STS, 3 de Marzo de 2010

PonenteAGUSTIN PUENTE PRIETO
ECLIES:TS:2010:1087
Número de Recurso5492/2006
ProcedimientoCASACION
Fecha de Resolución 3 de Marzo de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil diez.

Visto por la Sala Tercera (Sección Sexta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación que con el número 5492/06 ante la misma pende de resolución interpuesto por la Administración General del Estado contra Sentencia de 5 de mayo de 2.006 dictada en el recurso núm. 241/02 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Comparecen como recurridos la Procuradora Dª Olga Rodríguez Herranz en nombre y representación de la Mercantil "Finca Cerro de la Granja, S.L." y el Procurador D. José Lledó Moreno en nombre y representación UTE integrada por Dragados, Obras y Proyectos, S.A. y Tecsa, Empresa Constructora, S.A.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sentencia recurrida contiene el fallo del siguiente tenor:

recurso formulado por la representación procesal de Finca del Cerro de la Granja S.L. contra la presunta desestimación de los escritos presentados al Ministerio de Fomento el 15 de enero de 2001 y 4 de septiembre de 2001 y el 4 de abril de 2001 y 13 de junio de 2001 al Gestor de Infraestructuras Ferroviarias, y anulamos dicha desestimación por no ser conforme a derecho, declarando el derecho de la parte actora a que se ejecuten por la administración en la citada finca las obras descritas en el fundamento sexto de la presente resolución y a que en caso de ser necesario para la realización de tales obras, se expropien las superficies pertinentes para su ejecución, condenado a la administración a estar y pasar por tal declaración. Se desestiman el resto de las pretensiones, sin que proceda efectuar una expresa imposición de las costas procesales causadas.>>

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia, por el Sr. Abogado del Estado se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de 14 de septiembre de 2006 la Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por el Sr. Abogado del Estado se presentó

escrito de interposición de recurso de casación, expresando los motivos en que se fundan y suplicando a la Sala "case y anule la sentencia recurrida procediéndose a dictar nueva sentencia que: 1.- Si se estima el motivo primero, declare la inadmisión del recurso contencioso administrativo en la instancia. 2.- Subsidiario, si se estima el motivo segundo, declare la inadmisión que se convertirá en causa de desestimación, del recurso en la instancia. 3.- Subsidiario, si se estima el motivo tercero, declare improcedente la condena de la Administración a expropiar terrenos para ejecutar las obras de corrección de las deficiencias de canalizaciones y desagues. 4.- Subsidiario, si se estima el motivo cuarto, declare asimismo lo pedido en el punto 3 anterior. 5.- Subsidiario, si se estima el motivo quinto, anule el pronunciamiento de la sentencia de instancia que ordena a la Administración la expropiación de terrenos para ejecutar las obras descritas en el fundamento jurídico quinto de la sentencia."

CUARTO

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la representación procesal de la mercantil Finca Cerro de la Granja S.L. y a la representación procesal de UTE para que formalicen escrito de oposición, en el plazo de treinta días, lo que realizó la representación procesal de la mercantil Finca Cerro de la Granja S.L., oponiéndose al recurso de casación, suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que se acuerde la inadmisión del mismo y en su caso desestimación, por encontrarse perfectamente ajustada a derecho, con imposición de costas". No habiéndose presentado escrito de oposición el Procurador Sr. Lledó Moreno dentro del término concedido para ello, se tuvo por caducado dicho trámite.

QUINTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 2 de marzo de 2.010 , en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Agustin Puente Prieto, Magistrado de Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se interpone el presente recurso de casación contra sentencia de 5 de mayo de 2006, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que resuelve el recurso de instancia interpuesto por Finca Cerro de la Granja S.L. contra resoluciones negativas de las reclamaciones presentadas por la citada actora al Ministerio de Fomento de 15 de enero de 2001, 4 de septiembre de 2001, 4 de abril de 2001 y 13 de junio de 2001, dirigidas al Gestor de Infraestructuras Ferroviarias, como empresa ejecutora de las obras relativas al expediente de expropiación forzosa "Línea Alta Velocidad Madrid-Zaragoza-Barcelona-Frontera Francesa: Tramo I- Subtramo III" en la finca "Cerro de la Granja".

