STS 215/2010, 8 de Marzo de 2010

El acusado es un sujeto dependiente, con rasgos obsesivos, personalidad (no trastorno)

de tipo esquizoide, con patente frialdad emocional y afectiva, ausencia de empatía hacia su entorno y afán de deseabilidad social; la hipersensibilidad y susceptibilidad con intolerancia a estímulos que vivencia como hirientes para sus creencias, el elevado grado de autocontrol y un conflicto a nivel sexual no resuelto, son otros de sus perfiles psicológicos.

En la tarea, que desarrollaba él solo, en el inmueble NUM001 de la AVENIDA000 de Arteixo, su relativa independencia laboral le permitía manejar el horario diario de trabajo. Su presencia casi constante en el edificio de tres plantas de viviendas y la cuarta de trasteros le hizo conocedor de los hábitos de los vecinos, sus entradas y salidas horarias, y demás. De esta manera pudo saber que Bernarda , de 44 años, casada con Patricio y residente también con sus hijas Ruth y Aurora en el NUM002 NUM003 , acostumbraba a última hora de las tardes a acudir a su trastero para secar la ropa y realizar otras tareas domésticas, y, asimismo, estaba impuesto de que Patricio solía ir después de las 21 horas a entrenar con un equipo de fútbol de Laracha.

A las 16,30 horas del 1 de diciembre de 2005, la empresa comunicó al inculpado que, terminada por

él la primera fase del montaje del ascensor, al día siguiente tendría que trasladarse a la localidad de Cee. Aunque el trabajo estaba concluso, el procesado decidió dejar en la zona de la plataforma del elevador sus herramientas en cajas, el casco y las gafas, lo que le facilitaba un pretexto para regresar más tarde y que el presidente de la comunidad ( NUM004 NUM005 ) le abriera la puerta del portal. Abandono Arteixo a las 18 horas en su vehículo, estuvo en la ciudad de A Coruña y se volvió a la AVENIDA000 al filo de las 20,45 horas, aparcó delante del número NUM001 , timbró en el piso NUM004 NUM005 y explicó que precisaba recoger el material porque al día siguiente no acudiría a trabajar. Franqueado el acceso, el acusado hizo tiempo; aproximadamente a las 21 horas se cruzó en el portal con Patricio cuento éste iba al fútbol y minutos después conversó con Erasmo y su hijo David ( NUM006 NUM005 ), viendo a éste último otra vez a las 21,48 horas al ir a la calle y a eso de las 22 al volver a su domicilio. Pasados unos instantes, Bernarda salió de su piso portando en un brazo una cesta con ropa húmeda y en la otra mano las llaves de casa y del trastero; el acusado, que había intercambiado con ella unas breves palabras antes de las 18 horas y con ocasión de regresar la mujer al edificio con la hija menor, Ruth , tras realizar unas compras -en esa fecha estaba de vacaciones-, advirtió por el ruido de cierre de la puerta del NUM002 NUM003 la presencia en las escaleras de Bernarda y que subía andando a los trasteros, ya estuviera entonces el acusado en la cuarta planta o bien en el bajo. En todo caso, o apostado oculto en la zona poco iluminada de los trasteros, o subiendo las escaleras, en el último, oscuro y reducido tramo de éstas próximo al rellano del cuarto, abordó inopinadamente a la Sra. Bernarda , y con una cuerda, cable o soga que portaba, encontrándose detrás de la mujer, rodeó y apretó con la lazada el cuello de Bernarda , tirando violentamente hacia él de la misma hasta producirle la muerte por asfixia tisular por estrangulación. En ese sorpresivo ataque por la espalda no tuvo la agredida oportunidad de resistir, protegerse o pedir socorro, y en el movimiento posicional (determinante de los surcos, el inferior, inicial, más fuerte) llegó a golpearse la cabeza con el contrapeso del ascensor. Las llaves de Bernarda cayeron por el hueco del elevador al no estar colocadas las cubiertas de la cabina.

A continuación, el procesado colocó el cadáver en las escaleras en posición decúbito supino, ligeramente oblicua a la caja del montacargas, simulando desvanecimiento o caída accidental, e intentó recuperar las llaves del fondo de la plataforma, aunque no las localizó. Abandonó el edificio sin llevarse herramientas, utensilios, casco y demás efectos.

