STS 90/2010, 4 de Marzo de 2010

El Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia de 27 de febrero de 2004 en el juicio ordinario n.º 40/2002, cuyo fallo dice:

Fallo

Que desestimamos la excepción de falta de legitimación activa de la entidad "Distribuidora Industrial,

S. A." opuesta por la Autoridad Portuaria de Las Palmas, debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Bethencourt-Manrique de Lara, en nombre y representación de las entidades "Distribuidora Industrial, S. A." y "Disa Corporación Petrolífera, S. A.", contra la Autoridad Portuaria de Las Palmas, declarando:

»1. La nulidad de las liquidaciones que le fueron practicadas a la parte actora por la Autoridad Portuaria de Las Palmas en el año 2001 respecto a la tarifa T-3, por importe de 475 734,07 euros (79 155 489 pesetas), relacionadas en las facturas, aportadas con el escrito de demanda como documentos número 9 a 32.

»2. Que las demandantes no adeudan suma alguna a la demandada por el concepto de tarifa T-3 respecto al embarque y desembarque de mercancías en la bahía de Salinetas en el año 2001.

»3. Que la Autoridad Portuaria de Las Palmas no puede girar factura alguna a la parte actora por el concepto de tarifa T-3 por el movimiento de buques en el muelle de Salinetas.

»Todo ello, sin especial condena en costas».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Las entidades demandantes sostienen que por Orden Ministerial de 10-12-59, modificada por Orden Ministerial de 9- 12-63, se otorgó a la entidad "Compañía Insular del Nitrógeno, S. A." (CINSA) una concesión administrativa, autorizándola para la construcción de un dique muelle en la bahía de Salinetas (actual zona de servicio del Puerto de La Luz y Las Palmas). Que en la condición 113 - del título concesional se pacta el pago de un "canon" por el concesionario por semestres anticipados, que ascendía a 31 720 pesetas (190,64 #) en el momento otorgarse la concesión, y actualizadas a 3 717 090 pesetas (22 340,16 #) en el momento de presentarse la demanda. Que no existe estipulación alguna por la que se establezca la obligación del concesionario de pagar "tarifas" portuarias por servicios, ni tampoco se pacta que dichos servicios serían abonados por el concesionario según las tablas o precios aprobados mediante Ley u Orden Ministerial. Que mediante Orden Ministerial de 30-10-87 se autorizó la transmisión onerosa de la referida concesión administrativa a favor de DISA, quien se subrogó en todos los derechos y obligaciones que ostentaba CINSA. Que la demandada giró durante el ejercicio 2001 una serie de facturas contra la actora por importe total de 79 155 489 pesetas (475 734,07 #) en concepto de "tarifa T3", como un precio privado, como consecuencia de servicios supuestamente prestados en el embarque y desembarque de mercancías en el muelle de Salinetas, cuando ello no se pacta en el título concesional, además de no haberse prestado nunca por la Autoridad Portuaria servicio alguno a las actoras que pueda tener como consecuencia el devengo de las mencionadas facturas.

Frente a ello, la parte demandada excepciona falta de legitimación activa ad causam de la entidad

DISA; y sostiene en esencia que "Disa Corporación Petrolífera, S. A." es una entidad consignataria que solicitó a la demandada la prestación de servicios que motivaron las facturas por "tarifas T3" aportadas con la demanda por importe total de 79 155 489 pesetas (475 734,07 #). Que existen unas "condiciones generales" reguladas mediante Decreto para la aplicación de las tarifas portuarias, estando vigentes cuando se otorgó la concesión administrativa a CINSA las condiciones del Decreto de 23-12-55. Que antes de transferirse la concesión administrativa a favor de DISA, el Director del Puerto de la Luz y de Las Palmas le dirigió escrito el 17-09-87 comunicándole que en la concesión del dique-muelle no estaba establecido la aplicación de tarifas reducidas, por lo que se aplicaría la tarifa "G3" (la antecesora de la actual T3); estando ya en dicha fecha reguladas las condiciones generales de las tarifas portuarias por Orden Ministerial de 14-02-86.

Segundo. [...]

Tercero. La controversia existente entre las partes está directamente relacionada con la naturaleza jurídica de la tarifa portuaria T-3 y su régimen de aplicación; debiéndose indicar desde este momento que dicha tarifa está referida a las "mercancías". Son numerosos los procedimientos habidos entre las partes, hasta el momento en la jurisdicción contencioso-administrativa, pero directamente, relacionados con el presente procedimiento, pues la controversia fundamental era igual a la presente, si bien referida a las Iiquidaciones de la tarifa respecto a otros años y cuestionándose asimismo en aquella jurisdicción la inconstitucionalidad de las Órdenes Ministeriales que han venido regulando la citada tarifa. En el presente caso las actoras vuelven a solicitar la nulidad de las liquidaciones, concretamente las efectuadas respecto al año 2001, amparándose tanto en la ausencia de condición alguna en el título concesional que permitiese exigir el pago de la tarifa, como en la no-prestación del servicio de carga y descarga de mercancías por la Autoridad Portuaria de Las Palmas. Para dar respuesta a tales argumentos, es preciso determinar la naturaleza jurídica de la tarifa T-3, dado que ciertamente las Órdenes Ministeriales de 10-12-59 (doc. 6), 9-12-63 (doc. 7) y 30-10-87 (doc. 4) en virtud de las que se autorizó, primeramente, a CINSA la construcción de un dique-muelle en la bahía de Salinetas, y posteriormente a DISA su explotación en régimen de concesión mediante la autorización del cambio de titularidad, no prevén en sus condiciones más que el pago de un canon por la superficie ocupada, sin existir referencia alguna relativa a las tarifas por servicios portuarios; por lo que debe analizarse si el devengo y cálculo de tales tarifas por servicios portuarios debe ser objeto de concreta estipulación o contrariamente se devengan ex lege en virtud de unas condiciones generales, como sostiene la demandada. Ello, por cuanto no debe confundirse, como pretenden las actoras, el "canon" a favor de la Autoridad Portuaria que se devenga por la ocupación o aprovechamiento del dominio público portuario en virtud de una concesión o autorización, y que es lo estipulado en la condición onceava del título concesional (artículo 69.1 de la Ley 27/92, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, cuya última reforma se realizó por Ley 10/2003, de 20 de mayo ), de las "tarifas por servicios portuarios" reguladas en los artículos 66, 67 y 70 a 73 de la Ley 27/92 .

Cuarto. Sentadas estas premisas, se ha de determinar si lo facturado por la demandada conforme a los documentos número 9 a 32 aportados con la demanda, que constituyen la base del presente litigio, tiene naturaleza de tasa o de precio privado. Esta cuestión ha sido reiteradamente analizada por la Audiencia Nacional al resolver los diversos recursos contencioso-administrativo interpuestos por las actoras, siendo de especial relevancia las Sentencias de 10-04-01 (aportada por las demandantes) y de 13-03-01 , de similar contenido. En esta última se indica que "En los puertos marítimos comerciales la prestación de descarga de mercancías determina la instalación de medios mecánicos o instalaciones especializadas que ocupan espacios de dominio público portuario. Esta ocupación provoca que al efectuarse sobre un limitado espacio físico dedicado a las operaciones de carga y descarga la ocupación con instalaciones tenga un carácter excluyente para el resto de quienes pretendan realizar este tipo de servicios y obligatoria para los usuarios del mismo en una determinada zona de influencia del puerto, no existiendo concurrencia en la prestación del servicio ni libre elección en la recepción de las prestaciones. Concurren así todos los requisitos exigidos en el artículo 6 de la Ley de Tasas y Precios Públicos 8/89, de 13 de abril , para que el precio de la prestación se configure como una "tasa" y no como un "precio privado" encontrándonos en presencia de una prestación patrimonial de carácter público en el sentido del artículo 31.3 de la Constitución Española que queda sometida a reserva de Ley . No obstante, a partir de la entrada en vigor de la Ley 27/92 se cuestiona la precedente conclusión, pues su artículo 70 establece en el número 1 párrafo primero que las tarifas por los servicios portuarios "tendrán el carácter de precios privados". En respuesta a este precepto, establece la citada Sentencia que "junto a auténticos servicios públicos de utilización obligatoria cabría establecer sobre la zona portuaria otras actividades que no comportan tal obligatoriedad puesto que pueden realizarse en el espacio demanial del puerto en régimen de concurrencia sin suponer obligatoriedad para el usuario. Resultaría así un régimen dual de prestaciones: unas exigibles por la Administración en régimen de derecho público (tasas y precios públicos), que se dan todas aquellas actividades asumidas por la Administración Portuaria y gestionadas directa o indirectamente (en régimen de concesión si tuviesen naturaleza económica) que comporten una exclusividad de hecho o de derecho derivada de la ocupación con las instalaciones; y otros, en régimen de derecho privado (precios privados), que serían las actividades asumidas que no suponen tal exclusividad en la prestación y recepción del servicio. Tal distinción ciertamente no resulta patente en los artículos 70, 71 y 72 de la Ley 27/1992 pero puede ser aplicada a los servicios portuarios interpretando estos preceptos a la luz del criterio jurisprudencial expuesto...". Efectivamente, el artículo 70 de la Ley 27 /92 , según redacción actual, establece que "EI Ministro de Fomento definirá los supuestos y la estructura tarifaria a aplicar por los servicios prestados para el conjunto del sistema portuario, así como sus elementos esenciales.", añadiendo el número 2 que "Las Autoridades Portuarias aprobarán sus tarifas conforme a los criterios de rentabilidad que se establezcan, que en cualquier caso será positiva, y a las estrategias comerciales de cada Autoridad Portuaria"; si bien en su número 4 estipula que "EI tráfico portuario que utilice instalaciones en régimen de concesión administrativa construidas o no por particulares, estará sujeto al pago a la Autoridad Portuaria correspondiente de las tarifas que se establezcan en las cláusulas concesionales, con las bonificaciones y exenciones que vengan determinadas en las mismas.". Es decir, que el legislador distinguió los supuestos en que las instalaciones se utilizaban en régimen de concesión administrativa, en los que las tarifas debían estar fijadas en el título concesional. En el presente caso, DISA es titular de una concesión administrativa, embarcando y desembarcando la mercancía a través de determinadas instalaciones adaptadas a la misma (combustibles líquidos, aceites lubricantes, y gases licuados del petróleo, propano y butano) y mediante la utilización privativa y excluyente del dominio público portuario. Por ello, las tarifas debieron fijarse conforme estipula el número 4 del artículo 70 de la Ley 27/92 , lo que no se hizo. Con anterioridad al año 2001 la demandada fue efectuando las liquidaciones de la tarifa T-3 al amparo de la Orden Ministerial de 30-07-98, habiéndose declarado nulas reiteradamente por la Audiencia Nacional al no haberse respetado el principio de reserva de Ley dado que los cobros efectuados tenían el carácter de auténtico acto tributario. En el año 2001, la Autoridad Portuaria efectúa las liquidaciones aportadas por la parte actora en los documentos número 9 a 32 sobre embarque y desembarque de mercancías, sosteniendo que la Ley 14/00, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social ha elevado a rango de Ley la Orden Ministerial de 30-07-98 (que fue declarada nula por autoridad competente), amparándose en su Disposición Adicional Séptima que modifica la Disposición Adicional Trigésima Cuarta de la Ley 55/99, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, pasando a establecerse en su número 2 que las tarifas por los servicios prestados a los usuarios por las Autoridades Portuarias con arreglo a las Órdenes Ministeriales (sobre esta materia) dictadas tras la vigencia de la Ley 27/92 (antes o después de su modificación por la Ley 62/97 ), cuyas liquidaciones sean anuladas por sentencias judiciales firmes como "consecuencia de la declaración de nulidad de dichas Órdenes, serán nuevamente exigidas a los usuarios "que hayan recibido los servicios", mediante la práctica de nuevas liquidaciones, "previa audiencia" de aquellos; añadiendo que los "elementos" de tales tarifas y sus "reglas de aplicación" serán las establecidas en las disposiciones vigentes en el momento que se prestaron los servicios y se practicaron las liquidaciones. Si se tiene en cuenta que en este procedimiento se cuestionan las liquidaciones del año 2001, habiendo acudido las partes directamente a la jurisdicción civil, sin haberse, por tanto, declarado previamente por resolución judicial firme la nulidad de las liquidaciones del 2001, no resulta aplicable la citada Disp. Adic. 7.ª, sino la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 14/00 , que establece el régimen transitorio aplicable a las tarifas por servicios portuarios prestados por las Autoridades Portuarias, modificando la Disp. Transitoria 3.ª de la Ley 62/97 de modificación de la Ley 27/92, de 24 de noviembre de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, en el sentido de que "Hasta que se produzca la entrada en vigor de la Ley que regule la libertad tarifaria..., resultará plenamente aplicable en cuanto a la definición, estructura y elementos esenciales de las tarifas lo dispuesto en esta Ley, en las demás Leyes reguladoras y en la Orden del Ministerio de Fomento de 30-07-98 ..., así como la Orden del Ministerio de Fomento de 30-07-98, por la que se establecen los límites máximos y mínimos de las tarifas... y la Orden de 16- 12-98 de adaptación de la Orden de 30-07-98... ". Esta Disposición termina realizando nuevamente su remisión a Órdenes Ministeriales para la liquidación de la tarifa T-3 , incurriéndose en el mismo defecto que la Ley 55/99 de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, sobre lo que ya se pronunció la Audiencia Nacional en Sentencia de 14 de noviembre de 2001 estimando la nulidad de las liquidaciones realizadas al amparo de la Ley de acompañamientos que se remite a las Órdenes Ministeriales (aportada como documento n.° 39 por la parte actora).