La sentencia recurrida, después de concretar los actos objeto de impugnación, entiende que la resolución del Ministerio de Fomento en relación con el escrito presentado el 15 de enero de 2001, de fecha 1 de marzo de 2001, en realidad no está resolviendo nada ya que se limita a comunicar al reclamante que, una vez efectuados los informes correspondientes, se le contestará.

Concreta a continuación la sentencia el ámbito del recurso contencioso administrativo, dirigido a denunciar la posible vía de hecho que parece alegar, de su finca, sin especificar de forma clara de donde proviene exactamente esa ilegal ocupación y esta Sala cree entender que lo que en realidad alega que es que se ha ocupado por parte de la administración una mayor superficie que la realmente expropiada como consecuencia de la instalación de dos enormes colectores de desagüe en una parte de la finca no expropiada, lo que constituye una servidumbre.>>

Por otro lado -precisa la sentencia-, que se solicita que se efectúe la correcta construcción de la red de saneamiento de las aguas pluviales, no sólo del terreno expropiado, sino también del terreno comprendido entre el punto kilométrico 300,700 y el 301,500 y en caso de que no fuese posible, de acuerdo con el proyecto expropiatorio, que se proceda a expropiar los terrenos necesarios para ello, ya que señala que como consecuencia de la incorrecta ejecución del proyecto de obras del AVE se han producido corrimientos de terreno en la parte de la finca no expropiada y, por otro lado, inundaciones y arrastre de lodos hacia la finca propiedad del actor.>>

Añade, además, la sentencia que el recurrente solicita ser indemnizado por los perjuicios sufridos hasta la fecha.

Rechaza la sentencia recurrida la denunciada falta de acreditación de la legitimación del recurrente y analiza, en su fundamento de derecho tercero, anticipando lo que considerará después más extensamente en el quinto, que >, por lo que deniega la alegada competencia de la Audiencia Nacional y la consiguiente incompetencia del Tribunal de instancia, así como que haya transcurrido el plazo de prescripción de un año previsto en el artículo 122. 2. de la Ley de Expropiación Forzosa , al no resultar de aplicación el plazo de un año previsto para presentar la reclamación >.

Entrando en el examen concreto de las cuestiones antes delimitadas, entiende la sentencia que procede desestimar la alegada vía de hecho con el siguiente argumento:

examen de si se ha producido en el presente caso una vía de hecho. En este punto concreto deben ser acogidas las alegaciones del Abogado del Estado en el sentido de que es cierto que la entidad recurrente dirigió un escrito ala administración el día 15 de enero de 2001 en el que se requería a la administración para que cesase de inmediato en la ilegal ocupación de los bienes y derechos de su propiedad y en concreto, de la instalación de dos enormes colectores para la evacuación de aguas en terrenos no expropiados de la finca propiedad de la parte actora, lo cierto es que la administración no contestó a ello en el plazo de diez días, con lo que, según lo previsto en el art. 30 LJ , el recurso contencioso administrativo debió interponerse respecto de la vía de hecho en el plazo legalmente establecido de dos meses y al no hacerse así no cabe entrar a conocer respecto de esta causa de impugnación, con lo que la misma debe ser desestimada.>>

Analiza, igualmente, el Tribunal de instancia la cuestión acerca de que la obligación de indemnizar por los daños producidos como consecuencia de la ejecución de las obras del Proyecto, surge, tanto por responsabilidad patrimonial por el anormal funcionamiento del servicio público, como una consecuencia más de la obligación de indemnizar al particular expropiado por los daños y perjuicios que se derivan de la expropiación, que, según la sentencia, en el supuesto de ser determinados con antelación, integrarán el justiprecio, y en caso de que surjan con posterioridad a que éste sea fijado puede ser establecido más tarde, tal como entiende que reconoce la sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2002 que transcribe, así como la doctrina contenida en la sentencia de 19 de junio de 1997 , concluyendo en el examen de tal cuestión, que Así las cosas, es evidente que para determinar si realmente se han producido los daños y perjuicios alegados como consecuencia de la ejecución de la vía férrea y en concreto si es cierto que se han originado corrimientos de tierras y arrastre de barro y agua a la finca de la parte actora cada vez que se producían lluvias de cierta intensidad, es necesario acudir a un dictamen pericial. En el presente caso, no existe un dictamen pericial de Sala que pudiera aclarar tal extremo, negado por la administración y por el ente público "Gestor de Infraestructuras Ferroviarias" así como por la empresa ejecutora de las obras. Sin embargo, sí existe un dictamen pericial presentado con la demanda y que ha sido ratificado mediante la correspondiente declaración testifical, en la que el perito D. Luis Antonio ha contestado a las preguntas aclaratorias y ampliatorias que las partes han querido formularle.>>