Alarmada por la tardanza de su madre, la menor (12 años) Ruth fue a buscarla y la halló en el estado descrito. Avisó al vecino del NUM004 NUM005 (presidente comunitario y guardia civil), quien comprobó la situación desde la información de la niña: "mi madre se cayó en las escaleras". Al no conseguir la reanimación se dio aviso a los servicios de urgencia médica, compareciendo a las 22,30 horas una ambulancia; la facultativo, tras un rápido y más que superficial reconocimiento, certificó verbalmente el fallecimiento sin más y marchó. Fue llamada una patrulla de la Guardia Civil.

Antes del traslado del cuerpo al tanatorio de Laracha, en la mañana del día 2 en el Hospital Universitario de La Coruña ("Juan Canalejo" entonces), un empleado de la funeraria "Bergantiños de Carballo" y un ayudante de la Forensía advirtieron las marcas en el cuello de Bernarda , comunicándose el hecho al Juzgado de Guardia e iniciándose entonces las diligencias penales" .

3. - Notificada la sentencia a las partes, el acusado preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el Rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo de los artículos 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho constitucional a un proceso público con todas las garantías recogido en el art. 24.CE , en relación al derecho al Juez legal o predeterminado por la ley .

Al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por infracción del art. 25 CE de la vulneración de derecho a la legalidad procesal.

Al amparo de los artículos 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia , recogido en el art. 24 CE .

Al amparo de los artículos 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia , recogido en el art. 24.CE en relación con el principio acusatorio respecto del delito de agresión sexual.

Al amparo del artículo 851.1º LECr ., por quebrantamiento de forma , por existir contradicción en los hechos probados.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, y habiendo solicitado su inadmisión y subsidiariamente su desestimación, la Sala admitió a trámite el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento, se deliberó el día 2-3-2010 con el resultado que a continuación se expresa.

Dada la preferencia impuesta por los arts. 901 bis a) y bis b) nos ocuparemos, en primer lugar, del quinto motivo que se formula, al amparo del artículo 851.1º LECr ., por quebrantamiento de forma, por existir contradicción en los hechos probados.

1. Sitúa el recurrente la contradicción en el pasaje de los hechos probados (fº 4), donde se dice que:

   "el acusado... advirtió por el ruido de cierre de la puerta del NUM002 NUM003 la presencia en las escaleras de Bernarda y que subía andando a los trasteros, ya estuviera entonces el acusado en la cuarta planta o bien en el bajo. En todo caso, o apostado oculto en la zona poco iluminada de los trasteros, o subiendo las escaleras, en el último, oscuro y reducido tramo de éstas próximo al rellano del cuarto, abordó inopinadamente a la Sra. Bernarda ...".

   El recurrente sostiene que, evidentemente, el acusado no podía encontrarse, a la vez ni alternativamente, en todos los lugares donde se dice, y ello forma parte esencial del razonamiento que condujo a su condena, pues para estrangular a una persona es preciso estar donde la víctima se encuentra.

2. Según reiterada doctrina de esta Sala (Cfr. SSTS 2349/2001; 717/2003, 299/2004; 771/2006;

   244/2007; 905/2007; 1044/2007 ; de 23-11-2009, nº 1196/2009, entre otras muchas), es necesario para la existencia de este vicio de procedimiento que concurran los requisitos siguientes:

   1. Que la contradicción sea manifiesta y absoluta según el sentido gramatical de las palabras.

   2. Que sea insubsanable , esto es, que no pueda quedar desvanecida mediante lo demás expresado en la misma sentencia.

   3. Que sea interna, es decir, que exista entre expresiones o párrafos del relato de hechos probados, a cuyos efectos hay que considerar incluidos en tal relato aquello que, aunque se encuentre dentro de los fundamentos de derecho, aparezca en la sentencia con un verdadero contenido fáctico de modo indubitado.

   4. Que se refiera a un extremo relevante , esto es, que afecte a la aplicación de la norma jurídica y en definitiva a alguno de los pronunciamientos del fallo.