Por cuanto ha quedado expuesto, habiéndose concluido que: 1. la liquidación efectuada responde a un precio público dada la situación de exclusividad; 2. no haberse establecido en las cláusulas concesionales regulación alguna de la tarifa conforme al artículo 70.4 de la Ley 27/92 , dada la utilización de las instalaciones en régimen de concesión administrativa; y 3. habiéndose hecho definitivamente una remisión por la Ley 14/00 a la Orden Ministerial de 30-07-98 ; debe estimarse la pretensión actora en cuanto a la nulidad de las liquidaciones efectuadas por la Autoridad Portuaria en el año 2001 respecto a la tarifa T-3 relacionadas en las facturas aportadas como documentos número 9 a 32 de la demanda.

Quinto. En segundo lugar la parte actora pretende que se declare que no debe dinero alguno a la demandada por el concepto de tarifa T-3 respecto al embarque y desembarque de mercancías en la bahía de Salinetas en el año 2001. En virtud de cuanto ha quedado expuesto en el Fundamento Jurídico precedente y la normativa que en él se cita, puede concluirse que con carácter general la autoridad Portuaria tiene derecho a cobrar la tarifa T-3 siempre que efectivamente haya prestado los servicios a que la misma se refiere; definiéndola el punto 2 de la Disposición Adicional Trigésima Cuarta de la Ley 55/99, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales , administrativas y del orden social, según redacción dada por la Disposición Adicional Séptima de la Ley 14/00, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, como la tarifa exigible por "el acceso, embarque, desembarque y uso de las instalaciones portuarias en general, de sus muelles y pantalanes, accesos terrestres, vías de circulación y zonas de manipulación (excluidos los espacios de almacenamiento o depósito) por las mercancías". En el presente caso se ha de recordar que el muelle-dique de la bahía de Salinetas, y por tanto sus instalaciones, fueron construidas por la entidad concesionaria; lo que unido a que la propia Autoridad Portuaria certifica que no ha destinado suma alguna para el mantenimiento del puerto de Salinetas entre los años 1999 a 2002, permite concluir que por estos conceptos la demandada no ha prestado servicio alguno en el año 2001. De otro lado, respecto a las operaciones de acceso, embarque y desembarque de mercancía debe partirse de las características de la mercancía de autos, relativa a combustibles líquidos o gaseosos, que acceden a través de las propias instalaciones operadas por la concesionaria, de donde se concluye que tampoco la Autoridad Portuaria presta estos servicios en la bahía de Salinetas, con consecuencias en la presente jurisdicción civil. De hecho, la demandada certifica igualmente que en el año 2001 no ha destinado suma alguna a gastos por servicios prestados en el Puerto de Salinetas. En consecuencia, debe igualmente estimarse esta concreta pretensión actora, no pudiéndose entender que exista enriquecimiento injusto de la parte actora.

Sexto. En tercer lugar se solicita la declaración de que la Autoridad Portuaria de Las Palmas no puede girar factura alguna por el concepto T3 por el movimiento de buques en el muelle de Salinetas. Se considera que la parte actora ha podido incurrir en error con esta solicitud, dado que habiendo versado el procedimiento sobre la tarifa T-3 relativa a la "mercancía", la parte actora formula la pretensión respecto al "movimiento de buques", a que hace referencia la tarifa T-1. No obstante, en virtud de los principios de congruencia y justicia rogada de resolverse conforme a las pretensiones planteadas, y en consecuencia, resulta obvio que ninguna Autoridad Portuaria, no solo la de Las Palmas, puede liquidar ni cobrar la tarifa T-3 por el movimiento de buques.

Séptimo. Finalmente, interesa la parte actora la condena de la Autoridad Portuaria de Las Palmas a pagar los gastos ocasionados a las actoras como consecuencia de los avales prestados en garantía del pago de la tarifa litigiosa, a determinar en ejecución de sentencia. Esta pretensión debe ser desestimada, no habiéndose acreditado dato alguno referente a esta cuestión; ni la realidad de los avales, ni su cuantía, ni sus costes, ni qué concreta entidad de las dos demandantes supuestamente lo constituyó; por lo que no estando acreditado elementos esenciales sobre los alegados avales, siendo ello necesario en la fase declarativa del procedimiento sin posibilidad de diferimiento a la fase de ejecución de sentencia conforme al artículo 219 LEC, procede desestimar la pretensión cuarta del Suplico de la demanda.

Octavo. En materia de costas, no procede formular especial condena de conformidad con el artículo

394.1.º in fine LEC , dados los términos del presente litigio; a más de la estimación parcial de la demanda

.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de las Palmas dictó sentencia de 30 de junio de 2005 en el rollo de apelación n.º 49/2005 , cuyo fallo dice:

Fallamos

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de

Distribuidora Industrial S. A. y Disa Corporación Petrolífera S. A. y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Autoridad Portuaria de Las Palmas frente a la sentencia de fecha 27 de febrero de 2004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Las Palmas de Gran Canaria en autos de Juicio Ordinario 40/2002, revocamos parcialmente la expresada resolución, y

»1. Condenamos a la Autoridad Portuaria de Las Palmas al pago de los gastos que se le sigan definitivamente a la entidad Disa Corporación Petrolífera S. A. como consecuencia de los avales prestados por la entidad BBVA en garantía del pago por la avalada Disa Corporación Petrolífera S. A. de las tarifas objeto de este proceso, y hasta la fecha de firmeza de esta sentencia; estos gastos se determinarán en ejecución de sentencia y vendrán referidos a los avales que vienen relacionados en el cuadro o tabla contenida en el hecho segundo de la demanda inicial del procedimiento.

»2. Confirmamos la sentencia apelada en todos sus demás extremos.

»3. No procede hacer expresa condena en las costas causadas en ambas instancias».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. La representación de la Autoridad Portuaria formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia, impugnando los fundamentos jurídicos segundo al sexto de la referida sentencia.

Segundo. Se aceptan los hechos y fundamentos contenidos en la sentencia apelada.

»Impugna en segundo lugar la representación de la Autoridad Portuaria de Las Palmas el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia en cuanto afirma que "La controversia existente entre las partes está directamente relacionada con la naturaleza jurídica de la tarifa portuaria T-3 y su régimen de aplicación; debiéndose indicar desde este momento que dicha tarifa está referida a las "mercancías"."

»Estima la apelante que dentro de este concepto de "mercancías" hay que hacer referencia a otros que componen la tarifa y le dan contenido, y así, conforme al artículo 34 de la OM de 30 de julio de 1998 "...el acceso, embarque, desembarque y uso de las instalaciones portuarias en general, de sus muelles y pantalanes, accesos terrestres, vías de circulación y zonas de manipulación (excluidos los espacios de almacenamiento y depósitos) de las mercancías".

»Sin embargo la parte no transcribe bien el precepto de la OM que cita, esto es el artículo 34 rubricado Tarifa T-3 Mercancías, Definición y Aplicación. En dicho artículo no se dice "de las mercancías", sino "por las mercancías", es decir es tanto el acceso, el embarque, el desembarque como el uso de las instalaciones portuarias en general, lo han de ser en razón de las mercancías, que es el objeto de la tarifa.

»Añade la parte recurrente que conforme al artículo 36 de la OM referida que regula el ámbito de aplicación, "Esta tarifa será de aplicación en los puertos del Estado, ya sean gestionados directamente por las Autoridades Portuarias o por particulares en régimen de concesión o autorización, construidos o no por éstos...".

»Por último reitera que la Disposición Final Vigésimo Segunda de la Ley 14/2000 de 29 de diciembre elevó a rango de Ley la OM de 30 de julio de 1998. Ello para terminar argumentando que la tarifa que se reclama sí venía contemplada en los títulos concesionales de la demandante Distribuidora Industrial S. A. y que tiene la consideración de tasa y no de precio privado, por lo que es de aplicación ex lege y la obligación de satisfacer las mismas al tener consideración de prestaciones patrimoniales de carácter público a que se refiere el artículo 31.3 de la Constitución, sólo pueden nacer de la Ley y no de pacto o contrato alguno.

»Conviene transcribir en su integridad la Disposición Adicional Sexta de la Ley 14/2000 que modifica la disposición adicional vigésimo segunda de la Ley 27/92 , y reza así:

»"Disposición Adicional Sexta . Modificación de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del

Estado y de la Marina Mercante

»Se añade una nueva disposición adicional, la vigésima segunda, a la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, modificada por la Ley 62/1997, de 26 de diciembre , que queda redactada del siguiente modo: [...]