Después de recoger el contenido de dicho dictamen pericial, que se apoya en un importante número de fotografías y de planos que a juicio del Tribunal demuestra la realidad de lo que en él se específica, y que está igualmente ratificado por las diferentes actas de presencia notariales en la que se certifica, a juicio del Tribunal, la realidad de las inundaciones producidas en la finca, recoge las afirmación del Ingeniero Agrónomo que participó en la elaboración de dicho dictamen, así como la ratificación del perito, también Ingeniero Agrónomo, al contestar a las preguntas del demandado y codemandado, que se documenta con abundantes fotografías y planos.

Afirma a continuación la sentencia que la recurrente no ha acreditado económicamente la cuantía de los daños, por lo que la Sala no puede pronunciarse, no sólo sobre la necesidad de realizar obras que diseñen o terminen de diseñar la red de saneamiento del terreno expropiado y de las zonas que recogen y desaguan las precipitaciones, sino en relación con la cuantía, que debió de determinarse en periodo probatorio, sin que puedan siquiera establecerse las mínimas bases para que, en ejecución de sentencia, se precise dicha cuantía.

Afirma, a continuación, que existe una relación directa entre la ejecución de las obras de trazado del

AVE y los daños producidos en la finca como consecuencia del deficiente diseño de canalizaciones y desagües, con lo que acoge la primera de las pretensiones de la parte actora en cuanto a que se proceda por parte de la administración a acometer el diseño o terminación de la red de saneamiento para evitar los daños producidos por las lluvias, y ello en base al artículo 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, añadiendo que en caso de que la ejecución de las obras resulten antieconómica o resulte necesaria la utilización de terrenos que no hayan sido expropiados, se procederá por la administración a su expropiación y a la tramitación del correspondiente expediente.

Y termina reafirmando que las pretensiones relativas a la vía de hecho alegada y a la solicitud de una indemnización por los daños y perjuicios sufridos debe ser desestimada; de ahí que sólo proceda una estimación parcial del recurso, fallando, en definitiva, lo siguiente:

la Granja S. L. contra la presunta desestimación de los escritos presentados al Ministerio de Fomento el 15 de enero de 2001 y 4 de septiembre de 2001 y el 4 de abril de 2001 y 13 de junio de 2001 al Gestor de Infraestructuras Ferroviarias, y anulamos dicha desestimación por no ser conforme a derecho, declarando el derecho de la parte actora a que se ejecuten por la administración en la citada finca las obras descritas en el fundamento sexto de la presente resolución y a que en caso de ser necesario para la realización de tales obras, se expropien las superficies pertinentes para su ejecución, condenado a la administración a estar y pasar por tal declaración. Se desestiman el resto de las pretensiones, sin que proceda efectuar una expresa imposición de las costas procesales causadas.>>

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de casación por el Sr. Abogado del Estado con fundamento en cuatro motivos casacionales.

Conviene precisar, antes de todo, que en el escrito de preparación formulado por el Abogado del

Estado se denuncia la preparación del motivo exclusivamente por el articulo 88.1.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción y, en el mismo, se concreta la infracción de los siguientes preceptos, recogidos de manera expresa del texto de dicho escrito de preparación:

  1. Artículos 30 y 46.3º por concurrir la extemporaneidad del recurso.

  2. Artículo 125 de la Ley de Expropiación Forzosa por no concurrir un supuesto de vía de hecho.

  3. Artículo 31 por cuanto los daños que se reclaman no son los que se derivan de dicha vía de hecho ni del diseño de la infraestructura del AVE, por lo que la lesión no puede ser imputable a la administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y, por tanto, no existe una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, reclamación que, en cualquier caso debe articularse por la vía de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 .

  4. Artículo 142.5º Ley 30/1992 por la prescripción de la acción, el derecho a reclamar prescribe al año de haberse producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo.

