STS, 26 de Febrero de 2010

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se ha seguido el recurso contencioso administrativo número 901/2001, deducido por la parte ahora recurrente contra los Acuerdos de la Comisión de Urbanismo de Barcelona, de 18 de octubre y 13 de noviembre de 2000, que aprobaron definitivamente la revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del municipio de Font-Rubí.

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó Sentencia, con fecha 29 de septiembre de 2005 , cuyo fallo es el siguiente:

"SAPER, SL" contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra los acuerdos de la Comissió d'Urbanisme de Barcelona de 18 de octubre y 13 de noviembre de 2.000, aprobando definitivamente la revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del municipio de Font-Rubí (DOGC. De 17-1-01). Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes>>.

Contra dicha Sentencia se prepara, primero ante la Sala "a quo", y se interpone, después ante esta Sala, recurso de casación, por la representación de la sociedad limitada recurrente. En el mismo se invocan diez motivos de casación al amparo de los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la LJCA .

La parte recurrida presenta escrito de 5 de octubre de 2007 oponiéndose al recurso de casación y solicitando que se declare que no ha lugar al mismo, con imposición de costas.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 23 de febrero de

2010, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

- La sentencia que ahora se recurre en casación desestima el recurso contencioso administrativo deducido por la mercantil recurrente contra los Acuerdos de la Comisión de Urbanismo de Barcelona, de 18 de octubre y 13 de noviembre de 2000, que aprobaron definitivamente la revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del municipio de Font-Rubí.

Concretamente, se cuestiona en casación el cambio de clasificación del suelo que durante doce años fue suelo urbanizable, uso industrial, y por obra y gracia de la revisión del planeamiento impugnada en el recurso contencioso administrativo, los terrenos pasaron a ser suelo no urbanizable.

La sentencia recurrida tras resumir la jurisprudencia de esta Sala Tercera sobre el carácter estatutario de la propiedad inmobiliaria y los límites del " ius variandi" en el fundamento de derecho tercero, aborda, en el fundamento cuarto, el cambio de clasificación señalando que en el caso examinado constan en la memoria las razones del cambio de planeamiento, si bien la exigencia de motivación " no puede traducirse en la exigencia de motivación explícita de cada una de sus concretas determinaciones, sino de aquellas determinaciones a las que se refiere el citado artículo 38 del Reglamento de Planeamiento ("aunque") no por ello las concretas determinaciones (...) quedan huérfanas de motivación, pues los principios generales de racionalidad, proporcionalidad y congruencia aseguran suficientemente el encaje de la concreta determinación examinada dentro del conjunto del instrumento de planeamiento al que pertenece ".

El recurso de casación se sustenta sobre una batería de motivos --diez motivos en total aunque el último sea una remisión genérica a los anteriores-- que es preciso sistematizar y agrupar para proceder a su análisis.

Resulta obligado comenzar por examinar el motivo primero, que es el único propuesto al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la LJCA , pues la estimación de este motivo podría comportar una reposición de actuaciones, ex artículo 95.2.c) de la LJCA , lo que haría innecesario el análisis de los demás motivos esgrimidos.

Este primer motivo ha de analizarse conjuntamente con el motivo octavo pues ambos suscitan la misma cuestión, a saber, el quebrantamiento de forma por infracción de las normas y garantías procesales. Concretamente se señala, para fundamentar la infracción de los artículos 24.1 de la CE, 5.4 de la LOPJ, 60.4 de la LJCA y 283 y 285 de la LEC, que no se ha practicado un medio de prueba que había sido admitido por el Sala.

El reproche en casación se centra en que la prueba propuesta por la parte como " mas documental II

" fue admitida por la Sala, pero como quiera que no se recibió la documentación instada a la Administraciones en conclusiones, la parte solicitó que se reiterase su práctica. A tal solicitud la providencia de 23 de septiembre de 2003 contesta que " no, por ahora, a salvo, en su momento y caso, practicarse para mejor proveer " y posteriormente se dicta otra providencia, de 6 de julio de 2005, que declara " conclusos los presentes autos " y se procede al señalamiento para votación y fallo. Ni que decir tiene que en ambas resoluciones se indicaba que podían ser recurridas en súplica.

No podemos estimar la infracción procesal denunciada porque la invocación en casación del quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales se condiciona, en nuestra Ley Jurisdiccional, a la concurrencia de indefensión (artículo 88.1 .c/ " in fine ") y a que se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia de existir momento procesal oportuno para ello (artículo 88.2 ). Condicionantes que no concurren en el caso examinado.