»Efectivamente como afirma la parte la Ley 14/2000 en su Disposición Adicional Séptima , modifica la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, y, en concreto, la disposición adicional trigésima cuarta de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, dándole nueva redacción, y afectando a la liquidación de tarifas por servicios portuarios al amparo de la Ley 1/1966, de 28 de enero , sobre régimen financiero de los puertos españoles, modificada por la Ley 18/1985, de 1 de julio , y de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, modificada por la Ley 62/1997, de 26 de diciembre . En la misma se establecen las tarifas que son de aplicación por los servicios prestados a los usuarios por las Autoridades Portuarias con arreglo a las Ordenes ministeriales sobre tarifas por servicios portuarios dictadas tras la vigencia de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, cuyas liquidaciones sean anuladas por sentencias judiciales firmes, para permitir la realización de una nueva liquidación, tarifas entre las cuales se encuentra efectivamente la T-3 en los mismos términos que venía recogida en la OM de 30 de julio de 1998, y, en ese sentido, la Ley 14/2000 otorga rango de Ley al establecimiento de la tarifa, salvando así la causa de nulidad de las liquidaciones reiteradamente apreciada por los tribunales de lo contencioso-administrativo al razonar que estas tarifas tienen carácter de "tasa" y por lo tanto debe quedar reservado su establecimiento a la Ley y no pueden venir impuestas por una Orden Ministerial.

»Pero como bien dice la parte apelante no coincide exactamente el objeto de los recursos contencioso-administrativos y el que es materia de este pleito, pues si bien en todos los procesos se pide la nulidad de las liquidaciones de la Tarifa T-3, en los ventilados en la sede contencioso-administrativa la nulidad procede del argumento expuesto, es decir, de la imposibilidad de regular las tarifas objeto de la liquidación mediante una norma con rango de Orden Ministerial, en tanto que el objeto de esta litis, al recaer sobre liquidaciones de la tarifa T-3 practicadas en el año 2001, después de la entrada en vigor de la Ley 14/2000 , la causa petendi es distinta. La nulidad invocada procede de la inexistencia por un lado de amparo para el cobro de esta tarifa en el título de la concesión administrativa, y por otro en la inexistencia de la prestación de servicio alguno que deba retribuirse a la Autoridad Portuaria a través de la tarifa T-3, considerada definitivamente, tanto por la parte demandante como por la Juez a quo, sin duda, como efecto de la reforma operada por la Ley 14/2000 , como precio privado. Esta consideración como precio privado, en contra de la argumentación de la recurrente, viene reforzada por la remisión de la Ley 14/2000 como jurisdicción competente en todo lo relativo a estas tarifas portuarias a la jurisdicción civil y no a la contencioso- administrativa, introduciendo también la referida Ley 14/2000 la posibilidad de que los certificados expedidos por la Autoridad Portuaria en relación a las liquidaciones de la tarifa tengan la naturaleza de título ejecutivo a los efectos del artículo 517 LEC , lo que constata la naturaleza de "precio privado" de estas tarifas portuarias a partir de esta norma que entró en vigor el 1 de enero de 2001, naturaleza establecida ya inicialmente por el artículo 70.1.º de la Ley 27/1992. Este último precepto estaba contenido en la Sección Tercera rubricada "De las tarifas por servicios portuarios", y se refiere a su ámbito y determinación, y establece lo siguiente: "Art. 70.1 .- Las Autoridades Portuarias exigirán por los servicios portuarios que presten el pago de las correspondientes tarifas. Estas tarifas tendrán el carácter de precios privados."

»En la actualidad el artículo 70 de la Ley 27/1992 se encuentra derogado por la Disposición Derogatoria única Ley 48/2003 de 26 noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general.

»Esta última norma citada culmina el proceso para la liberalización de la prestación de servicios portuarios en aras a facilitar la mayor competitividad de los Puertos Españoles en el marco europeo comunitario, y el marco económico y comercial global del tráfico marítimo de mercancías, favoreciendo el abaratamiento de costes, la libre concurrencia y la eficacia en la prestación de estos servicios, como reza su exposición de motivos.

»Tercero. Pese a no tener un objeto idéntico, conviene también traer aquí, como lo hace la sentencia de instancia, el razonamiento de la Audiencia Nacional en la Sentencia de 13-03-01 aportada a las actuaciones cuando dice: "En los puertos marítimos comerciales la prestación de descarga de mercancías determina la instalación de medios mecánicos o instalaciones especializadas que ocupan espacios de dominio público portuario. Esta ocupación provoca que al efectuarse sobre un limitado espacio físico dedicado a las operaciones de carga y descarga la ocupación con instalaciones tenga un carácter excluyente para el resto de quienes pretendan realizar este tipo de servicios y obligatoria para los usuarios del mismo en una determinada zona de influencia del puerto, no existiendo concurrencia en la prestación del servicio ni libre elección en la recepción de las prestaciones. Concurren así todos los requisitos exigidos en el artículo 6 de la Ley de Tasas y Precios Públicos 8/89, de 13 de abril , para que el precio de la prestación se configure como una "tasa" y no como un "precio privado" encontrándonos en presencia de una prestación patrimonial de carácter público en el sentido del artículo 31.3 de la Constitución Española que queda sometida a reserva de Ley ".

»Precisamente este razonamiento es el que pretende hacer valer la Autoridad Portuaria recurrente para defender en esta alzada en vía de recurso la naturaleza de "tasa" de la tarifa y por tanto la aplicación del Derecho Administrativo en orden al nacimiento y extinción de la obligación de pago de la misma por parte de los usuarios.

»Para salvar la dificultad de la interpretación de la tarifa T-3 como tasa y el tenor literal del artículo 70 de la Ley 27/1992 , la Audiencia Nacional en la referida sentencia formula una teoría sobre la dualidad de la naturaleza de la misma tarifa dependiendo de la casuística de la forma en que efectivamente se presta el servicio en un Puerto y supuesto determinado, y así afirma lo siguiente: "junto a auténticos servicios públicos de utilización obligatoria cabría establecer sobre la zona portuaria otras actividades que no comportan tal obligatoriedad puesto que pueden realizarse en el espacio demanial del puerto en régimen de concurrencia sin suponer obligatoriedad para el usuario. Resultaría así un régimen dual de prestaciones: unas exigibles por la Administración en régimen de derecho público (tasas y precios públicos), que serían todas aquellas actividades asumidas por la Administración Portuaria y gestionadas directa o indirectamente (en régimen de concesión si tuviesen naturaleza económica) que comporten una exclusividad de hecho o de derecho derivada de la ocupación con las instalaciones; y otros, en régimen de derecho privado (precios privados), que serían las actividades asumidas que no suponen tal exclusividad en la prestación y recepción del servicio. Tal distinción ciertamente no resulta patente en los artículo 70, 71 y 72 de la Ley 27/1992 pero puede ser aplicada a los servicios portuarios interpretando estos preceptos a la luz del criterio jurisprudencial expuesto...".

»Esta Sala estima que tras la reforma operada por la Ley 14/2000 , que es de aplicación a las liquidaciones objeto de este procedimiento, no puede sostenerse esta naturaleza "dual" de las tarifas como "tasa" o como "precio privado", sino que debe afirmarse con rotundidad que las tarifas por la prestación de servicios portuarios, entre ellas la T-3 objeto de este procedimiento, tiene una única naturaleza de precio privado, y por tanto su exigibilidad depende de la efectiva prestación del servicio que se remunera y no de su imposición "ex lege" en virtud del artículo 31.3 de la Constitución Española.

»El problema en todo caso se ha resuelto definitivamente por la Ley 48/2003 de 26 noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, en cuya exposición de motivos se expresa lo siguiente: "Así las antiguas tarifas de servicios que implicaban la utilización del dominio público se convierten, previa redefinición de sus hechos imponibles, en verdaderas tasas por utilización especial de las instalaciones portuarias, desapareciendo en ellas la actividad prestacional. De otro, también alcanzan dicha calificación las prestaciones exigibles por aquellos servicios -escasos, actualmente- que deben calificarse, normalmente por estar ligados al ejercicio de funciones públicas, como obligatorios, en la medida en que no se prestan en concurrencia con el sector privado. Este grupo de prestaciones, como no podía ser de otra manera, encuentra en la ley la determinación de sus elementos esenciales.

»"El resto de servicios que se prestan en los puertos de titularidad estatal por las Autoridades

Portuarias no se benefician de una situación de monopolio de hecho ni de derecho, sino que, al contrario, coexisten con la iniciativa privada. Por ello, y en la medida en que tampoco se trata de servicios que vengan exigidos por ninguna normativa, no pueden calificarse como prestaciones patrimoniales impuestas de carácter público. En consecuencia, siguen manteniendo en la nueva ley su consideración de precios privados, derivados de servicios prestados en régimen de derecho privado, y no sometidos a la reserva de ley."

»Argumenta también la parte recurrente que la jurisdicción civil no es competente para determinar la nulidad de las liquidaciones de las tarifas T-3, ni siquiera para determinar la nulidad de las mismas al amparo de las Órdenes Ministeriales que le fueran de aplicación o si la ley 14/2000 de 29 de diciembre la eleva o no a rango de ley dado que estima que todo ello es materia atribuida a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Sin perjuicio de que la parte debió plantear en la primera instancia la falta de jurisdicción, como quiera que puede apreciarse de oficio "ex novo" incluso en la segunda instancia ello obliga a entrar a examinar esta excepción en el presente recurso. Esta cuestión ya fue resuelta con acierto en el momento inmediatamente anterior a la admisión a trámite de la demanda por la Juez a quo, previa audiencia del Ministerio Fiscal. En este caso no se somete a consideración la validez o nulidad de ninguna Orden Ministerial, ni de la Tarifa T-3, sino de las liquidaciones y facturas que ha librado la Autoridad Portuaria en razón de la referida Tarifa T-3 a la entidad Disa Corporación Petrolífera S. A. por los concretos conceptos contenidos en la documentación aportada, a saber por "operaciones de descarga o desembarque" o "movimiento de mercancías" realizadas en el muelle de Salinetas, de los buques que se relacionan, en las fechas también contenidas en los documentos, a lo largo del año 2001, siendo la consignataria la entidad Disa Corporación Petrolífera S. A. y la mercancía desembarcada combustible y productos petrolíferos. Debe tenerse en cuenta que, pese a que la par la te habla de "liquidación de tarifas" en realidad se trata de facturas, y así las denomina la Disposición Adicional Vigésima Segunda de la Ley 27/1992 sobre el pago de las tarifas tras la reforma operada por la Ley 14/2000. Se trata por tanto, desde un punto de vista jurídico, de facturas elaboradas unilateralmente por la Autoridad Portuaria de Las Palmas para el cobro de precios privados por la prestación de servicios portuarios relativos a las mercancías desembarcadas por los buques relacionados en las facturas en el muelle de Salinetas, y no liquidaciones administrativas de tasas, siendo plenamente competente para examinar su validez la jurisdicción civil como expresamente establece la referida Disposición Adicional, anteriormente transcrita.

»Cuarto. Sentado lo anterior, y como fuera planteado en la primera instancia, la exigibilidad de la tarifa T-3 en el año 2001 a las demandantes puede provenir por dos vías:

»1.º La previsión expresa de pago de las tarifas, además del correspondiente canon, en el título concesional que legitima a Disa para la ocupación del muelle de Salinetas; o

»2.º La efectiva prestación del servicio que se pretende cobrar.

