STS, 3 de Marzo de 2010

Ponente:SEGUNDO MENENDEZ PEREZ
Número de Recurso:4/2008
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución: 3 de Marzo de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil diez.

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la mercantil GLAXOSMITHKLINE, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Roberto Primitivo Granizo Palomeque, sobre impugnación de la Disposición Transitoria primera del Real Decreto 1345/2007, de 11 de octubre , por el que se regula el procedimiento de autorización, registro y condiciones de dispensación de los medicamentos de uso humano fabricados industrialmente.

Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL

ESTADO, con la representación que le es propia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 7 de noviembre de 2007 fue publicado en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto 1345/2007, de 11 de octubre , por el que se regula el procedimiento de autorización, registro y condiciones de dispensación de los medicamentos de uso humano fabricados industrialmente.

SEGUNDO

La representación procesal de la mercantil GLAXOSMITHKLINE, S.A., ha interpuesto recurso contencioso- administrativo contra el referido Real Decreto, formalizando demanda mediante escrito en el que termina suplicando a la Sala que "...dicte sentencia por la que:

(i) Declare no ser conforme a Derecho la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto 1345/2007, de 11 de octubre , por el que se regula el procedimiento de autorización, registro y condiciones de dispensación de los medicamentos de uso humano fabricados industrialmente (BOE nº 267, de 7 de noviembre de 2007, pág. 45671), en particular su último inciso, y ello en cuanto que su redacción omite una frase que debería haberse incluido necesariamente.

(ii) No anule, sin embargo, la disposición impugnada, por no ser tal anulación la manera satisfactoria, atendidas las circunstancias del caso, de restablecer la legalidad.

(iii) Condene a la Administración demandada a hacer uso de la potestad reglamentaria en el sentido que sea adecuado para eliminar el motivo en virtud del cual se declara la disconformidad a Derecho de la disposición impugnada".

TERCERO

El Abogado del Estado, en la representación que ostenta, formuló contestación a la demanda interpuesta y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte sentencia por la que sea inadmitido o, en su defecto y subsidiariamente, sea desestimado el recurso interpuesto por GLAXOSMITHKLINE, S.A., contra la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto 1345/2007, de 11 de octubre , al ser la misma plenamente conforme a Derecho".

CUARTO

En Auto de fecha 2 de marzo de 2009 esta Sala acordó recibir el proceso a prueba y, practicada ésta con el resultado que consta en autos y evacuadas las conclusiones por las partes, en providencia de fecha 10 de diciembre de 2009 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 23 de febrero de 2010, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Pretende la parte actora que declaremos que no es conforme a Derecho la Disposición Transitoria primera del Real Decreto 1345/2007, de 11 de octubre , por el que se regula el procedimiento de autorización, registro y condiciones de dispensación de los medicamentos de uso humano fabricados industrialmente. Pero lo pretende, no porque considere que lo que allí se expresa es incorrecto, sino porque entiende que en la redacción de dicha Disposición se ha omitido "una frase que debería haberse incluido necesariamente".

SEGUNDO

Cierto es que el suplico de su escrito de demanda es más que anómalo, no por lo que acabamos de decir, sino porque pretendiendo que declaremos la disconformidad a Derecho de aquella Disposición (apartado 1), solicita sin embargo que no la anulemos (apartado 2 ) y que nos limitemos a condenar a la Administración a hacer uso de su potestad reglamentaria "en el sentido que sea adecuado para eliminar el motivo en virtud del cual se declara la disconformidad a Derecho de la Disposición impugnada" (apartado 3 ); es decir, en el sentido que sea adecuado para incorporar lo indebidamente omitido.

TERCERO

Esa anomalía podría ser causa de alguna controversia sobre el sentido del fallo de esta sentencia para el caso de que compartiéramos en el fondo la tesis de la actora, pero no es causa que determine la inadmisibilidad del recurso pretendida por la Abogacía del Estado con sustento en las previsiones de las letras a) y c) del art. 69 de la Ley de la Jurisdicción . Es así, porque el recurso sí tiene por objeto, como es claro, una disposición susceptible de impugnación [letra c) de dicho artículo]; y porque este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, aunque está sujeto a límites cuando lo hace, no por ello carece de jurisdicción [letra a)] para controlar la legalidad de las omisiones reglamentarias.