3. Ciertamente, el acusado no pudo encontrarse -a falta del don de la ubicuidad, que no se reconoce en ningún humano-, a la vez en dos sitios, pero sí, alternativamente, en alguno de los que aluden los hechos probados. Lo que ocurre es que esas expresiones pueden ser perfectamente eliminadas, sin que quede afectada la narración histórica. Lo único que tiene trascendencia es lo que se dice de que: "el acusado... advirtió por el ruido de cierre de la puerta del NUM002 NUM003 la presencia en las escaleras de Bernarda y que subía andando a los trasteros... En todo caso... abordó inopinadamente a la Sra. Bernarda ..." . Y, es evidente, que cuando la abordó, el acusado "se hallaba donde la víctima se encontraba, tal como precisa el propio recurrente". La Sala de instancia lo que quiere decir es que no se ha podido saber si el acusado la estaba esperando en la parte más alta de la escalera, más o menos próximo a los trasteros, o si la alcanzó tras subir por aquélla, detrás de la víctima. Ambas posibilidades resultan plausibles, pero también indiferentes, pues no afectan al juicio histórico. La propia sentencia, en su fundamento de derecho tercero (fº 9) lo reconoce, calificando de mera "digresión" el hecho de si el acusado esperaba a la mujer en los trasteros o si subió al oír cómo cerraba la puerta de su piso.

   No siendo, pues, la contradicción denunciada, ni absoluta ni relevante, el motivo ha de ser desestimado.

El primer motivo se formaliza, al amparo de los artículos 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho constitucional a un proceso público con todas las garantías, recogido en el art. 24 CE en relación al derecho al Juez legal o predeterminado por la ley. Y el segundo motivo se formula, en íntima conexión con el anterior, por infracción del art. 25 CE , por vulneración de derecho a la legalidad procesal.

1. La parte recurrente sostiene la falta de competencia objetiva de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña, alegando que la causa se inició por Diligencias Previas por asesinato, a las que luego se acumularon otras dos diligencias por agresión sexual. Y que la defensa mantuvo reiteradamente, en escrito de 14-3-08 (fº 834 a 837), que si no se dividía la continencia de la causa por el enjuiciamiento separado, debería conocer de los delitos de agresión sexual el Juzgado de lo Penal, y del de asesinato el Tribunal del Jurado. Si se dividía la continencia de la causa, sería el Tribunal del Jurado el competente para conocer de todos ellos, como consecuencia de la aplicación de los arts. 5.2 y 1º de la LOTJ . Y que todo ello fue desestimado implícitamente por el auto de conclusión del sumario. La reclamación con tal criterio fue reiterada formulando artículo de previo y especial pronunciamiento, desestimado, a su vez, por auto de la Sección primera de la Audiencia de 27-3-09 .

   Y, entiende el recurrente, que habiéndose retirado la acusación respecto del primer delito imputado de agresión sexual y del relato de hechos, el móvil de agredir sexualmente a la víctima en el de asesinato, que había sido el motivo central para mantener la conexidad que obligase al enjuiciamiento conjunto, quedó demostrado que la conexidad no existía ni existió nunca, y que la acumulación no había sido sino un mero instrumento para huir del procedimiento de la LOTJ.

2. En segundo lugar, para el recurrente la evitación de las consecuencias de la LOTJ no afectan solamente a la competencia, sino también al principio de legalidad , por cuanto que el procedimiento y el método de enjuiciamiento establecidos en la LOTJ son, en gran medida, diferentes a los de la LECr., por lo que ha sido vulnerado el art. 25 CE .

3. Frente a ambos tipo de alegaciones, hay que decir que el auto de la Audiencia, de fecha 27-3-09

   (sin foliar el Rollo), resolviendo el articulo de previo pronunciamiento por declinatoria de jurisdicción, planteado por la representación del acusado, cita en su fundamento jurídico tercero, además del riesgo de quiebra de la continencia de la causa, los autos de 17-4-06 y de 17- 12-07 "como consentidos en situaciones en el que el tema procesal ya era conocido".