»En cuanto al primer extremo sostiene la parte apelante, como ya lo hizo en su contestación a la demanda, que Disa es titular de dos concesiones administrativas en el Puerto de Salinetas. La primera de ellas otorgada al amparo de la Orden Ministerial de 13 de enero de 1967, rectificada por otra de 30 de marzo del mismo año, en virtud de la cual se otorgó a Disa S. A. una concesión administrativa para la instalación de un fondeadero en la bahía de Salinetas y destinada a la descarga de productos petrolíferos. En esta concesión se estableció en la cláusula adicional una bonificación de las tarifas portuarias por servicios indirectos haciéndose referencia a las condiciones generales de aplicación de las mismas expresamente recogidas en los Decretos de 12 de diciembre de 1948 y 16 de diciembre de 1955. La segunda en virtud de las Ordenes Ministeriales de 10-12-59 (doc. 6), 9-12-63 (doc. 7) y 30-10-87 (doc. 4) en virtud de las que se autorizó, primeramente, a CINSA la construcción de un dique-muelle en la bahía de Salinetas, y posteriormente a DISA su explotación en régimen de concesión mediante la autorización del cambio de titularidad. En la concesión otorgada a CINSA no se estableció cláusula adicional de bonificación de las tarifas por servicios portuarios por lo que, añade la apelante, le era de plena aplicación las condiciones generales de aplicación de las tarifas portuarias en toda su extensión reguladas en los Decretos de 1948 y 1955 anteriormente mencionados.

»Afirma la parte apelante que cuando la Juzgadora establece que en la concesión administrativa por cambio de titularidad de CINSA y concretamente en las Órdenes Ministeriales de su otorgamiento, modificación y autorización de cambio de titularidad, de 10-12-59 (doc. 6), 9-12-63 (doc. 7) y 30-10- 87 antes citadas, no prevén en sus condiciones más que el pago de un canon por la superficie ocupada, sin existir referencia alguna relativa a las tarifas por servicios portuarios, y que por tanto no son exigibles, olvida consideraciones fundamentales sobre la exigibilidad de tales tarifas en relación con la concesión de CINSA. Argumenta la parte en el recurso como tales consideraciones el marco normativo vigente al momento en que se otorgó la concesión a CINSA, en el cual era de plena aplicación en los muelles construidos por particulares el Decreto de 12 de noviembre de 1948 y el Decreto de 23 de diciembre de 1955 , normas de carácter reglamentario de general aplicación, que establecían las condiciones generales de aplicación de dichas tarifas. Estas condiciones generales formaban parte del título concesional a juicio de la apelante y en consecuencia se abonaron sin problema alguno las tarifas tanto por CINSA como por Disa tras la subrogación. Añade igualmente que la tarifa T-3 al tiempo de la concesión a CINSA tenía la consideración de tasa.

»Estas consideraciones no alteran la adecuada resolución por parte de la Juez a quo de la cuestión planteada, precisamente por haberse modificado plenamente el marco normativo desde la inicial concesión en el año 1959 hasta el año 2001, sin que por encontrarse en vigor unas determinadas tasas o condiciones generales en el año 1959, a las que no existe remisión expresa en el título concesional, se impida el efecto de su derogación posterior por normas de igual o superior rango, así como la alteración de la naturaleza de las tarifas portuarias y de su exigibilidad por la decisión soberana del Parlamento a través de las distintas leyes que afectan a la prestación de servicios en los Puertos del Estado. La primitiva concepción de estas tarifas como tasas ha sido superada, primero por la Ley 27/1992 , y después por efecto de la Ley 14/2000 antes citada. Ya en el artículo 70.4 (actualmente derogado pero aplicable al supuesto de autos) de la Ley 27/1992 se establecía que "4 . El tráfico portuario que utilice instalaciones en régimen de concesión administrativa construidas o no por particulares, estará sujeto al pago a la Autoridad Portuaria correspondiente de las tarifas que se establezcan en las cláusulas concesionales, con las bonificaciones y exenciones que vengan determinadas en las mismas." La Ley 27/1992 deroga en este punto cualquier norma anterior y somete a la previa estipulación en las cláusulas concesionales y sus condiciones específicas el pago de tarifas por tráfico portuario que utilice instalaciones en régimen de concesión administrativa.

»La vigente Ley 48/2003 , como ya se ha expuesto, diferencia claramente qué está sujeto a tasa, sin que venga ligado a una actividad prestacional, y qué actividades de prestación de servicios se desempeñan en concurrencia con los particulares y se retribuyen por precio privado, imponiéndose el principio de libertad tarifaria.

»En cuanto al segundo de los extremos esta Sala comparte el acertado criterio de la Juez a quo cuando dice que la Autoridad Portuaria tiene derecho a cobrar la tarifa T-3 siempre que efectivamente haya prestado los servicios a que la misma se refiere; definiéndola el punto 2 de la Disposición Adicional Trigésima Cuarta de la Ley 55/99, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, según redacción dada por la Disposición Adicional Séptima de la Ley 14/00, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, como la tarifa exigible por "el acceso, embarque, desembarque y uso de las instalaciones portuarias en general, de sus muelles y pantalanes, accesos terrestres, vías de circulación y zonas de manipulación (excluidos los espacios de almacenamiento o depósito) por las mercancías". El resultado probatorio valorado en la sentencia de instancia y admitido por ambas partes respecto a que el muelle-dique de la bahía de Salinetas, y por tanto sus instalaciones, fueron construidas por la entidad concesionaria, así como que la propia Autoridad Portuaria certifica que no ha destinado suma alguna para el mantenimiento del puerto de Salinetas entre los años 1999 a 2002, hacen que la conclusión obtenida resulte una consecuencia lógica, al concluir la Juez a quo por estos conceptos la demandada no ha prestado servicio alguno en el año 2001. Esta Sala comparte igualmente la afirmación de la resolución impugnada sobre la inexistencia de servicio retribuible a la Autoridad Portuaria en razón a las descargas de mercancía de los buques objeto de las liquidaciones aportadas en cuanto parte de las características de la mercancía de autos, relativa a combustibles líquidos o gaseosos, que acceden a través de las propias instalaciones operadas por la concesionaria, concluyendo que tampoco la Autoridad Portuaria presta estos servicios en la bahía de Salinetas, con consecuencias en la presente jurisdicción civil, a lo que se ha de sumar que la apelante certifica igualmente que en el año 2001 no ha destinado suma alguna a gastos por servicios prestados en el Puerto de Salinetas.

»Recuérdese que el artículo 66 de la Ley 27/1992 (actualmente derogado por Ley 48/2003 ) define qué se entiende por servicios portuarios y establece en su punto 4 que "Las actividades y servicios prestados por las Autoridades Portuarias se regirán por las normas del Derecho privado."

»En definitiva, en el caso concreto examinado, el movimiento de las mercancías objeto de facturación en el año 2001 a la consignataria Disa Corporación Petrolífera S. A. que se ha operado en el muelle de Salinetas, construido y mantenido por la concesionaria Disa, a través de sus instalaciones, no ha provocado la prestación de ningún servicio ni coste alguno que deba repercutirse por la Autoridad Portuaria, en razón de tales mercancías, a la consignataria como precio privado o contraprestación directa o indirecta. El uso exclusivo del dominio público por la concesionaria tiene su corolario en el canon determinado en el título constitutivo de la concesión administrativa, sin que dicho título habilite, por no contemplarse expresamente, para la participación de la Autoridad Portuaria a través de las tarifas en el cobro de los servicios que en tal dominio público objeto de concesión presta la concesionaria Distribuidora Industrial S. A. en relación al movimiento de las mercancías.

»La tarifa T-3, específicamente en el período que va desde la entrada en vigor de la Ley 14/2000 hasta la entrada en vigor de la vigente Ley 48/2003 , tiene consideración de precio privado, no de tasa, por lo que está sometida al derecho privado y no al derecho administrativo. La Administración Portuaria no puede autoejecutar sus liquidaciones ni proceder a la exacción de su importe por la vía administrativa de apremio, lo que sí cabría si fuera considerada como una tasa, sino que debe recabar el auxilio de los tribunales del orden jurisdiccional civil para obtener la satisfacción de su crédito, si bien se atribuye por la reforma operada a través de la Ley 14/2000 el carácter de título ejecutivo a los efectos del despacho civil de ejecución de acuerdo con el artículo 517 LEC 1/2000 a las certificaciones expedidas por el Director de la Autoridad Portuaria, en igual modo que las Certificaciones del Director del Consorcio de Compensación de Seguros tienen la consideración de título ejecutivo para repetir contra el particular obligado como agente responsable del daño las sumas satisfechas por este organismo a los perjudicados en los casos previstos en su Estatuto.

»Por las consideraciones expuestas procede la desestimación del recurso interpuesto por la Autoridad Portuaria de Las Palmas frente a la sentencia dictada en la primera instancia que, en consecuencia, debe confirmarse.

»Quinto. Las demandantes Distribuidora Industrial S. A. y Disa Corporación Petrolífera S. A.

impugnan a su vez la sentencia dictada en la primera instancia en sus fundamentos séptimo y octavo, en cuanto la misma, en su fundamento séptimo, no da lugar a la condena al pago de los gastos ocasionados como consecuencia de los avales prestados en garantía del pago de las tarifas que se fijarán en ejecución de sentencia, y en su fundamento octavo no da lugar a la imposición de costas de la primera instancia por ser la estimación de la demanda parcial.

»La resolución de instancia desestima el extremo referido del petitum de la demanda inicial por entender que: "no estando acreditado dato alguno referente a esta cuestión; ni la realidad de los avales, ni su cuantía, ni sus costes, ni qué concreta entidad de las dos demandantes supuestamente lo constituyó; por lo que no estando acreditado elementos esenciales sobre los alegados avales, siendo ello necesario en la fase declarativa del procedimiento sin posibilidad de diferimiento a la fase de ejecución de sentencia conforme al artículo 219 LEC, procede desestimar la pretensión cuarta del Suplico de la demanda".

»Estiman las apelantes que resulta errónea la valoración de la prueba por parte de la Juez a quo puesto que los avales son reconocidos por la parte demandada, e incluso constan fehacientemente en la resolución de las reclamaciones previas que se acompañaron a la demanda, donde expresamente se dice su cuantía y su aportación, y de ahí, la suspensión. Añaden las recurrentes en cuanto a la cuantía que es imposible determinarla al momento de la interposición de la demanda, pues el coste de los mismos depende del tiempo que estén constituidos y dicho tiempo depende de lo que dure el propio pleito, y por ello hasta tanto no se finalice definitivamente este pleito, y por parte de la Autoridad Portuaria se devuelvan los originales de los avales, el banco que lo concedió no podrá certificar su definitivo coste, por lo que, a juicio de las apelantes, siempre hay que remitirse a ejecución de sentencia. Añade asimismo la representación de las apelantes que no se trata de una cantidad indeterminable o de difícil determinación pues la cuantificación es tan sencilla como la certificación del banco correspondiente, concluyendo en consecuencia que se podría condenar a la demandada al pago de tales cantidades por la constitución de los avales pues estos son reconocidos por ambas partes y no impugnados, y la cuantía depende del tiempo que dure el procedimiento siendo un tercero el que certifique el importe de tales costes.

»El recurso debe estimarse. Ciertamente ni el cuadro que se contiene en el hecho segundo de la demanda inicial del procedimiento en el que se relacionan las facturas, su importe, la reclamación previa presentada por cada grupo de facturas, y el aval prestado para responder de la cuantía total de cada grupo de facturas identificadas, con más los intereses e incluso el recargo del 5% si procediera, y ello por todo el tiempo que dure la reclamación en vía administrativa, contencioso-administrativa o en la jurisdicción civil, ni este cuadro decimos, ni ninguno de los documentos presentados por las demandantes ni por tanto las copias de tales avales que figuran en los folios 506, 544, 572, 604, 627, 662, 688 y 738 de las actuaciones, han sido impugnados por la Autoridad Portuaria demandada, por lo que su otorgamiento y cuantía son hechos no controvertidos en el proceso.

