accionando en ese preciso momento involuntariamente o inconvenientemente el pedal de la máquina con su pie, produciéndose el movimiento de traslación del disco de sierra que terminó alcanzando su extremidad y que le produjo diversos cortes en varios dedos y la amputación total del cuarto. En dicha acta se mencionan como causas del accidente la realización de la tarea con la máquina encendida y conectada, el accionamiento del pulsador de pedal debido al trabajo repetitivo que realizaba el operario, la accesibilidad a la zona de corte donde existía riesgo de atrapamiento por el disco de corte, la deficiente formación e información sobre los riesgos existentes en el trabajo y que la maquina LUNCOR carecía de marcado CE, calificándose lo sucedido como constitutivo de una infracción grave merecedora de sanción en el ámbito laboral, si bien la Dirección Provincial de Trabajo resolvió denegar la responsabilidad del empresario. Asímismo se siguieron actuaciones en el orden penal (Diligencias Previas 955/99, del Juzgado n.º 2 de Astorga), que fueron archivadas definitivamente por auto de 23 de diciembre de 1999 y por no constar la fecha de notificación, se tomó en cuenta como dies a quo (día inicial) del plazo de prescripción de un año previsto en el artículo 1968.2.º CC , término que el perjudicado sólo interrumpió válidamente respecto de la empresa demandada, a la que envió telegrama el 20 de diciembre de 2000 (hecho IX de la demanda), pero no con respecto al codemandado ligado a aquella por vínculos de solidaridad impropia, (al que se envió por primera vez telegrama el 17 de diciembre de 2001, transcurrido sobradamente el plazo prescriptivo anual).

3. El 18 de junio de 2002 se presentó demanda de juicio ordinario, repartida al Juzgado de Primera

Instancia n.º 2 de Ponferrada y tramitada con número de autos 432/2002 , en la que el perjudicado reclamaba de la empresa para la que trabajaba y del director facultativo de ésta en la fecha del siniestro una indemnización por importe de 243 791,20 euros, en concepto de resarcimiento de los daños sufridos, incluyendo incapacidad temporal, lesiones permanentes e invalidez, pretensión que sustentaba tanto en los artículos del Código Civil relativos a la responsabilidad civil extracontractual (artículos 1902 y 1903 CC ) como en diversos preceptos laborales (arts. 14, 15, 21 y 42 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre, de

Prevención de Riesgos Laborales y artículo 3, anexo I, apartado I punto 8.º y anexo II, puntos 1, 3 y 5 del RD 1215/1997 de 18 de julio , sobre utilización de equipos de trabajo) atinentes al deber de protección del trabajador por parte del empresario

4. Desestimando la declinatoria de jurisdicción que fue planteada por la empresa codemandada, el Juzgado dictó sentencia con fecha 20 de enero de 2004 estimando parcialmente la demanda respecto de la empresa Pizarras El Picón, S. A., a quien condenó a satisfacer al actor la suma de 54 869,39 euros (una vez deducido el 50% del total del monto de la indemnización por la compensación de la culpa de la propia víctima) y absolviendo al codemandado Sr. Edmundo por apreciar que la acción dirigida contra este se encontraba prescrita.

5. La Sección 1.ª de la AP de León dictó sentencia de fecha 25 de febrero de 2005 por la que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la empresa Pizarras el Picón, S. A., acogiendo parcialmente el deducido por el actor, y revoca la sentencia apelada, en primer lugar, en el sentido de incrementar la indemnización por el 50% de responsabilidad de la empresa hasta la suma de 69 997,77 euros, como consecuencia de añadir a los 40 puntos por lesiones permanentes otros 14 puntos por perjuicios estéticos que no fueron tomados en consideración por el Juzgado (54 puntos en total), y de adicionar a la suma resultante el factor de corrección del 10% calculado sobre la cuantía de la indemnización por ambos conceptos, habida cuenta que la víctima trabajaba y debía contar con ingresos económicos y, en segundo lugar, en cuanto al pronunciamiento sobre costas de la primera instancia no imponiendo al actor las que le impuso el Juzgado derivadas de la traída al pleito del codemandado absuelto.