   Pues bien, examinadas las actuaciones , se comprueba al amparo del art. 899 de la LECr . que habiéndose requerido, a iniciativa del Ministerio Fiscal, de inhibición a los dos Juzgados de Instrucción que llevaban por separado las agresiones sexuales, por haberse acordado por el referido auto de 17-4-06 (fº 528-529 ) estimándose conexidad de tales infracciones con la posterior muerte violenta sobre las bases de una imputación subjetiva única, tal resolución, notificada al inculpado en 21-4-06 (fº 531 y 532), devino firme y no fue cuestionada por su representación.

   El auto de fecha 17-12-07 (fº 824-825 ) fue el de incoación del sumario por todos los hechos descritos, notificado a la referida representación (fº 830). Además de ello, se comprueba que en 16-4-08 fue dictado auto de procesamiento (fº 831 a 833) por un delito de homicidio del art. 138 CP , o alternativamente, de asesinato del art. 139, circunstancia 1ª del citado Código , en concurso con un delito de agresión sexual, en grado de tentativa, del art. 178, y de dos delitos de agresión sexual del art. 178 del Código Penal .

   Ciertamente, en las actuaciones (fº 834 y ss) obra escrito de la representación del procesado, de fecha de entrada 14-3-08, solicitando "la conclusión del sumario sin procesamiento y, subsidiariamente, si resultaren indicios de homicidio, la incoación del correspondiente procedimiento de la LOTJ; y si resultaren indicios de delito contra la libertad sexual, la incoación de las correspondientes diligencias; y si resultare conexidad sin que pueda dividirse la continencia de la causa, que se incoe por todos ellos el procedimiento de la LOTJ", al que se le da entrada por providencia de 17-4-08 (fº 838), acordándose estarse a lo acordado en la resolución de 16 de abril (procesamiento); lo que se notifica a la representación del procesado en 21-4-08 (fº 840). Después obra ya la indagatoria del procesado efectuada en 23-4-08 (fº 847), y auto de conclusión del sumario de 9-10-08 (fº 869 ).

   Y, posteriormente, es cuando se solicita por la citada parte que se de lugar al artículo de previo pronunciamiento , admitido a trámite en 11-3-09 , que es resuelto negativamente por la Audiencia en 27-3-09 , el cual devino también firme, por no haberse recurrido, a pesar de que tal Tribunal advirtió en su resolución que, de acuerdo con el acuerdo del Pleno de esta Sala de fecha 8-5-98 , cabía interponer recurso de casación. Lo cual es cierto, pues este Acuerdo precisó que: "El actual art. 676 de la LECr. tras su modificación por la LO 5/95, de 22 de mayo , debe interpretarse en el sentido de que la apelación que en él se contempla es únicamente admisible en el ámbito competencial que la LO 5/95 atribuye al Jurado, y su decisión en este limitado campo pertenece al Tribunal Superior de Justicia correspondiente. Fuera de este ámbito procesal el recurso que corresponde es el casación ante la Sala Segunda del TS, a través de lo dispuesto en el art. 848 LECr . (STS 6-7-98, 10-10-01, 15-11-01, 25-2-03, 22-1-04, 30-6-05 , etc.).

   Si, como afirma el recurrente, en el acto de la Vista del juicio oral, la acusación modificó sus conclusiones provisionales , lo cierto es que, hasta ese avanzado momento del procedimiento, en el que solo cabía la conclusión del acto y que fuera dictada sentencia, existía una pluralidad de delitos imputados a una misma persona, realizados en un mismo ámbito territorial, durante un limitado periodo de tiempo, presididos por un común ánimo de atentar contra la libertad sexual de las víctimas empleando violencia física, por lo que esos vínculos entre las diversas infracciones justificaba el enjuiciamiento conjunto por la Audiencia y la conclusión del procedimiento del único modo posible en tal estadio, es decir, mediante la correspondiente sentencia. La dilucidación de las cuestiones de competencia, es algo que no puede diferirse, tanto en el procedimiento de la ley del Jurado, como en los procedimientos ordinarios, a una fase previa a la entrada en el Plenario, en cuyo momento tales discusiones son completamente extemporáneas y rechazables.

   Tal criterio ha venido a ser confirmado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala que, en

   20-1-2010 , adoptó el Acuerdo de que: "Cuando se imputen varios delitos y alguno de ellos sea de los enumerados en el artículo 1.2 de la LOTJ : La regla general es el enjuiciamiento separado, siempre que no lo impida la continencia de la causa.