Comenzando por la segunda exigencia relativa a la subsanación, consta en las actuaciones que a pesar de que la parte recurrente recordó en su escrito de conclusiones que no se había recibido la documental propuesta como "mas documental II", sin embargo no se recurrieron las dos providencias, de 23 de septiembre de 2003 y de 6 de julio de 2005, que, respectivamente, denegaron momentáneamente la reiteración de la prueba y declararon concluso el procedimiento, procediendo a su señalamiento.

Lo anterior bastaría para la desestimación de ambos motivos, pero es que, además, la conclusión que alcanza la sentencia, y expresa en su fallo, no resulta afectada por el resultado de la prueba, como se encarga de remarcar la propia sentencia recurrida, en el fundamento de derecho quinto " in fine ", cuando declara que " resultaba innecesario reiterar la documental propuesta por la actora en su escrito de conclusiones ". Esta razón nos impide estimar que concurriera indefensión material en el caso examinado, porque cualquiera que hubiera sido el resultado de la prueba documental practicada, la decisión judicial hubiera sido la misma. Téngase en cuenta que la expiración del plan de etapas, o no, carece de la relevancia que se postula a los efectos del ejercicio de la potestad, discrecional en este caso, por tratarse de suelo no urbanizable común, del planificador urbanístico.

No está de más añadir que ésta Sala ha declarado, por todas Sentencia de 7 de enero de 2005 dictada en el recurso de casación nº 3290/2001 , que Es decir, la sentencia decide en el modo en que lo hace, no por la ausencia de prueba del arraigo invocado, sino por ser éste, en el caso enjuiciado, inhábil para anular la decisión administrativa de expulsión. Por tanto, si esa ratio decidendi ha de quedar en pie tras la inadmisión de los motivos de casación que se dirigían a combatirla, clara es, como antes adelantábamos, la irrelevancia del motivo que examinamos >>.

Por otro lado, los motivos segundo, tercero, cuarto, séptimo, noveno y décimo denuncian la infracción de los artículos 38 del Reglamento de Planeamiento, 54 de la Ley 30/1992, la jurisprudencia sobre la justificación de las determinaciones urbanísticas, y los artículos 24.1, 9.3 y 103.1 de la CE en relación con la arbitrariedad de los poderes públicos. Se sostiene, desde la diversas ópticas que proporcionan tales normas, que el cambio de clasificación del suelo no se encontraba ni motivado, ni justificado, por lo que es arbitrario.

Todos estos motivos son trasunto, por tanto, de una misma cuestión: el cambio de clasificación del suelo que afecta a los terrenos del recurrente no ha sido explicado ni justificado. Ya sea alegando que la propia memoria se refiere a la necesidad de suelo industrial y no lo contrario, ya sea por referencia a los hechos determinantes, ya sea, en fin, por la indebida aplicación del artículo 38 del Reglamento de Planeamiento y la naturaleza de la justificación que ha constar en la Memoria.

Con carácter general debemos señalar que el control de la discrecionalidad administrativa en el orden urbanístico, que subyace en los motivos invocados, impone que en el ejercicio de potestad discrecional, como presupuesto de legitimación, se han de explicar las razones que determinan la decisión. Y ésta justificación ha de hacerse con criterios de racionalidad expresados en la memoria. Sólo así podremos diferenciar la discrecionalidad de la pura arbitrariedad.

Acorde con lo expuesto, la jurisprudencia de esta Sala viene declarando desde antiguo la importancia de la Memoria de los instrumentos de ordenación urbanística [véanse los artículos 12.1.c) y d), 38, 58, 74.1.a), 75, 77, 95.1, 96.1 y 97.1 del Reglamento de Planeamiento], que ha de reflejar en primer término las alternativas posibles, analizándolas después mediante la toma en consideración de sus ventajas e inconvenientes, para justificar, finalmente, la decisión por la que se opta; se ha hablado, así, de la necesidad esencial de la Memoria, como elemento fundamental para evitar la arbitrariedad (sentencias de 9 de julio de 1991 o 13 de febrero de 1992 )>> (Sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2006 dictada en el recurso de casación nº 2393 / 2003 ).

Ahora bien, constatado el papel estelar de la Memoria cuando se trata de controlar la discrecionalidad del planeamiento, y teniendo en cuenta la incuestionable exigencia de justificación y motivación de las alteraciones del planeamiento en que forzosamente se concreta en la Memoria, debemos añadir lo siguiente. La motivación concreta y específica de cada determinación del plan no puede ser realizada con la exhaustividad que postula la parte recurrente y que se deriva de los motivos invocados. En definitiva, ha de ser una justificación de trazos gruesos que preste cobertura a las específicas líneas y pliegues concretos de la reforma, de manera que estos sólo adquieran sentido y significado por referencia a aquella.