»Ciertamente la prestación de los avales, atendido el hecho de la postura de la Autoridad Portuaria acerca de la consideración de las tarifas como tasas así como de su naturaleza administrativa, ha tenido como finalidad primordial suspender la ejecutividad de estas liquidaciones, que han sido declaradas nulas, por lo que resulta atendible y es procedente que deba soportar la Administración que ha realizado las liquidaciones sin que respondieran a un servicio efectivamente prestado, las consecuencias patrimoniales perjudiciales que se ha justificado se le han seguido a la demandante Disa Corporación Petrolífera S. A., para impedir la efectividad del acto nulo, y que se contraen a los gastos bancarios que se cobren por la entidad avalista BBVA a la referida avalada en razón de los avales prestados con este fin hasta la firmeza de esta sentencia, momento en que deberá procederse a la cancelación. Como argumenta la parte recurrente, al venir determinado con exactitud el origen del perjuicio patrimonial, no existe obstáculo para la condena en el artículo 219 LEC puesto que puede liquidarse el importe de los gastos en ejecución de sentencia a través de una certificación bancaria que consiste en una operación aritmética.

»Sexto. Por último, pese a que la estimación del recurso de la parte demandante conlleva la estimación íntegra de la demanda, esta Sala entiende que en el caso examinado existen dudas de derecho en relación a la naturaleza de las tarifas portuarias que derivan de una regulación transitoria y novedosa, de la que no existe doctrina civil, a partir de la Ley 14/2000 que residencia definitivamente la reclamación de las tarifas en el orden jurisdiccional civil pero que no resuelve con claridad el problema de cohonestar la dualidad inicialmente observada por la

Audiencia Nacional dentro de la jurisdicción contencioso-administrativa pese a la regulación de la Ley 27/1992 , y que únicamente se solventa a través de la Ley 48/2003 , no aplicable al supuesto de autos. Esta circunstancia conlleva, con desestimación parcial del recurso de apelación formulado por las demandantes en cuanto a este extremo de la sentencia, a la no imposición de costas en ninguna de las instancias, como así autoriza el artículo 394 LEC , al que se remite igualmente el artículo 398.1.º de la Ley procesal».

En el escrito de interposición del recurso formulado por la representación procesal de la Autoridad Portuaria de Las Palmas, se formula el siguiente motivo de casación.

Motivo primero y único. Infracción de las normas jurídicas aplicables.

Como expuso en su escrito de preparación del presente recurso de casación, éste se funda en la infracción de los arts. 34 y 36 de la OM de 30 de julio de 1998 que regula la tarifa portuaria T-3 referida a mercancías, elevada a rango de Ley en virtud de la DA 2 .ª de la Ley 14/2000, así como los arts. 66 y 70 de la Ley 27/1992 y art. 6 de la Ley 8/1989 .

La cuestión debatida es determinar la procedencia o improcedencia de las liquidaciones practicadas por la Autoridad Portuaria de Las Palmas por la prestación de los servicios portuarios en concepto de tarifa portuaria T-3

Los argumentos esgrimidos por las sociedades demandantes en primera instancia para negar la obligación de pago son, en síntesis, que se niega la realización del servicio que entraña la obligación de pago y que la obligación de pago no se estableció en el titulo concesional.

Con carácter previo realiza algunas consideraciones de orden procesal sobre la jurisdicción competente para conocer del litigio.

La determinación del orden jurisdiccional competente civil o contencioso-administrativo para conocer de este proceso ha sido abordada en ambas instancias (antecedente de hecho 2.º de la sentencia de primera instancia y fundamentos de derecho 3.° y 4.° de la sentencia de apelación) concluyendo en ambas que la jurisdicción competente es la civil.

Comparte la anterior opinión. No obstante, para una mejor comprensión de la cuestión alega que la naturaleza jurídica de la tarifa por prestación de servicios portuarios ha quedado definitivamente resuelta por el Tribunal Constitucional en sentencia 102/95 , que declara la inconstitucionalidad de la redacción originaria de los arts 70.1 y 2 de la Ley 27/1992 de Puertos , que las consideraba tributos y dentro de esta categoría genérica como tasas. Esta afirmación no es ociosa, pues la caracterización de las mismas como ingresos de derecho público incide en el orden jurisdiccional competente para conocer de las controversias que nazcan en relación a las mismas en el sentido que el orden administrativo conocerá de dichas controversias en detrimento del orden jurisdiccional civil.

Con independencia de las modificaciones normativas habidas respecto de las tarifas T-3 la entidad recurrente considera competente el orden jurisdiccional civil para enjuiciar el presente proceso por los siguientes motivos:

En primer lugar, en atención a la normativa vigente en el momento en el que se produce el nacimiento y la exigibilidad de la obligación económica -2001-, la norma a aplicar es la DA 6.ª de la Ley 14/2000 que incorpora a la Ley 27/1992 la DA 22 .ª que determina la competencia del orden jurisdiccional civil.

En segundo lugar, porque aun cuando se han aportado distintas sentencias del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, éstas quedan constreñidas por el alcance de su jurisdicción a pronunciarse sobre la legalidad de normas reglamentarias (cuestión de ilegalidad, recursos directos o indirectos) o de los actos administrativos resolviendo declararlas nulas o inaplicarlas. Cuestión distinta es que el órgano judicial cuestionara la constitucionalidad de la norma y promueva una cuestión de inconstitucionalidad cuya estimación motiva la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de la norma desde la fecha de publicación de la sentencia (STC 102/05 ), no obstante, las liquidaciones nacen y son exigibles con anterioridad a la fecha de publicación de la citada sentencia.

Aun cuando la consideración del servicio como tasa es irrelevante por los argumentos expuestos para determinar el orden jurisdiccional competente para conocer de este proceso, lo cierto es que dicha calificación sí tiene una esencial trascendencia para resolver la cuestión debatida.

Sobre la prestación de servicios portuarios.

Tanto la sentencia de primera instancia (FD 5.°) como la dictada en segunda instancia (FD 4.°)

concluyen que no se ha prestado el servicio portuario y, por tanto, no nace la obligación económica que es contraprestación del mismo. A esta conclusión llegan ambos órganos judiciales después de valorar la prueba practicada.

Es de todos conocida una opinión jurisprudencial que impide la revisión de la prueba practicada en instancia. Por tanto, los razonamientos van dirigidos a probar la ausencia de la necesaria razonabilidad o fundamentación en la sentencia recurrida.

La sentencia de primera instancia concluye que la Autoridad Portuaria no ha prestado los servicios que determinarían el nacimiento de la obligación de pago en concepto de tarifa T-3, como lo prueba el hecho que (i) el muelle y las instalaciones han sido construidos por la entidad concesionaria del servicio público portuario y (ii) que la Autoridad Portuaria no ha destinado suma alguna para el mantenimiento del puerto de Salinetas entre los años 1999 y 2002, lo que permite concluir que por estos conceptos la entidad recurrente no ha prestado servicio alguno en 2001.

Según el FD 4.º de la sentencia de segunda instancia «... el resultado probatorio valorado en la sentencia de instancia y admitido por ambas partes respecto a que el muelle-dique de la bahía de Salinetas, y por tanto sus instalaciones, fueron construidas por la entidad concesionaria, así como que la propia Autoridad Portuaria certifica que no ha destinado suma alguna para el mantenimiento del puerto de Salinetas entre los años 1999 a 2002, hacen que la conclusión obtenida resulte una consecuencia lógica, al concluir la juez a quo por estos conceptos que la demandada no ha prestado servicio alguno en el año 2001...».

Según los órganos judiciales es esencial que (i) las instalaciones han sido construidas por la entidad concesionaria y (ii) que la autoridad portuaria no ha realizado gasto presupuestario alguno en la gestión del servicio público portuario.

Según la entidad recurrente estos razonamientos no son determinantes del nacimiento de la obligación tributaria. Lo que hace nacer la obligación económica es la conducta del sujeto pasivo de la tasa que constituye el hecho imponible del tributo resultando irrelevante cualquier otro extremo. La obligación económica nace y es exigible ex lege , es decir, determinará el nacimiento de la obligación económica no el hecho de la titularidad de la instalación o el gasto realizado por la entidad pública titular del servicio publico sino el hecho objetivo e incuestionable de la realización de la conducta que constituya el hecho imponible, en el sentido de que si se efectúa el embarque o desembarque de las mercancías nacerá la obligación económica; y en otro caso dicha obligación no existirá.

Probada la realización del hecho imponible nacerá automáticamente la obligación tributaria de la cual quedará exonerado el sujeto pasivo, únicamente, si prueba la no-realización del hecho imponible, en este caso, si se abstuvo de embarcar o desembarcar combustible desde y hacia las instalaciones que constituyen demanio portuario.

Es incuestionable que el uso de las instalaciones por el sujeto pasivo se ha producido. Los razonamientos de las entidades recurridas no van orientados a negar el hecho del tránsito del combustible por las instalaciones portuarias, sino el hecho que el servicio fuese prestado por la Autoridad Portuaria. Así pues, como ha quedado acreditado el tránsito de combustible de los buques a las instalaciones portuarias, el hecho imponible se ha realizado y ha nacido la obligación de pagar la tasa.

En nada desvirtúa la anterior conclusión la afirmación de que las instalaciones fueron construidas por la entidad concesionaria, pues dichas instalaciones -arts. 14 de la Ley 27/1892 y 93 de la Ley 48/2003 - pertenecen al demanio portuario sin que la titularidad de la instalación sea determinante para el devengo de la tasa más allá de constatar que dicha instalación participa de naturaleza demanial y que su uso determina el devengo de la tasa.

Tampoco desvirtúa este razonamiento el hecho que no se haya ejecutado gasto alguno en dichas instalaciones, pues no es la conducta de la Administración concedente realizando el gasto, sino la conducta del administrado disfrutando de las instalaciones demaniales el hecho que hace nacer la obligación económica. La realización de un gasto público incide en la posibilidad de mejorar los servicios públicos -en este caso- portuarios pero lo determinante para el devengo de la tarifa es ser receptor o destinatario de dichos servicios con independencia del mayor o menor desembolso económico realizado por el titular del demanio En definitiva el único hecho obstativo del devengo de la tarifa -atendida su naturaleza de tasa- es haberse abstenido de la utilización de las instalaciones portuarias del demanio portuario para realizar las operaciones gravadas -embarque y desembarque de combustible-, lo cual no ha sucedido por lo que procede declarar el nacimiento y exigibilidad de la obligación de pago.

Finalmente, se refiere a los argumentos de la sentencia dictada en primera instancia (FD 4.º), así

alega :

(a) El juzgador afirma que el devengo de la tarifa por la prestación de servicios portuarios en cuanto la gestión del demanio portuario es indirecta y debe estar prevista en el título concesional según lo dispuesto en el art. 70.3 de la Ley 27/1992 . La recta interpretación del precepto exige recordar la naturaleza jurídica de la tarifa como tasa y su exigibilidad por la simple realización del hecho imponible sin que sea necesario que esté prevista en un pacto o contrato para su devengo. La obligación económica que nace de la tasa es exigible ex lege debiendo estar contemplado el hecho imponible en norma de rango suficiente por exigencias del principio de reserva de ley en materia tributaria -arts. 31.3 y 133.1 CE - y realizarse la conducta que constituya el hecho imponible para el nacimiento de la obligación tributaria. Su naturaleza de ingreso de derecho público es obstáculo insalvable al pacto o convenio sobre su nacimiento o exigibilidad de tal suerte que aunque no se convenga en el título concesional es exigible ex lege por la simple realización del hecho imponible.