   1. Se entenderá que pueden juzgarse separadamente distintos delitos si es posible que respecto de alguno o algunos pueda recaer sentencia de fallo condenatorio o absolutorio y respecto de otro u otros pueda recaer otra sentencia de sentido diferente.

   2. La analogía o relación entre varios hechos constitutivos de varios delitos, en ningún caso exige, por sí misma, el enjuiciamiento conjunto si uno o todos ellos son competencia del Tribunal del jurado (artículo 1.2 LOTJ ).

   La aplicación del artículo 5.2 .a) no exige que entre los diversos imputados exista acuerdo. Se incluyen los casos de daño recíproco.

   La aplicación del artículo 5.2 .c) requiere que la relación funcional a la que se refiere se aprecie por el

   órgano jurisdiccional en atención a la descripción externa u objetiva de los hechos contenidos en la imputación.

   La competencia se extenderá al delito conexo siempre que se haya cometido teniendo como objetivo principal perpetrar un delito que sea de la competencia del Tribunal del Jurado, es decir, que ha de ser de la competencia del Jurado aquel cuya comisión se facilita o cuya impunidad se procura.

   Por el contrario, si el objetivo perseguido fuese cometer un delito que no es competencia del Tribunal del Jurado y el que se comete para facilitar aquél o lograr su impunidad fuese alguno de los incluidos en el artículo 1.2 , en estos casos la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial, salvo que, conforme al apartado 1 de este acuerdo, puedan enjuiciarse separadamente.

   El artículo 5.3, al mencionar un solo hecho que pueda constituir dos o más delitos, incluye los casos de unidad de acción que causaren varios resultados punibles.

   Se excluye el caso de la prevaricación, que nunca será competencia del Tribunal del Jurado.

   En consecuencia, cuando no se aprecie alguna de las finalidades previstas en el artículo 5.2 .c) o el delito fin no sea de los enumerados en el artículo 1.2 ; no concurran las circunstancias de los apartados a) o b) del artículo 5.2 ; no se trate de un caso de concurso ideal o de unidad de acción que causare varios resultados punibles; o, en cualquier caso, siempre que uno de los delitos sea el de prevaricación, y no pueda procederse al enjuiciamiento separado sin romper la continencia de la causa, la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial" .

   Este Acuerdo ha sido completado por el de 23-2-2010 que reza que: "Cuando existieren dudas acerca de cuál es el objetivo principal perseguido por el autor de los hechos objeto de las actuaciones y uno de ellos, al menos, constituya delito de los atribuidos al Tribunal del Jurado (art. 1.2 LOTJ ), la competencia se determinará de acuerdo con la que corresponda al delito más gravemente penado de entre los imputados" .

   Consecuentemente, no habiendo sido conculcados ninguno de los derechos constitucionales invocados, ambos motivos han de ser desestimados.

Por razones sistemáticas trataremos ahora el cuarto motivo que se formula, al amparo del artículo 852 LECr. y 5.4 LOPJ, aduciendo vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, recogido en el art. 24 CE , en relación con el principio acusatorio respecto del delito de agresión sexual .

1. Indica el recurrente que el hecho sucedió el día 10-11-2005, cuando las acusaciones lo sitúan el día 11. Tal variación introducida de oficio produce indefensión al procesado.

   Además, se reputa prueba suficiente el reconocimiento en rueda, producido tras un reconocimiento fotográfico cuya fecha, según el acta, es de 13 de diciembre, habiendo manifestado la agredida que el reconocimiento lo hizo en noviembre; y el reconocimiento fotográfico se efectuó cuando aun no existía foto policial del acusado.

   Por otra parte, no se tuvo en cuenta el testimonio de Bernarda , novia del acusado, diciendo la sentencia que el 10 de noviembre era miércoles y tal día no correspondía que la fuera a recoger el acusado; pero ello no es cierto, el 10 de noviembre de 2005 era jueves, y los jueves estaba el acusado con su novia. Y si el hecho ocurrió cuando dicen las acusaciones, en 11, ese día era viernes.