6. Recurre en casación la empresa condenada en ambas instancias, articulando su recurso al amparo del ordinal 2.º del artículo 477.2 LEC mediante tres motivos, de los cuales sólo el último ha sido admitido.

SEGUNDO .- Competencia de la jurisdicción civil.

A partir de la doctrina sentada por STS de Pleno, de 15 de enero de 2008, RC n.º 2374/2000, esta Sala viene considerando, en aplicación del art. 9 LOPJ , que en supuestos de reclamaciones civiles como consecuencia del incumplimiento de una relación laboral creada por un contrato de trabajo, para deslindar la competencia de cada uno de los dos órdenes en conflicto, civil y social, es decisivo determinar si el daño se imputa a un incumplimiento laboral o bien a una conducta ajena totalmente al contrato de trabajo, de manera que, encontrándose en el ilícito laboral el fundamento para imputar la responsabilidad en la infracción de una norma reguladora de esta materia, ya sea estatal, o colectiva, para delimitar el incumplimiento laboral se debe estudiar, por tanto, si existe la infracción del deber de protección y la calificación de los hechos, en los que se requiere que el empresario actúe como tal. Resultado de todo lo anterior es que será competente la jurisdicción social siempre que el daño dimane de la vulneración de normas reguladoras de la relación laboral, incluyendo las que desarrollan los deberes del empresario, entre los que se encuentra el de proteger eficazmente al trabajador en materia de seguridad e higiene (arts. 5 d) y 19 E.T. y 14 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales ), siendo únicamente competente la jurisdicción civil cuando conste que el daño se funda en la infracción de normas distintas de aquellas que regulan el contenido de la relación laboral.

Una estricta aplicación de esta doctrina al caso de autos, que desconociera las circunstancias que lo singularizan, podría determinar que se atribuyera el conocimiento del presente asunto a los órganos del orden jurisdiccional social, apreciando ahora esta Sala de oficio la excepción de falta de jurisdicción, habida cuenta que la responsabilidad por la que se reclama en este litigio tiene su razón de ser en la vulneración de medidas de seguridad, que es tanto como decir, en el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo. Así lo puso de manifiesto el propio perjudicado en la fundamentación jurídica de su demanda, donde la alusión a preceptos generales reguladores de la responsabilidad aquiliana -arts. 1902 y 1903 CC - no merma la relevancia otorgada por la parte actora a las normas laborales (fundamentalmente, arts. 14, 15, 21 y 42 de la Ley 31/95, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ) relativas al deber de protección del trabajador -en su doble manifestación de falta de formación adecuada del trabajador y de ausencia de las necesarias medidas de seguridad de la maquinaria que manipulaba-, ubicándose en la infracción de dicha obligación contractual (las obligaciones relativas a la seguridad de los trabajadores forman parte del contenido del contrato de trabajo según las normas legales que lo regulan) el origen de la responsabilidad y de la indemnización solicitadas, lo que posteriormente se encargó de refrendar el sustrato fáctico declarado probado, igualmente determinante de la responsabilidad empresarial por quebrantamiento de medidas de protección aun cuando la víctima contribuyera a causar el resultado lesivo en la misma proporción que el empleador.