  5. Artículo 219 prohibe las sentencias con reserva de liquidación.

Conviene, igualmente, precisar que en el suplico del escrito de demanda se pedía expresamente que se dictara sentencia por la que se acuerde:

  1. ) El diseño o terminación del diseño de la solución constructiva referida a la Red de Saneamiento no sólo de la parte de terreno expropiado, sino del tramo comprendido al menos entre el Punto Kilométrico 300,700 al punto kilométrico 301,500, que comprende la recogida y desagüe de las precipitaciones que se concentran en una superficie de 101.612 m2, a través de otros terrenos y superficies ajenas a la Propiedad de Cerro de la Granja S.L. salvo que sea absolutamente imposible o incompatible con el proyecto del AVE, en cuyo supuesto deberá iniciarse urgentemente su legalización mediante la incoación urgente del oportuno expediente de expropiación que ampare las actuaciones y obras llevadas a efecto por la vía de hecho a instancias del GIF, al margen del procedimiento legalmente establecido al efecto y cuantas sean técnicamente necesarias.

  2. ) Ordene la cesación inmediata de la ocupación y disposición de hecho llevada a cabo sobre los bienes y derechos propiedad de Finca Cerro de la Granja S.L. que no fueron objeto de expropiación y el acometimiento urgente de las obras y trabajos necesarios para corregir los daños que hasta la fecha están padeciendo, hasta restablecer la finca y todas sus instalaciones al estado en que se encontraba antes de sufrir la primera inundación, incluido el acontecimiento de las tareas de bombeo y saneamiento de las cavas, y limpieza de los lodos, piedras y materiales depositados en toda las instalaciones y propiedad de la Finca Cerro de la Granja S.L.

  3. ) Condenar a indemnizar por todos los daños y perjuicios sufridos hasta la fecha mi representada en sus legítimos derechos, cuantificados pericialmente en el procedimiento, como consecuencia de la actuación ilícita y por la vía de hecho de las administraciones intervinientes, y ello sin perjuicio de que por vía reparadora acometa urgentemente cuantas medidas técnicas sean precisas para hacer cesar los gravísimos perjuicios.

TERCERO

En el primero de los motivos casacionales denuncia el Sr. Abogado del Estado infracción de los artículos 25.1 y 69.c) de la Ley de la Jurisdicción , en relación con los artículos 109.d) y 142 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Todo ello al amparo del apartado c) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , argumentando que el Tribunal de instancia ha transformado una acción de responsabilidad patrimonial prescindiendo del procedimiento administrativo.

El motivo ha de ser rechazado por cuanto que el mismo no está recogido entre los motivos anunciados en el escrito de preparación, en el que se refleja, a efectos de fundamentar el juicio de relevancia sobre la infracción, los preceptos denunciados como infringidos, que ni siquiera constan entre los aducidos en este motivo de casación que, insistimos, se formula al amparo del motivo del articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , y que no se corresponde con los del escrito de preparación en que exclusivamente se alega la infracción de preceptos legales, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional .

Como hemos dicho en sentencia de 29 de mayo de 2009 , es necesario que exista una mínima vinculación entre lo alegado en el escrito de preparación en aquél y el contenido del escrito interpositorio, imponiéndose, cuando se alega infracción de preceptos con fundamentos en el apartado d) del articulo 88 de la Ley Jurisdiccional , sin invocar el motivo casacional previsto en el apartado c), el rechazo por inadmisión del motivo no contemplado en dicho escrito de preparación, sin que, como recogemos en sentencia de 15 de noviembre de 2007 , el principio de tutela judicial efectiva autorice a este Tribunal a desconocer los requisitos legales que condicionan la preparación de un recurso jerárquico.

En el motivo segundo del escrito interpositorio denuncia el Abogado del Estado, y al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , la infracción de los artículos 25.2 y 125 de la Ley de Expropiación Forzosa , en relación con los artículos 25.1 y 69.d) de la Ley de la Jurisdicción, así como el 142 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En el desarrollo del motivo insiste la recurrente en que la sentencia ha transformado la acción ejercitada en un recurso contra la vía de hecho de la Administración, considerando, finalmente, según afirma, que no ha existido dicha vía de hecho, afirmando el Sr. Abogado del Estado en su escrito interpositorio que tal vía de hecho no existe, así como que daño deba repararse si la sentencia considera que es antijurídico, pero no hay vía de hecho y no puede encauzarse dicha reparación como si existiera lo que no existe, vía de hecho>>.