La razón de ser del precepto descansa en que en el momento de la aprobación de la Ley 27/1992 y considerando la misma no como una tasa sino como un precio privado, la entidad pública no se inhibiera respecto de la política tarifaria que pudiera realizar el concesionario respecto de los servicios que se pudieran prestar en el demanio portuario, y muy, al contrario, en atención a la potestad de vigilancia y control que de la concesión del servicio público disfruta la entidad pública concedente sometiera dicha política a su tutela o fiscalización; lo cual no era obstáculo para que las tarifas -cualquiera que fuera la forma de gestión del demanio portuario- estuvieran previstas en normas generales -no en los títulos concesionales.

(b) Argumenta el juzgador de instancia con cita de la sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de noviembre de 2001 que la norma de rango legal -en este caso la norma transitoria de la Ley 14/2000 - resulta insuficiente para satisfacer el principio de reserva de ley en materia tributaria -art. 31.3 CE - por no contener la misma los elementos esenciales de la obligación tributaria. El razonamiento resulta desacertado si consideramos una abundante doctrina de tribunales que el órgano judicial desconoce.

En este sentido, cita la sentencia de la Audiencia Nacional de 2 de diciembre de 2003 que por su interés trascribe.

En el mismo sentido, cita la sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de marzo de 2004 (Rec.

1763/02 ).

Sobre la condena al abono de los gastos de constitución de garantía.

Según el FD 5.º de la sentencia dictada en segunda instancia tras el recurso de apelación de las sociedades mercantiles actoras, la entidad recurrente debe abonar los gastos ocasionados por la constitución de las garantías que aseguran el pago de la obligación económica nacida de la prestación del servicio portuario.

Discrepa del argumento del órgano judicial por el siguiente razonamiento:

En primer lugar, la citada STC 102/05 califica de tributo -tasa- la prestación de los servicios portuarios. Esta calificación jurídica de tributo no es irrelevante pues determina necesariamente la consideración de ingreso de derecho público de la obligación económica. Así cita la STC 182/97 , según la cual los tributos desde la perspectiva constitucional son prestaciones patrimoniales coactivas que se satisfacen, directa o indirectamente, a los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos.

Dicho lo anterior, la constitución de la garantía ha de ser entendida como un instrumento necesario para la obtención de recursos económicos de naturaleza pública.

La naturaleza pública de dichos recursos económicos hace que el ente público que los gestiona no pueda disponer libremente de los mismos, pues es, simplemente, un mandatario de la sociedad para administrar los caudales públicos siendo razonable atendida su finalidad -sufragar el coste de necesidades públicas- la existencia de dichas garantías.

En segundo lugar, porque los actos administrativos dictados en el ejercicio de potestades tributarias gozan de la presunción de legalidad y ejecutividad que existe en todo acto administrativo -arts. 56 y 57 de la Ley 30/92 -. En este sentido, las liquidaciones que originan el presente proceso gozan de ambas presunciones y disfrutarán de las mismas en tanto no exista pronunciamiento judicial firme anulándolas.

En tercer lugar, porque la constitución de garantía es requisito exigido por la normativa tributaria como presupuesto para aplazar o fraccionar el pago de la deuda tributaria (arts. 65.3 y 82 de la LGT 58/2003 y arts. 44 y ss. del RD 939/05, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación ).

En cuarto lugar, la constitución de la garantía y su posible exoneración está sujeta a un procedimiento reglado que escapa a la arbitrariedad del ente público que carece de la potestad de disponer en el sentido de no exigirlas.

En definitiva considerada la prestación del servicio portuario como una tasa y atendida su naturaleza sujeta a un régimen de derecho público así como el hecho de que la garantía constituya un elemento instrumental del que se vale el ente público -en este supuesto, la Autoridad portuaria- para obtener una finalidad última cual es asegurar el ingreso de un recurso público indisponible para el ente público concluye que su exigencia escapa al voluntarismo del ente público y se impone ex lege no debiendo ser condenada la entidad recurrente por exigir lo que la norma tributaria impone.

Termina solicitando de la Sala que «admita el presente recurso de casación; dé traslado a la parte recurrida si se personara; y previos los trámites legales, dicte en su día sentencia declarando haber lugar a la casación y, por consiguiente, case la sentencia recurrida, con imposición de las costas».

Por ATS de 20 de mayo de 2008 se admite el recurso de casación.

En el escrito de oposición al recurso de casación formulado por la representación procesal de Distribuidora Industrial, S. A., y Disa Corporación Petrolífera, S. A., se formulan las siguientes alegaciones:

Funda el recurrente su recurso de casación en la supuesta infracción de los arts. 34 y 36 de la OM de

30 de julio de 1998 elevada a rango de Ley por la DA 6 .ª de la Ley 14/2000 -por error señala en el recurso la DA 2 .ª- que nada tiene que ver con el asunto, así como los arts. 66 y 70 de la Ley 27/1992 y art. 6 de la Ley 8/1989 .

El recurso de casación no debe estimarse.

El recurrente fundamenta su recurso en la supuesta infracción del art. 70 de la Ley 27/1992 que ha sido declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional en varias sentencias, entre otras, la 102/2005, de 20 de abril . No señala el recurrente si la infracción de dicho artículo se produce con respecto a la redacción declarada inconstitucional o, por el contrario, a la nueva redacción, si bien se debe tratar de la declarada inconstitucional, pues la actual nada tiene que ver con el caso que nos ocupa.

En cuanto al punto que se titula por el recurrente: «Sobre el orden jurisdiccional competente».

El recurrente sostiene que a partir de la STC 102/2005 -por error cita la número 102/95-, de 20 de abril de 2005 , ha quedado definitivamente clara la naturaleza jurídica de las tarifas portuarias que han pasado de la consideración de «precios privados» a la de «tasas» y, aunque la Autoridad Portuaria considera que la jurisdicción competente es la civil, concluye que las sentencias dictadas deben ser casadas por esa modificación o aclaración de naturaleza jurídica.

Sin embargo, olvida el recurrente dos cuestiones fundamentales: (i) la sentencia recurrida se dictó el

30 de junio de 2005 , por lo que es posterior a la del Tribunal Constitucional y, en consecuencia, conocida por dicha Audiencia y a pesar de la misma se desestimó el recurso de apelación cuando la tesis del recurso de apelación era la misma que ahora pretende que prospere: las tarifas son tasas y no precios privados. (ii) Las consecuencias de la declaración de inconstitucionalidad de los apartados 1 y 2 del art. 70 de la Ley de Puertos son, en todo caso, los mismos que los de la sentencia recurrida, pues siendo nulos por inconstitucionales tales preceptos, el importe de las tarifas que se pretendan cobrar en base a tales disposiciones infringen el principio de reserva de Ley consagrado en el art. 31.3 CE y, por ello, las liquidaciones giradas en base a ellos deberían ser declaradas nulas por falta de amparo legal como se señalan en diversas sentencias dictadas por la Audiencia Nacional y este Alto Tribunal algunas de ellas acompañadas a la demanda.

En el momento de la interposición del pleito, los mencionados apartados del art. 70 LP estaban vigentes y la remisión a la jurisdicción civil era indudable por lo que la posterior declaración de inconstitucionalidad por economía procesal no puede derivar en una declaración de incompetencia jurisdiccional y ello no solo por lo señalado en los párrafos anteriores sobre que el resultado sería el mismo, sino porque las tarifas portuarias que se pretenden cobrar sean precios privados o tasas es indiferente para el resultado del pleito, pues las causas por las que fue estimada la demanda son igualmente aplicables en el caso de que tales tarifas sean tasas.

Como alega el recurrente existe una opinión jurisprudencial constante que impide la revisión de la prueba practicada en instancia que por ser cuestión fáctica escapa del objeto del recurso casacional. No obstante, el recurrente pretende revisar la prueba practicada en instancia confirmada por la Audiencia, pues entiende que su valoración carece de una mínima razonabilidad o fundamentación. Nada más lejos de la realidad.

Es absolutamente razonable concluir que si el concesionario de un puerto asume su construcción y además su mantenimiento y todo ello unido a que la autoridad portuaria no ha destinado suma alguna al mantenimiento del mismo siendo el gasto acometido de 0 #, el resultado es que no se ha prestado ningún servicio en el puerto.

El recurrente sostiene que la obligación económica del pago de las tarifas T-3 nace ex lege porque la conducta del sujeto pasivo constituye el hecho imponible y, por tanto, la tasa es exigible de tal forma que no se sabe exactamente si pretende aplicar la doctrina del Tribunal Constitucional o reprochar a la sentencia una falta de razonabilidad en la interpretación de la prueba.

En cualquier caso, es absolutamente razonable la conclusión de la inexistencia de servicios por parte de la Autoridad Portuaria que no invirtió ni se gastó nada en el mantenimiento del Puerto de Salinetas y de ahí la imposibilidad de que se devengue cantidad alguna por servicios no prestados. El que la tarifa T3 sea tasa desde la citada STC no es óbice para que tengan que existir, al menos, determinados servicios para su exacción.

Según el art. 6 de la Ley 8/1989 , las tasas son los tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de derecho público que se refieran, afecten o beneficien de modo particular al obligado tributario cuando los servicios o actividades no sean de solicitud o recepción voluntaria para los obligados tributarios o no se presten o realicen por el sector privado.

Y el art. 7 de la misma Ley en relación al principio de equivalencia establece que las tasas tenderán a cubrir el coste del servicio o de la actividad que constituya su hecho imponible.

En todo caso, para el devengo de la tasa deberá existir un servicio o actividad de la Administración pública del que tenga que ser cubierto su coste. No puede haber tasa si no existe coste que cubrir, como sostiene el recurrente, pues sin coste para la Administración no hay tasa que lo cubra, en términos del transcrito art. 7 .

Además, no se puede sostener que lo que se cobra por la tarifa T3 es por la ocupación del dominio público pues la definición legal de dicha tarifa según la DA 34.ª de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre de Medidas Fiscales , administrativas y del orden social, es la de «acceso, embarque, desembarque y uso de las instalaciones portuarias en general, de sus muelles y pantalanes», cuando se preste un servicio por la Autoridad Portuaria para la realización de dicha actividad y de ahí la denominación de servicio.

El Tribunal a quo en base a la prueba -falta de coste y de inversión por la Autoridad portuaria- llega a la conclusión de la inexistencia de costes a cubrir y, por tanto, falta de servicios y de ahí la imposibilidad de devengo de tarifa sea ésta precio privado o tasa.

La concesión fue otorgada para el uso de las instalaciones portuarias que se tenían que construir, incluyéndose, el acceso, embarque y desembarque de los buques que en él atracaran; de tal forma que si se aceptara la posibilidad o legalidad del cobro de dicha tarifa se cobraría por el mismo concepto dos veces, una el canon y otra la tarifa portuaria y, eso, queda proscrito por la más fundamental de las lógicas aun cuando la recurrente no lo quiera entender en su recurso de casación en base a nuevos argumentos no utilizados en el juicio, pues se utilizaron justamente los contrarios.