Aunque esta Sala haya examinado de oficio su competencia en asuntos referidos a los accidentes laborales por los que se reclamaba (SSTS 17 de noviembre y 15 de diciembre 2008 , entre otras), es preciso tener en cuenta ahora que la doctrina referida la ha matizado recientemente la STS de 11 de septiembre de 2009, RC n.º 1997/2002 , la cual se pronuncia acerca de la inoportunidad de aplicarla a procesos, como el presente, iniciados al amparo de una normativa orgánica, sustantiva y procesal interpretada ahora de forma distinta. Según resulta de esta Sentencia, las razones apuntadas hasta entonces por la doctrina que emana de la de 15 de enero de 2008 no constituyen motivo suficiente para considerar que la competencia jurisdiccional sobre la pretensión ejercitada en este proceso corresponde al orden social y negar la legitimidad del orden jurisdiccional civil para conocer de un asunto que se inicia con la cobertura que le proporcionaba una reiterada jurisprudencia al respecto, siendo además la solución de apreciar de oficio la falta de jurisdicción, en casos como el de autos, contraria a la esencia misma del derecho a la tutela judicial efectiva, pues no se compadece con esa tutela que a partir de una interpretación posterior de la normativa, y después de que han pasado más de siete años desde que se interpuso la demanda, se declare inadmisible en la jurisdicción en la que había sido planteada vulnerando los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión, y a la evitación de dilaciones indebidas.

TERCERO .- Enunciación del motivo tercero de casación.

El único motivo admitido se introduce con la fórmula:

Tercer Motivo: «Al amparo del art. 477 de la LEC al vulnerar por inaplicación la Ley 34/2003, de 4 de noviembre, de Modificación y Adaptación a la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados (BOE 5.11.2003, Nº 21) y, concretamente, el Capítulo Especial: Perjuicio Estético y sus Reglas de Utilización».

El recurrente combate tan sólo la indemnización por perjuicios estéticos no siendo objeto de impugnación las concedidas por los restantes conceptos de indemnización (incapacidad temporal y permanente). El motivo se funda, en síntesis, en que, siendo el perjuicio estético y el fisiológico conceptos de perjuicio diversos, cuando un menoscabo permanente para la salud supone a su vez la existencia de un perjuicio estético es necesario fijar separadamente la puntuación que corresponda a uno y a otro, al no incorporar la asignada a la secuela fisiológica la ponderación de su repercusión antiestética, y valorar también separadamente ambos quebrantos, sumándose luego las cantidades obtenidas. Añade que no está permitida por el sistema (según redacción dada por la Ley 34/2003, de 4 de noviembre, de Modificación y adaptación a la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados) la operación que hizo la Audiencia, consistente en sumar aritméticamente los puntos atribuidos a cada uno.

El motivo debe ser desestimado

CUARTO .- Valoración del perjuicio estético.

A) Según reiterada jurisprudencia, de la que es reciente ejemplo la STS de 9 de diciembre de 2008,

RC n.º 1577/2002 , entre otras razones, la conveniencia de evitar posibles disparidades entre las resoluciones judiciales que fijan el pretium doloris [precio del dolor] o compensación por el daño moral y valoran de manera prospectiva o apreciativa las consecuencias patrimoniales de la incapacidad generada por los daños corporales ha aconsejado al legislador, partiendo del establecimiento de un régimen de aseguramiento del daño en determinados sectores, implantar sistemas de valoración fundados en la tasación con arreglo a tablas o baremos indemnizatorios, cuya aplicación tiene lugar según reglas fijadas por el propio legislador y no queda, desde luego, sustraída a las normas generales sobre interpretación de las leyes. Surge así por Orden de 5 de marzo de 1991 el Sistema para la valoración de los daños derivados de accidentes de circulación, procedimiento que la propia norma (disposición tercera ) califica como «idóneo para calcular el importe de las provisiones para siniestros pendientes de liquidación o de pago», y que es el antecedente del sistema luego incorporado a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (antes Ley sobre Uso y Circulación de Vehículos de Motor) por la Disposición adicional 8.ª de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, ya con carácter vinculante en la materia (Apartado Primero, 1, del Anexo).