2. Esta Sala ha dicho reiteradamente (sentencias 988/2003, de 4 de julio; 1222/2003, de 29 de septiembre; y 1460/03, de 7 de noviembre ), que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, este Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata.

   En consecuencia, el intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (Cfr. STS 120/2003, de 28 de febrero ).

3. La fecha responde a un simple error material, sin mayor trascendencia, que arrastraron los escritos de la acusaciones, pública y particular, confundiendo la fecha de la denuncia con la del acaecimiento de los hechos, y que no pudo producir la indefensión pretendida. En efecto, tanto la denuncia, formulada ante la Guardia Civil por Carmela (fº 95), como el auto de procesamiento (fº 831), señalan claramente como día de los hechos, el día 10 de noviembre . Incluso en la indagatoria (fº 847), asistido de letrado y estando, también, presente el letrado de la acusación particular, responde el procesado negando haber cometido los hechos, tanto del 22 de febrero, como del 10 de noviembre de 2005.

   Siendo así, que la sentencia, en su fundamento segundo (fº 7) insista en que el día 10 de noviembre de 2005 fuera miércoles, cuando en realidad -según se comprueba- fue jueves, no empece para que, a través de la inmediación, conforme al art. 741 de la LECr . y, por los demás detalles que especifica captados en la declaración de la novia del acusado, se repute a la misma como falta de credibilidad o verosimilitud, y, consecuentemente, no de crédito a la coartada presentada por el procesado.

   En cambio, exponiendo la existencia de prueba directa, y la ausencia de incredibilidad subjetiva por parte de la víctima o cualquier móvil espurio derivado de posibles relaciones entre ella y el acusado, precisa que "la descripción personal aportada en la denuncia del 11-11-2005 coincide con las características físicas del procesado. Es señalado en diligencia de reseña fotográfica el 13-12-2005 y, también, por Carmela , en la rueda judicial de 25-1-2006, documentada al folio 621; a subrayar que en el juicio la testigo afirma que el individuo a quien identificó en las dos ocasiones de la fase sumarial es su agresor en la forma relatada y "si ningún género de dudas". Incluso, transcurridos más de tres años y medio dice que "podría ser el procesado que ve ahora, pero tenía barba", esta apreciación lógicamente ligada a que el encartado compareció a Plenario correctamente afeitado y no usando barba como en la época del hecho y meses ulteriores.

   La Sra. Carmela , que entonces era menor, es ahora mayor de edad y profesional de las Fuerzas Armadas Españolas; ni tuvo ni tiene nada que ver con el inculpado; en realidad sólo lo vio en persona tres veces: en el ataque, en la diligencia instructora y en el juicio. Nada nubla la credibilidad de la testigo; al contrario, anota la Sala tranquilidad, coherencia y seguridad al narrar el suceso y situar al procesado cual señor de la realización del tipo".

   La Sala de instancia destaca -como se ha visto- la fechas de los reconocimientos que parece cuestionar el recurrente. En las actuaciones consta, en efecto, que, si bien la denuncia se formuló el referido 11-11-05, la exhibición de los álbumes fotográficos y el reconocimiento de las fotografías del entonces sospechoso, luego acusado y hoy recurrente, se produjeron (fº 96 a 100), en 13-12-05, llevándose a cabo el reconocimiento en rueda , asistiendo letrado, ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de A Coruña, en 25-1-06 (fº 621 ), con resultado positivo, indicándose por Carmela que lo efectuaba "con plena seguridad", lo que ratificó en la Vista del juicio oral (fº 7 vtº del acta).

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se articula, al amparo de los artículos 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, recogido en el art. 24 CE , con relación al delito de asesinato .

1. Para el recurrente, la sentencia, a falta de prueba directa , en su fundamento de derecho tercero, se refiere a los indicios que toma como base para la existencia de la prueba de cargo, pero critica cada una de sus conclusiones. Y así señala que los indicios hay que integrarlos en su totalidad y no pueden dejarse o tomarse arbitrariamente, admitiendo los que favorecen una determinada tesis y rechazando los demás; y que no da explicación, instalándose en la perplejidad de aspectos tan importantes como el móvil, o en hechos como el aparcamiento enfrente de la casa de la víctima o la llamada al Presidente de la Comunidad para que le abriera la puerta identificándose.