Así, por lo que hace a ese segundo extremo, la jurisprudencia referida a los límites del enjuiciamiento ante los supuestos de inactividad u omisión reglamentaria, que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 16 y 23 de enero y 14 de diciembre de 1998, 7 de diciembre de 2002, 28 de junio de 2004, 19 de febrero y 11, 12, 18 y 19 de noviembre de 2008 y 17 de febrero de 2009 , refleja las ideas de que únicamente es apreciable una ilegalidad omisiva controlable en sede jurisdiccional cuando el silencio del Reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal establecida por la Ley o la Directiva que el Reglamento trata de desarrollar y ejecutar o de transponer; de que en tales casos, el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley puede consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del reglamento contrario al ordenamiento jurídico; y de que, constatado el deber legal de dictar una regulación por la Administración y el incumplimiento de aquél, resulta ciertamente más difícil admitir la posibilidad de una sustitución judicial de la inactividad o de la omisión administrativa reglamentaria hasta el punto de que el Tribunal dé un determinado contenido al reglamento omitido o al precepto reglamentario que incurre en infracción omisiva, pues, como resulta del artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción , el poder de sustitución al alcance del Tribunal sólo alcanza hasta donde la ley regla la actividad administrativa, que en el ámbito de la potestad reglamentaria no suele alcanzar hasta la imposición del contenido con que ha de quedar redactada la norma reglamentaria, aunque exista la obligación legal de dictarla, no pudiendo llegar allí donde la ley reserva a la Administración un poder discrecional de decisión que responde a su específica posición político-constitucional.

Jurisprudencia, ésta, que no parece haber olvidado la parte actora, dado el modo con que redacta el tercero de los apartados del suplico de su escrito de demanda.

CUARTO

Como es lógico, la cuestión de fondo ha de ser abordada y resuelta sin olvidar los límites que restringen el enjuiciamiento de las hipotéticas omisiones reglamentarias, expresados en la jurisprudencia antes citada.

A partir de ahí, por sí sola o en sí misma carece de relevancia la alegación de que el inciso final de la Disposición Transitoria impugnada, incompleto en la tesis de la actora, se introdujo por vez primera y sin explicación en el texto último o definitivo del Proyecto de Real Decreto. Alegación que además ha quedado desvirtuada en el escrito de contestación a la demanda, con puntualizaciones que aquélla no deja de aceptar, tal y como resulta de lo que expone en el folio 4 de su escrito de conclusiones.

También carece de relevancia la alegación referida a la "inconsistencia" (así en el folio 18 del escrito de demanda) de la redacción de aquella Disposición con lo que a su vez dispone el art. 93.6 de la Ley 29/2006. Y más aún si la actora reconoce en el folio 16 de ese escrito de conclusiones que cuando habló de "incongruencia" eludió hablar de "contradicción" pues: "la norma reglamentaria impugnada no infringe o contraviene el artículo 93.6 , ni puede hacerlo, dado que éste y aquélla regulan cosas diferentes".

Y ya por lo que hace al núcleo central de su argumentación, de él no se deriva en modo alguno que la omisión denunciada determine la implícita creación de una situación jurídica contraria al ordenamiento jurídico o suponga el incumplimiento de una obligación impuesta por éste. Es así, en suma, porque la propia actora reconoce en el folio 14 del repetido escrito de conclusiones que la Circular 3/1997, de 6 de febrero, de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios, en la que sí se incluye la frase omitida, "no forma parte del Derecho positivo propiamente dicho". Por tanto, aquel último inciso de la Disposición Transitoria impugnada, dirigido, según entiende y da por bueno la parte, a aclarar el régimen de los períodos de exclusividad de datos de los medicamentos de referencia anterior a la citada Ley 29/2006, que ésta, en su Disposición Transitoria primera , impone como aplicable a las solicitudes de autorización anteriores al 1 de noviembre de 2005, no hace, pese a la omisión que se denuncia, un desarrollo reglamentario que infrinja ese mandato, pues lo que omite no formaba parte de ese régimen anterior.

QUINTO

No apreciamos que concurran las circunstancias de temeridad o mala fe a que se refiere el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , por lo que no procede imponer las costas causadas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

DESESTIMAMOS , previo rechazo de las causas de inadmisibilidad opuestas, el recurso contencioso-administrativo que la representación procesal de la mercantil "GLAXOSMITHKLINE, S.A." interpone contra la Disposición Transitoria primera del Real Decreto 1345/2007, de 11 de octubre , por el que se regula el procedimiento de autorización, registro y condiciones de dispensación de los medicamentos de uso humano fabricados industrialmente. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, todo lo cual yo el Secretario, certifico.