Guiada por idéntica finalidad de evitar soluciones dispares la jurisprudencia viene aceptando los criterios cuantitativos que resultan de la aplicación de los sistemas basados en la tasación legal, y en especial el que rige respecto de los daños corporales que son consecuencia de la circulación de vehículos de motor al que antes hemos hecho mención, para la fijación del pretium doloris y las consecuencias patrimoniales derivadas de daños corporales acaecidos en otros sectores de la actividad, si bien, no con el carácter vinculante que el sistema presenta respecto de la cuantificación del quebranto derivado de un hecho de la circulación, sino únicamente con valor orientativo, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso (SSTS 11 de noviembre de 2005, rec. 1575/99, 10 de febrero de 2006, 19 de mayo de 2006, 22 de julio de 2008, rec. 553/2002, 2 de julio de 2008, rec. 1563/2001 ). La propia jurisprudencia declara que una cosa es que opte por ese criterio hermenéutico a fin de respetar los cánones de equidad e igualdad en la fijación de las respectivas cuantías para hacer efectivo el principio de íntegra reparación del daño sin discriminación ni arbitrariedad y otra muy distinta, como dice la STS de 10 de febrero de 2006 , que con ello se esté admitiendo la existencia de una laguna legal que imponga la aplicación analógica de las normas legales de tasación con arreglo a lo establecido en el artículo 4.1 CC , dado que tal laguna no existe y nada impide al órgano judicial prescindir de aplicar analógicamente dicho sistema y cuantificar el valor del quebranto con arreglo a otras pautas o criterios igualmente equitativos.

La posibilidad de revisar en casación la cuantía de la indemnización es excepcional, y se puede llevar a cabo únicamente respecto a las bases en las que se asienta (SSTS de 15 de febrero de 1994 y 18 de mayo de 1994 ), y en supuestos de irrazonable desproporción de la cuantía fijada (STS de 23 de noviembre de 1999 ), especialmente cuando las razones en que se apoya su determinación no ofrecen la consistencia fáctica y jurídica necesaria y adolecen de desajustes apreciables a tenor de una racionalidad media (SSTS de 20 de octubre de 1988, 19 de febrero de 1990, 19 de diciembre de 1991, 25 de febrero de 1992, 15 de diciembre de 1994, y 21 de abril de 2005, todas ellas citadas por la de 9 de diciembre de 2008 ). Este criterio, restrictivo, pero no completamente excluyente de la revisión casacional, resulta igualmente aplicable cuando el tribunal de instancia toma como base orientativa para la fijación de los daños corporales el sistema de legal de tasación de los daños derivados del uso y circulación de vehículos de motor, pues puede examinarse en casación la infracción de esta base en aquellos casos en los cuales se aprecie una inexplicable o notoria desproporción entre lo que resulta de la aplicación del expresado sistema y la indemnización fijada por la sentencia (STS 20 de diciembre de 2006, RC n.º 5188/1999 ), tal como se infiere a sensu contrario [por contraposición lógica] de la STS de 10 de febrero de 2006 .

La valoración del quebranto personal en atención al baremo incorporado por la Disposición adicional

8.ª de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, incluso cuando es considerado a efectos meramente orientativos, no puede ignorar la doctrina sentada por las SSTS de 17 de abril de 2007, del Pleno de esta Sala (SSTS 429/2007 y 430/2007) y plasmada en otras muchas posteriores, (SSTS 9 de julio de 2008, RC n.º 1927/02, 10 de julio de 2008, RC n.º 1634/02 y 2541/03, 23 de julio de 2008, RC n.º 1793/04, 18 de septiembre de 2008, RC n.º 838/04, 30 de octubre de 2008, RC n.º 296/04 y 18 de junio de 2009, RC n.º 2775/2004 que cita todas las anteriores) que obliga a no confundir régimen legal aplicable a un accidente, que será siempre el vigente en el momento en que el siniestro se produce, y cuantificación de los puntos que corresponden según el sistema de valoración aplicable en el momento del siniestro, que habrá de efectuarse, no al tiempo de aquel, sino en el momento en que las secuelas del propio accidente quedaron determinadas, esto es, en el momento del alta definitiva, jurisprudencia que pone fin a la disparidad de criterios existente hasta el momento señalando que es el baremo del accidente el que determina los conceptos de indemnización que cabe comprender en la reclamación, al margen de que el valor económico de ese quebranto sea el que corresponda atendiendo a las cuantías actualizadas anualmente.