El cobro del canon estipulado en el título concesional habilita a las entidades recurridas el uso y disfrute del dominio público de un puerto y, por tanto, no puede dar lugar a que dicho uso, además del canon, devengue una tarifa por el mismo concepto, y de ahí, que ambas partes en el título concesional que es el contrato entre las partes estipularan como obligación de pago exclusivamente el pago de un canon. Y de ahí también que el legislador cuando aprueba la vigente Ley de Puertos entiende que el régimen del uso portuario de instalaciones que se encuentren bajo el amparo de una concesión administrativa tendrán un régimen diferente a las que no. Exige como norma general por el uso de instalaciones portuarias que no se encuentren cedidas en concesión el pago de las tarifas por servicios portuarios y un régimen específico para las que estén bajo la cobertura de la concesión en las que se remite a lo que el título haya dispuesto. Lo que significa que si en el título concesional no se pactó ninguna obligación de pago de tarifas evidentemente no cabe su reclamación o devengo como es el caso que nos ocupa.

En cuanto a la ausencia de servicios prestados por la autoridad portuaria que les habilite para el cobro de la tarifa T3, la recurrente se olvida de la historia legislativa que le precede, la regulación específica de las tarifas por servicios prestados está contenida en la sección 4.ª del capítulo I de la mencionada Ley, sobre el concepto de la prestación de los servicios portuarios; y en la sección 3.ª del capítulo II, en cuanto a las tarifas por servicios prestados.

A continuación transcribe el art. 66 «Concepto de servicios portuarios» dentro de la sección 4 .ª «La prestación de los servicios portuarios». De este precepto merece especial atención su párrafo 4 .º «Las actividades y servicios prestados por las Autoridades Portuarias se regirán por las normas del Derecho privado».

Hay una remisión expresa a las normas de derecho privado por lo que existe una consideración del legislador de que los servicios que se pretendan cobrar mediante la emisión de facturas por tarifas deben ser servicios que realmente se presten. Y lo mismo, si dichos servicios se consideraran tasas, pues no cabe duda de que para cobrar una tasa es necesaria la realización de un servicio que genere un coste para la Administración, pues sin coste no puede existir obligación de pago.

A continuación la OM de 30 de julio de 1988, en su art. 34 define el concepto de la tarifa T3 , en los siguientes términos: «Esta tarifa se exigirá por el acceso, embarque, desembarque y uso de las instalaciones portuarias en general, de sus muelles y pantalanes, accesos terrestres, vías de circulación y zonas de manipulación (excluidos los espacios de almacenamiento o depósito) por las mercancías».

Aunque esta OM ha sido declarado nula por los tribunales, esta definición es válida, pues la nulidad deriva de la infracción del principio de reserva de Ley para la fijación de tasas o impuestos y, por tanto, podríamos entenderla vigente en cuanto a la descripción de la tarifa. Pues bien, de dicha descripción se desprende que lo que grava la tarifa T3 es en sí el uso por embarque, acceso y desembarque de los buques a los puertos del Estado y este concepto es el mismo que la concesión del muelle de Salinetas que ostentan las entidades recurridas por el que se paga un canon, de ahí que las estipulaciones de la concesión no se refieran al pago de una tarifa por el uso del puerto que construyó el concesionario.

Las concesiones se otorgan por el Estado o la Administración a los administrados para que éstos hagan uso de las mismas por un tiempo determinado contra el pago de una cantidad. Lo que no puede hacer la Administración es exigir el pago por el uso de la concesión y luego exigir el pago de un precio privado por ese mismo uso que es lo que se pretende en este caso y, menos aún, pretender que se pague por servicios no prestados en base a que dichos servicios son administrativos y no civiles y no sólo porque eso es justamente lo contrario de lo que ha mantenido hasta ahora sino porque sean civiles o administrativos tendrán que tener alguna representación en la realidad y no ser simples entelequias.

Además, la DA 34.ª de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas hace una definición exacta a la transcrita de la tarifa T3 por lo que no existe duda en cuanto a su contenido.

En dicha DA se repite que para el cobro de las tarifas debe existir la prestación de un servicio, entre otros, en el punto 2 dice expresamente: «serán nuevamente exigidas a los usuarios que hayan recibido los correspondientes servicios»; o lo que es lo mismo sin servicio no puede haber tarifa que es lo que pretende el recurrente en este caso.

Este asunto como sabe el recurrente ya ha sido resuelto definitivamente por el TS por lo menos en dos ocasiones considerando que las autoridades portuarias no pueden cobrar una tarifa por supuestos servicios prestados cuando dichos servicios realmente no se han realizado y en la sentencia que transcribe a continuación los servicios que se pretendían cobrar tenían la consideración de tasas en el momento de devengarse.

Cita la STS, Sala 3.ª, de 17 de septiembre de 1990 que por su importancia transcribe en su integridad.

El Tribunal Supremo consideró que un puerto financiado con dinero privado como el que nos ocupa, no anejo o junto sino claramente diferenciado de los puertos del Estado como lo es el de Salinetas, en el que los servicios que se ofertan son financiados por entidades privadas sin ningún coste para la Autoridad Portuaria como aquí sucede, no pueden devengar tarifa portuaria sea tasa o precio privado pues las tarifas obedecen a un servicio que si no se presta no puede devengarse. No pueden entenderse las tarifas como simple acto administrativo que se devenga ex lege , pues por muy administrativo que sea debe verificarse efectivamente el servicio que se pretende prestar y cuando éste no existe, no existe tampoco tarifa.

De igual tenor es la sentencia del mismo Tribunal de 14 de octubre de 1994 que reproduce

íntegramente.

Para aclarar aún más la cuestión transcribe el art. 19 de la Ley 8/1989 , sobre los elementos cuantitativos de las tasas.

Las tarifas objeto de este pleito están sujetas al punto 1 del artículo transcrito según el cual la cuantía de la tasa se fijará en referencia al valor de mercado del dominio público ocupado y la razón de la tarifa T-3 no es (véase las propias facturas), el valor del dominio público de los terrenos ocupados sino el tránsito de mercancías por dicho puerto y de ahí que no quepa hablar de devengo de la tarifa portuaria por uso del puerto de Salinetas. En consecuencia, el punto segundo del mismo art. 19 dispone que el importe de las tasas no podrá exceder, en su conjunto, del coste real o previsible del servicio o actividad que se trate. Pues bien, se ha demostrado que el coste para la Autoridad Portuaria de los supuestos servicios prestados en el puerto de Salinetas ha sido 0 # por lo que la tarifa, aun cuando sea tasa, no puede exceder de esos mismos 0 # y de ahí que no proceda su devengo.

Como alega el recurrente, el cobro de la tasa por la consideración de tributo se devenga cuando se realice el hecho imponible pero, además, a diferencia de los impuestos directos o indirectos debe realizarse una determinada actividad o servicio por la Administración que pretende cobrarlos, pues si no existe dicha actividad o servicio no se devenga la tasa.

Simplemente quedaría la posibilidad de cobrar dicha tasa si consideráramos que no procede de un servicio o actividad sino que es consecuencia de la ocupación del dominio público pero, en este caso, la propia autoridad portuaria refleja en su factura o tarifa una determinada actividad que no le produce coste alguno, no determina como hecho imponible la ocupación del dominio público, de ahí que en aplicación de los puntos 2 y 3 del citado art. 19 de la Ley 8/1989 , no cabe devengo de tasa, pues no existe coste a imputar al administrado por los servicios no prestados.

En su recurso de casación, el recurrente reprocha el razonamiento de la Audiencia Provincial sobre la necesidad de que existiera una condición específica en la concesión para habilitar el cobro de las tarifas portuarias. Afirma que dicho fundamento es erróneo, pues al entender que las tarifas son tasas su devengo no necesita de la existencia de un pacto o condición expresa. Pero se olvida el recurrente de que las tasas al tener obligatoriamente que regularse por Ley permiten que con el mismo rango legislativo éstas sean ordenadas de la forma que el legislador considere oportuno.

La tesis del recurrente de que toda tasa sea lo que sea lo que se disponga en cualquier Ley se devenga por el simple hecho de que se dé su hecho imponible es absurda. Si admitiéramos dicho razonamiento, nos encontraríamos con que el Parlamento no podría dictar una Ley en la que determinados tributos o tasas no fueran devengados a determinados sujetos pasivos consecuencia de su situación personal o laboral, lo cual, no deja de ser imaginativo y contrario a cualquier practica tributaria.

En efecto, existen innumerables Leyes que de una u otra forma determinan qué tributo o tasa debe ser pagada por el sujeto pasivo y cuáles de ellos no deben abonarlas. Pues bien, el legislador cuando promulgó la Ley de Puertos y de la Marina Mercante vigente en el momento del devengo de las tarifas discutidas, decidió legítimamente que las tarifas portuarias de los puertos en régimen de concesión administrativa se abonarían en el caso de que existiera dicha condición en el clausulado de la concesión. De tal forma que en las dos concesiones de las entidades recurridas, una de ellas que no es objeto de este pleito, señaló que se abonarían las tarifas portuarias con una bonificación del 70% y en la otra decidió que no se cobrarían tarifas de ningún tipo por lo que la interpretación del punto 3 del art. 70 de la citada Ley es el correcto y no el señalado por el recurrente en su recurso.

Según el art. 70.3 de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante en la redacción dada por la Ley 62/1997, de 26 de diciembre , de modificación de la Ley de Puertos y de la Marina Mercante «el tráfico portuario que utilice instalaciones en régimen de concesión administrativa construidas o no por particulares, estará sujeto al pago a la Autoridad Portuaria correspondiente de las tarifas que se establezcan en las cláusulas concesionales, con las bonificaciones y exenciones que vengan determinadas en las mismas». Este apartado es claro y determinante: el tráfico portuario que se verifique en concesiones administrativas construidas o no por particulares, en nuestro caso lo construyó el anterior concesionario y fue pagado por las entidades recurridas, se regirá en cuanto al pago de las tarifas portuarias por lo que disponga el título concesional y al no disponer dicho título la obligación de pago de tarifas portuarias no se puede proceder a su cobro.

Se otorga una concesión administrativa a un particular para que éste con su patrimonio construya un dique muelle en suelo público con la finalidad de que dicho muelle sea explotado por el concesionario para la actividad de carga y descarga de alcoholes en el momento que el concesionario era CINSA y para productos petrolíferos ahora que el concesionario es DISA.

DISA es titular de una concesión administrativa cuya finalidad es la explotación de un dique muelle en Salinetas con el objeto de que pueda cargar y descargar los productos a las instalaciones de almacenamiento que tiene igualmente en Salinetas y por dicha concesión paga un canon semestral y no existe en el título concesional disposición alguna que exija el pago de las tarifas por servicios portuarios.

Por ultimo, la recurrente, sin citar ninguna disposición infringida recurre la resolución de la Audiencia Provincial en cuanto a que ésta lo condena al pago del coste de los avales constituidos para la suspensión de la ejecución de la deuda.

El recurrente sostiene que no se le puede condenar al pago del coste de los avales constituidos porque la exigencia de la constitución de esos avales es legal y no una voluntad del ente público, y, por lo tanto, entiende que no es de sentido común el condenarla al pago de unos costes generados por una exigencia legal.

Todos los argumentos de la recurrente carecen de fundamento legal pero éste en particular roza la temeridad. La razón por la que se condena al pago del coste de los avales no es el que los haya solicitado la Autoridad Portuaria para suspender la deuda sino la declaración de nulidad de un acto privado o administrativo que ha obligado a las entidades recurridas a incurrir en determinados costes que no tiene por qué asumir.