   Los contraindicios o coartadas falsas en que insiste la sentencia, no es prueba indiciaria.

   Y critica la insistencia de la sentencia sobre que miente el acusado, aunque considera que no está

   probado ni que el procesado mintiese, ni que su versión carezca de absoluta verosimilitud.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia , sabido es que el motivo esgrimido, viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (STC 44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).

   Tanto el Tribunal Constitucional (SSTC 174/1985; 175/1985, de 17 de diciembre; y 229/1988, de 1 de diciembre ; entre otras) como esta misma Sala Segunda (SSTS 84/1995; 456/1995; 627/1995; 956/1995;

   1062/1995, 23 de mayo ; y de 5 de octubre de 1997, etc.) han declarado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario , pero para que pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer al menos dos exigencias básicas:

   1. ) Los hechos base o indicios deben estar plenamente acreditados, no pudiendo tratarse de meras sospechas.

   2. ) El órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado. En estos casos el control casacional incluye tanto la constatación de que ha mediado una actividad probatoria válida como el examen del razonamiento que sirve de fundamento a la convicción judicial para constatar que responde a las reglas de la lógica y del criterio humano.

2. / La función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de instancia. Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisito s, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son:

   1') Desde el punto de vista formal:

   1. Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

   2. Que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que -aún cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

      2') Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario:

   1. Que estén plenamente acreditados.

   2. Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa.

   3. Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

   4. Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (sentencias

      515/1996, de 12 de julio, o 1026/1996, de 16 de diciembre , entre otras muchas). Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (artículo 1.253 del Código Civil . Sentencias 1051/1995, de 18 de octubre; 1/1996, de 19 de enero; 507/1996, de 13 de julio , etc.).

3. / Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que -de la prueba testifical, por ejemplo- ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.

   Por otra parte, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las sentencias 272/95, de 23 de febrero; ó 515/96, de 12 de julio , "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación, y por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría

   únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia". Es decir, que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas -que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad- o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal a quo, siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

   En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

3. En nuestro caso, la falta de explicación razonable o verosímil sobre la necesidad por motivos laborales, o de cualquier otra índole, de la presencia del acusado en el lugar de los hechos no es lo que determina la conclusión de que el acusado fue quien estranguló a la víctima; sino la mera constancia de la ausencia de planteamiento de otras hipótesis que disminuyan la razonabilidad de la conclusión lógica que se obtiene a partir de los hechos indiciarios.

   Y en ese ámbito, ha dicho también esta Sala, que el posible rechazo de la versión dada por el acusado no se contrae a las afirmaciones que sean absolutamente imposibles física o materialmente, sino que abarca las inverosímiles cuando su probabilidad mínima contraste con la probabilidad máxima de otra hipótesis que por lo mismo se evidencie como más racional y conforme a las reglas de la lógica y la experiencia. Si esto es así, cuando el acusado da una versión exculpatoria, a valorar en términos de posibilidad, probabilidad y verosimilitud, en el seno del total acervo probatorio, lo mismo sucederá cuando no dé explicación alguna: en tal caso su negativa no puede fundar un pronunciamiento de condena; pero puede éste sustentarse en la existencia de prueba indiciaria, si la inferencia, asentada en la capacidad probatoria de los demostrados indicios, resulta lógica y dotada de una razonabilidad que el silencio del acusado por sí mismo ni destruye ni atenúa.

4. Partiendo de tales premisas hay que dar la razón al Tribunal de instancia que, en contra de lo que sostiene el recurrente, razona con corrección sobre los indicios concurrentes, extrayendo con respeto a las reglas de la lógica las consecuencias que se derivan de los hechos básicos acreditados.

   Así la Sala de instancia señala:

   1. Que existe prueba directa de que el acusado estaba en el edificio de la AVENIDA000 NUM001 de la localidad de Arteixo, cuando ocurrió la muerte de la Sra. Bernarda , porque lo dice él y la plural prueba testifical.

   2. Igualmente, indica que la secuencia horaria demostrada surge de las aportaciones de cada vecino que contactó esa noche con el inculpado, y testificó en el procedimiento.