Dejando aparte la circunstancia de que en el escrito de preparación tan sólo adujo el Sr. Abogado del Estado, en relación con esa supuesta vía de hecho, la infracción del articulo 125 de la Ley de Expropiación Forzosa y no el resto de los preceptos que ahora invoca en el presente motivo para cuestionar dicha vía de hecho, es lo cierto que ha de partirse del presupuesto base de que la acción ejercitada, en cuanto a la vía de hecho, fue expresamente rechazada por el Tribunal de instancia que, contrariamente a lo que el recurrente precisa, acogió las alegaciones del Sr. Abogado del Estado, precisamente en base a que, al no contestarse al requerimiento en el plazo de diez días y según lo previsto en el artículo 30 de la Ley de la Jurisdicción , el recurso contencioso administrativo debió de interponerse respecto de la vía de hecho en el plazo legalmente establecido de dos meses y, al no hacerlo así, no cabe a entrar en esta causa de impugnación, con lo que la misma, a juicio del Tribunal de instancia debe ser desestimada, afirmación que ratifica más adelante al concluir en que, tal como se ha expresado más arriba, la vía de hecho y a la solicitud de indemnización por los daños y perjuicios sufridos deben ser desestimadas>>.

En definitiva, carece de auténtico contenido casacional el motivo argumentado por el Sr. Abogado del Estado y en el que pretende acreditar la inexistencia de una vía de hecho, expresamente desestimada por la sentencia recurrida, que estimó en este sentido las pretensiones y argumentaciones del Sr. Abogado del Estado.

En el tercero de los motivos casacionales, con carácter subsidiario, denuncia la Administración recurrente, al amparo del apartado 1.c) del articulo 88 de la Ley de la Jurisdicción , que la sentencia recurrida ha infringido los artículos 1.1, 33 y 67 de la Ley de la Jurisdicción , motivo casacional que al igual que el primero, ha de rechazarse al no haberse invocado dicho motivo, con fundamento en el apartado c) del articulo 88.1 de la citada Ley , en el escrito preparatorio, escrito que, por otro lado, no contiene tampoco argumentación ni cita acerca de los preceptos que ahora se consideran infringidos por parte de la recurrente, lo que supone, por lo tanto, rechazar la alegada > por carecer de competencia el Tribunal de instancia, en opinión del recurrente, para obligar a la Administración a la realización de unas determinadas obras que, en definitiva, entiende el recurrente que se convierten en titulo de expropiación.

Si la Administración consideraba que los argumentos de la sentencia recurrida, al declarar la competencia del Tribunal de instancia para acordar las obras, no resultaba eficazmente argumentada por el Tribunal sentenciador, debió de impugnar tal pronunciamiento con base en el apartado d) del articulo 88 de la Ley de la Jurisdicción , mas no denunciando una extraña incongruencia excesiva, como la denomina el recurrente, que, en modo alguno aparece mencionada en el escrito de preparación, ni siquiera con referencia a los preceptos que, por primera vez en esta casación, ahora se invocan en el escrito interpositorio, aduciendo, además, un motivo casacional no contenido en el preparatorio.

En el motivo casacional cuarto, denuncia el Sr. Abogado del Estado la infracción que entiende cometida de los articulo 1.1 y 5.1 de la Ley de la Jurisdicción , con fundamento y apoyo en el apartado a) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , motivo casacional que, al igual que el anterior, tampoco se contiene en el escrito de preparación que, por lo mismo, ha de ser rechazado, insistiendo nuevamente que tampoco en dicho escrito se denunciaba infracción de los preceptos a que ahora se refiere el Abogado del Estado en el motivo de casación cuarto , contenidos en el articulo 1.1 y 5.1 de la Ley Jurisdiccional .

Con el mismo carácter subsidiario de los anteriores, entiende la Administración recurrente, que se ha producido una infracción del articulo 23 de la Ley de Expropiación Forzosa , lo que se denuncia al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción .

El precepto invocado por el recurrente, el articulo 23 de la Ley de Expropiación Forzosa , no se contiene tampoco en el escrito de interposición, como resulta de la mera literalidad del mismo, por lo que, igualmente, el motivo debe ser declarado inadmisible.

CUARTO

En aplicación de lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción , procede la condena en costas de la recurrente, con el límite, en lo que se refiere a los honorarios del Letrado, de la cantidad de 3.000 #.

FALLAMOS

Se declara la inadmisión del recurso de casación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado contra Sentencia de 5 de mayo de 2.006 dictada en el recurso núm. 241/02 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid; con condena en costas de la recurrente, con la limitación establecida en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Agustin Puente Prieto, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.

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