Es evidente que la Ley exige para suspender una deuda que se garantice mediante aval bancario, pero lo que no exige la Ley es que se giren facturas o se dicten actos administrativos sin amparo legal por lo que la Administración que contrariamente a lo que dispone la Ley exige que un administrado pague una deuda o avale la misma para su no ejecución debe responder de dichos gastos si como ha sucedido procede la declaración de nulidad de las facturas o actos administrativos dictados. Esto es confirmado en la Ley 1/1998, de Garantías del contribuyente, en su art. 12 que se transcribe en cuanto al reembolso de los costes de las garantías.

Si como, sostiene el recurrente, las tarifas ilegalmente devengadas por la Autoridad Portuaria tienen el carácter de tasa el punto 1 del art. 12 no ofrece duda, la Administración queda obligada a devolver el importe de los costes de forma automática una vez declarada dicha nulidad por sentencia firme.

Termina solicitando de la Sala que, «habiendo por presentado este escrito con su copia, se digne admitirlo, tenga por hechas las alegaciones que en el mismo se contienen, y por opuestos al recurso de casación interpuesto de contrario, para que, en definitiva, después de los demás tramites legales, dicte sentencia por la que desestimando el recurso de casación interpuesto de contrario, confirme la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrente por su manifiesta mala fe y temeridad».

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 11 de febrero de 2010, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta sentencia se han utilizado las siguientes siglas:

CE, Constitución Española.

DA, disposición adicional.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LPMM, Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante.

OM, Orden Ministerial.

RC, recurso de casación.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

TC, Tribunal Constitucional.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. El Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por dos sociedades contra la Autoridad Portuaria de Las Palmas y declaró ( a ) la nulidad de las liquidaciones que le fueron practicadas a la parte actora por la Autoridad Portuaria de Las Palmas en el año 2001 respecto a la tarifa T-3, por importe de 475 734,07 euros (79 155 489 pesetas), relacionadas en las facturas, aportadas con el escrito de demanda como documentos número 9 a 32; ( b ) que las demandantes no adeudan suma alguna a la demandada por el concepto de tarifa T-3 respecto al embarque y desembarque de mercancías en la bahía de Salinetas en el año 2001; ( c ) que la Autoridad Portuaria de Las Palmas no puede girar factura alguna a la parte actora por el concepto de tarifa T-3 por el movimiento de buques en el muelle de Salinetas.

2. La Audiencia Provincial confirmó la sentencia, añadiendo la condena a la Autoridad Portuaria de Las Palmas al pago de los gastos de los avales presentados en garantía el pago de las tarifas objeto del proceso.

3. La Audiencia Provincial se fundó, en síntesis, en que: ( a ) La naturaleza de precio privado de la tarifa establecida ya inicialmente por el artículo 70.1.º LPMM resulta confirmada por la remisión de la Ley 14/2000 en todo lo relativo a estas tarifas portuarias a la jurisdicción civil como jurisdicción competente y no a la contencioso-administrativa; ( b ) es competente la jurisdicción civil, pues la llamada liquidación de tarifas comprende facturas elaboradas unilateralmente por la Autoridad Portuaria de Las Palmas para el cobro de precios privados por la prestación de servicios portuarios relativos a las mercancías desembarcadas por los buques relacionados en las facturas en el muelle de Salinetas, y no liquidaciones administrativas de tasas, siendo plenamente competente para examinar su validez la jurisdicción civil como expresamente establece la DA 6.ª de la Ley 14/2000 ; ( c ) la Ley 14/2000 otorga rango de ley al establecimiento de la tarifa, salvando así la causa de nulidad de las liquidaciones reiteradamente apreciada por los tribunales de lo contencioso-administrativo; ( d ) debe apreciarse, sin embargo, la nulidad invocada, pues procede de una causa distinta: la inexistencia de amparo para el cobro de esta tarifa en el título de la concesión administrativa (artículo 70.4 LPMM ) y la inexistencia de la prestación de servicio alguno que deba retribuirse mediante la tarifa (DA 7.ª 14/2000, de 29 de diciembre, que define la tarifa por el uso por las mercaderías de las instalaciones portuarias); ( e ) deben incluirse en la condena los gastos por la presentación de los avales, pues ha tenido como finalidad primordial suspender la ejecutividad de estas liquidaciones consideradas administrativas por la Autoridad Portuaria.

4. Contra esta sentencia interpone recurso de casación la representación procesal de la Autoridad Portuaria de Las Palmas, el cual ha sido admitido al amparo del artículo 477.2.2.º LEC , por razón de la cuantía.

Enunciación del motivo del recurso.

El motivo primero y único se funda en la infracción de los arts. 34 y 36 de la OM de 30 de julio de

1998 , que regula la tarifa portuaria T-3 referida a mercancías, elevada a rango de Ley en virtud de la DA 2

.ª de la Ley 14/2000, y en la infracción de los artículos 66 y 70 LPMM y del artículo 6 de la Ley 8/1989 .

Argumenta en primer término la parte recurrente que la jurisdicción competente es la civil a pesar de que la STC 102/2005 , que declara la inconstitucionalidad de la redacción originaria de los artículos 70.1 y 2 de la Ley 27/1992 de Puertos , declara la naturaleza de tasas de las tarifas controvertidas. Se apoya en que las liquidaciones son anteriores a esta sentencia y que la DA 6.ª de la Ley 14/2000 , que incorpora a la Ley 27/1992 la DA 22 .ª, establece la competencia del orden jurisdiccional civil. Añade que, aun cuando se han aportado distintas sentencias del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, éstas se limitan a pronunciarse sobre la legalidad de normas reglamentarias o de los actos administrativos resolviendo declararlas nulas o no aplicarlas.

El motivo se funda, en síntesis, en que, establecida la naturaleza de tasa que niega la sentencia recurrida, se devenga cuando se realiza el hecho imponible consistente en el uso de las instalaciones portuarias, independientemente de que el servicio no fuese prestado por la Autoridad Portuaria y no se haya efectuado gasto alguno en las instalaciones y de que no se haya previsto la tasa en el título de la concesión administrativa. Añade, en relación con los gastos de los avales, que la presentación de éstos es un instrumento necesario para la obtención de recursos económicos de naturaleza pública y los actos administrativos de liquidación gozan de la presunción de legalidad.

El motivo debe ser desestimado.

Nulidad de las tarifas T-3 giradas al amparo de la Ley 14/2000 .

A) Esta Sala no considera procedente apreciar de oficio la falta de competencia del orden jurisdiccional civil, rechazada expresamente por ambas partes. Esta decisión se apoya -tal como alega la parte recurrida- en el principio de economía procesal, ligado al respeto al derecho la tutela judicial efectiva. Su aplicación se justifica en este caso por el hecho de que la competencia del orden jurisdiccional civil en el momento de la interposición de la demanda no podía rechazarse de manera absoluta, -tal como alega la parte recurrente y recoge la sentencia recurrida-, al menos en cuanto se refiere a la ejecución de las tarifas T-3 controvertidas. En efecto, la DA 22.ª LPMM, introducida por la Ley 14/2000 , disponía que el certificado emitido sobre deudas originadas por la aplicación de las tarifas tendrá la consideración de título ejecutivo a los efectos de la acción ejecutiva conforme a lo dispuesto en la LEC. Asimismo, debe tomarse en consideración la DA 34.ª de la Ley 55/1999 , mientras estuvo vigente la redacción introducida por la Ley 14/2000 , más tarde declarada inconstitucional, en la cual se establecía que para el cobro de los derechos derivados de las tarifas «no podrá utilizarse potestad administrativa de clase alguna y, singularmente, la vía de apremio».

B) La parte recurrente sienta como base para la impugnación de la sentencia recurrida que las tarifas controvertidas no pueden ser calificadas como precios privados, sino que deben ser consideradas como prestaciones patrimoniales de Derecho público (y, en consecuencia, como tasas en el supuesto que examinamos) por haberlo así declarado el TC.

La STC 102/2005, de 20 de abril , en efecto, declaró inconstitucional el artículo 70.2 LPMM , en su versión original, en la medida en que atribuía a un ministro la determinación de unas prestaciones patrimoniales de carácter público sujetas al principio de reserva de ley, y extendió esta declaración de inconstitucionalidad al artículo 70.1 LPMM, en tanto calificaba como «precios privados» las que constituyen «prestaciones patrimoniales de carácter público» a las que hace referencia el art. 31.3 CE .

De esto se sigue, en opinión de la parte recurrente, que: ( a ) la argumentación de la sentencia recurrida no puede ser aceptada, pues consiste en que la no-prestación efectiva del servicio impide el devengo de la tarifa fundándose en su calificación como precio privado rechazada por el TC; ( b ) en el caso examinado se han devengado las tarifas, pues las tasas, como prestaciones patrimoniales de Derecho público, naturaleza que corresponde a las tarifas controvertidas según el TC, se devengan por la mera realización del hecho imponible, que consiste, cualesquiera que sean sus circunstancias, en la utilización de las instalaciones portuarias; ( c ) el criterio del TC y de reiteradas resoluciones de Tribunales contencioso-administrativos, según la cual las tarifas controvertidas carecen de cobertura legal en sus elementos esenciales y son nulas por infracción del principio de reserva de ley no es aplicable por haberse convalidado los elementos esenciales de la tarifa T-3 por la Ley 14/2000, al incluirlos en la DA 34 .ª de la Ley 55/1999 .

C) Está argumentación no puede ser aceptada, pues la Sala Tercera del Tribunal Supremo, competente en materia contencioso- administrativa, ha declarado, con posterioridad a la interposición del recurso de casación que examinamos, que la DA 34.ª de la Ley 55/1999, en la redacción introducida por la

DA 7 .ª de la Ley 14/2000 , dado su contenido literal y la calificación de las tarifas en que se funda, no produce los efectos de convalidación que pretende la parte recurrente, al menos, como es el caso, cuando se trata de tarifas devengadas después de la entrada en vigor de la Ley 14/2000, y que, por consiguiente, deben ser consideradas nulas las liquidaciones giradas como tarifas T-3 a su amparo (SSTS, Sala Tercera, de 9 de febrero de 2007, RC n.º 11361/2004, y 13 de octubre de 2009, RC n.º 7864/03 ). Asimismo, las SSTC 116/2009, de 18 de mayo, y 161/2009, de 28 de julio, han declarado nula la DA 34 .ª de la Ley 55/1999, en sus dos apartados redactados por la Ley 14/2000 , por infringir el principio de irretroactividad de la ley tributaria.

Estas premisas comportan la procedencia de devolver el importe de las tarifas indebidamente satisfechas y de los gastos derivados de los avales constituidos, dada la nulidad de los actos que motivaron su constitución.

En consecuencia, debe considerarse acertada la decisión de la sentencia recurrida de considerar nulas las facturas o liquidaciones giradas. Este hecho, en aras del principio de equivalencia de resultados o efecto útil del recurso de casación, aplicado en reiteradas resoluciones de esta Sala, debe conducir a la desestimación del recurso de casación, aun cuando la argumentación de la sentencia recurrida para formular sus conclusiones no sea la ajustada a la interpretación jurídica que, en definitiva, se ha impuesto.

Desestimación del recurso.

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el art. 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el art. 394 LEC, en relación con el 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.