   3. Precisa que el acusado estaba allí y no había razón para ello : el trabajo concluyó unas cinco horas antes pudiendo entonces recoger casco, guantes, y herramientas, sin nada que se lo impidiera; no tenía que regresar y menos para estar en el portal o sus alrededores más de una hora sin hacer nada y, al final, no llevarse el instrumental hallado en la diligencia de inspección ocular.

   4. Añade que miente el acusado clamorosamente, cuando facilita voluntariamente una coartada , un suceso fortuito, la mala suerte, un accidente laboral. Y señala el Tribunal que llega a esa conclusión porque, en la diligencia de reconstrucción de hechos para comprobar su versión, no coinciden los tiempos. Porque carece de sentido que la mujer se asomara al hueco y no retirase la cabeza a tiempo, al oír el funcionamiento de la máquina. Porque es imposible que el accionamiento y elevación de la plataforma provocara el atrapamiento de la víctima con el contrapeso. Y porque las periciales precisan que el estrangulamiento se produjo a lazo, no siendo posible la asfixia por contacto con superficie rígida o aplastamiento.

   Se resalta también que son mendaces otras manifestaciones del imputado, tales como: a) que vestía ropa de buzo o faena, cuando la llevaba de calle según los testigos; b) que oyera desde la planta baja un estertor o ruido sordo de la víctima, ya que ello es inaudible producido en la planta cuarta, más aún funcionando el ascensor, demostrado por la reconstrucción de hechos; c) que no oyera el ruido de la caída de llaves, lo cual si es audible desde el portal y no confundible, acreditado por la misma reconstrucción; d) la innecesariedad de poner en marcha el elevador cuando era fácil acceder a las herramientas con la llave o manipulando un pestillo, igualmente acreditado por la reconstrucción; e ) la entrega a la Guardia Civil para análisis ropa que no portaba; f) el comportamiento y reacciones del acusado tras el supuesto accidente, que dejó de gritar, inquirir o preguntar qué sucede, si se percató como dice de que algo anormal ocurría.

   Y, finalmente, se destaca el hecho de ser su ultimo día de trabajo en el lugar, por tanto última oportunidad para sus planes, pues al día siguiente había de trabajar en otra localidad.

   A ello se puede añadir el ocultamiento del regreso a Arteixo y al inmueble de autos, a su novia, por parte del acusado, en la tarde los hechos; la falta de explicación de por qué si, en su versión, oyó un estertor, no subió a comprobar cuál era su origen (eran escasos pisos los que le separaban de la presumible víctima) y solicitar ayuda, en su caso, para quien se hubiere accidentado; y por qué al final se ausentó sin más, sin llevarse la herramienta que teóricamente había venido a buscar para continuar su trabajo al día siguiente en otro lugar.

   Para comprender plenamente las referencias que realiza el Tribunal de instancia hay que tener en cuenta, en primer lugar, las manifestaciones que realizó el acusado (siempre asistido de letrado) desde su segunda comparecencia ante la Guardia Civil (fº 61 y ss), mantenida ante el Juez de Instrucción (fº 68 y ss), así como en la indagatoria (fº 847) y en su declaración en la Vista del juicio oral (fº 1 a 6 vtº del acta); en segundo lugar, los testimonios a lo largo de la causa y vertidos en el Plenario por el Presidente de la Comunidad, los vecinos que le vieron y con los que habló (incluido el marido de la víctima), las hijas de ésta última, y su hermana; el supervisor de Zardoya-Otis, los guardias civiles instructores del atestado; en tercer lugar, las ratificaciones y explicaciones de sus informes realizadas por los peritos en Toxicología, Médicos Forenses y Psicólogos; y, en cuarto lugar, la documental incorporada al juicio oral, entre la que se encuentra la Diligencia de Inspección Ocular (fº 39 y 40; 120 a 156), y Diligencia de Reconstrucción de Hechos (fº 85 a 87), a partir de las cuales el Tribunal a quo , ve con claridad , la falta de verdad de lo dicho por el acusado.

   En definitiva, no existe vacío probatorio que pueda servir al éxito del motivo propuesto, que, por tal razón ha de ser desestimado.

Desestimándose el recurso, procede imponer sus costa s a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.