B) La tesis defendida por la parte recurrente de que no es posible una valoración conjunta y agregada del menoscabo fisiológico y del estético, por ser conceptos perjudiciales diferentes, siendo por tal razón necesario fijar separadamente la puntuación que corresponda a uno y a otro, y valorar también separadamente ambos quebrantos aun cuando luego se sumen las cantidades obtenidas, se asienta en el cambio operado por la Ley 34/2003, de 4 de noviembre, de Modificación y Adaptación a la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados, respecto de la forma de valorar los perjuicios estéticos, atendiendo a la experiencia acumulada desde la entrada en vigor del sistema legal de valoración del daño corporal introducido por la Ley 30/95, de 8 de noviembre. Aquella norma, por no estar en vigor al tiempo en que acaeció el siniestro (6 de octubre de 1999), no puede ser tomada en consideración, ni para concretar conceptos indemnizatorios tales como el daño fisiológico y el perjuicio estético, ni a la hora de fijar la puntuación correspondiente a los mismos, por ser aplicable en uno y otro caso el sistema legal de valoración y la explicación que del mismo contiene la norma vigente a fecha del accidente, esto es, la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , cuyo texto anterior a la mencionada reforma, no dejaba lugar a dudas en cuanto a la procedencia del mecanismo empleado por la Audiencia consistente en computar de modo conjunto los puntos por daño fisiológico y estético a los efectos de su posterior valoración económica («Si además de las secuelas permanentes se valora el perjuicio estético, los puntos por este concepto se sumarán aritméticamente a los resultantes de las incapacidades permanentes, sin aplicar respecto a aquéllos la indicada fórmula»). En consecuencia, siendo el adecuado el sistema legal en que se amparó la Audiencia para el cálculo de la indemnización, ninguna razón asiste a la parte recurrente para sostener que su decisión fue desajustada a Derecho, sin que tampoco sus alegaciones aporten fundamento consistente alguno que permita afirmar que el sistema de valoración que los tribunales de instancia han tenido en cuenta como pauta orientativa haya sido aplicado de manera defectuosa o errónea, pues se aplicó el único que estaba en vigor el día del accidente. Entre lo que resulta de la aplicación del expresado sistema y la indemnización fijada por la sentencia no cabe apreciar una inexplicable o notoria desproporción que justifique la revisión en el recurso de casación de la cuantía indemnizatoria concedida.

QUINTO .- Desestimación del recurso y costas .

No estimándose fundado el recurso, procede su desestimación y la devolución de las actuaciones al tribunal de que proceden, con arreglo al artículo 476.3 LEC , con imposición de costas a la parte recurrente, por aplicación del artículo 398 , en relación con el artículo 394 de la LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

1. Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Pizarras El

Picón S.A., contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, en el rollo de apelación número 191/04, de 25 de febrero de 2005, dimanante del juicio ordinario n.º 432/02, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ponferrada, cuyo fallo dice literalmente:

Que desestimando como desestimamos el recurso planteado por Pizarras EI Picón y estimando en parte el interpuesto por Benjamín , contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2004, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Ponferrada en los autos de Juicio Ordinario núm. 432/02 de los que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución en cuanto a la indemnización a conceder a D. Benjamín a cargo de Pizarras "EI Picón" se fija en 69.997,77 euros. Respecto a las costas de la primera instancia no se hace expresa imposición de las causadas por la traída al procedimiento del codemandado absuelto, por lo que en este punto se revoca la sentencia de primer grado. En cuanto a las costas de esta alzada, no se imponen las del recurso planteado por D. Benjamín y se imponen a la recurrente Pizarras "EI Picón" las causadas por su recurso de apelación que ha resultado íntegramente desestimado- artículos 394 y 398 LECiv -».

  1. Se imponen las costas de este recurso a la parte recurrente.

  2. Devuélvanse en las actuaciones al tribunal del que proceden.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios, Roman Garcia Varela, Francisco Marin Castan, Jose Antonio Seijas Quintana, Encarnacion Roca Trias. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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