En este sentido venimos declarando, respecto de la infracción del artículo 38 del Reglamento de Planeamiento y 54 de la Ley 30/1992 que ahora se nos invoca, que siendo cierto que la Memoria no necesita contener "una detallada especificación, reforma por reforma, de todas las variaciones en que el Plan incide, ya que las Memorias únicamente marcan las líneas maestras de lo que ha de ser el planeamiento a que se refieren, sin descender a particularidades" (así, y por todas, en las sentencias de este Tribunal Supremo de fechas 7 de noviembre de 1991, 2 de enero de 1992, o 1 de septiembre de 1993 ), no lo es menos que de ella, o de esas líneas maestras, debe fluir una motivación recognoscible como tal de las determinaciones del planeamiento (ver en este sentido las sentencias de este Tribunal de fechas 9 de julio de 1991, 20 de diciembre de 1991 o 13 de febrero de 1992 )>> (STS de 4 de abril de 2007 dictada en el recurso de casación nº 6657 / 2003 ).

En atención a lo expuesto no podemos estimar, por tanto, la infracción normativa y de jurisprudencia que se invoca, pues el fundamento cuarto de la sentencia recurrida explica el alcance de la justificación contenida en la Memoria, y en el quinto, se concluye en el carácter discrecional del suelo no urbanizable común, en aplicación tanto de la norma básica del Estado --Ley 6/1998--, como de la norma de desarrollo autonómica --TR 1/1990 --. Y aunque hubiera sido conveniente que en la propia sentencia se recogieran con detalle los extremos de la memoria que avalaban la modificación realizada, si bien desde una óptica general, por el nuevo planeamiento, sin embargo no podernos juzgar dicha omisión, habida cuenta de no invocarse un vicio de normas reguladoras de la sentencia, como infracción de los preceptos invocados. Téngase en cuenta que la Memoria establece las demandas residenciales e industriales que se han ido generado en los distintos sectores del municipio, surgiendo nuevas necesidades del sector secundario referidos al sector vinícola y orientados a la manufacturación, transformación y almacenamiento. En este nuevo diseño los terrenos de la recurrente no están comprendidos pues, como constata la prueba pericial respecto del entorno de dicha finca, su ubicación y características no pueden llevarnos a la conclusión de que la decisión del planificador ha sido arbitraria, irracional o carente de la coherencia precisa.

De manera que la revisión jurisdiccional de tal potestad discrecional de planeamiento cumple los presupuestos sobre los que ha de asentarse porque, de un lado, se comprueba la realidad de los hechos determinantes sobre los que se construye, contrastando su concurrencia y naturaleza, como es la creciente importancia de determinados sectores en el municipio. Y, de otro, se construye sobre criterios de racionalidad y coherencia en atención a los intereses generales, de modo que la determinación adoptada sea idónea para alcanzar los objetivos propuestos en la reforma, pues el entorno no urbanizable de los terrenos de la recurrente también avalan la modificación aprobada.

El motivo quinto denuncia la confrontación entre Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el

Régimen del Suelo y Valoraciones y el Decreto legislativo catalán 1/1990, de 12 de julio , por el que se aprueba el Texto refundido de la legislación vigente en materia de urbanismo. Se sostiene, en síntesis, que la sentencia declara que los terrenos están correctamente clasificados al amparo del artículo 117 del Decreto catalán, 1/1990 , que clasifica residualmente como suelo no urbanizable aquellas a las que el plan no clasifique de otro modo, lo que "choca frontalmente" con el artículo 9 de la Ley 6/1998 , por lo que -- se concluye-- el contenido de dicho precepto autonómico "debe entenderse derogado de conformidad con el punto 3 de la Disposición Derogatoria Única de la Ley 6/1998 ".

El motivo invocado no puede ser estimado por las siguientes razones.

En primer lugar, porque la sentencia no sólo aplica la norma autonómica prevista en el citado artículo

117 , sino que también interpreta y aplica la norma básica contenida en el artículo 9 de la Ley 6/1998. Este extremo se comprueba fácilmente mediante la lectura a los fundamentos cuarto y quinto de la sentencia recurrida. Es más, los términos en los que se pronuncia la misma inducen a considerar que la Sala de instancia no advirtió contradicción alguna entre ambos preceptos en su aplicación al caso, a salvo el desfase temporal entre las citadas normas.

En segundo lugar, porque el alcance de la disposición derogatoria invocada que se postula resulta incompatible con las relaciones internormativas entre la norma básica estatal y la norma de desarrollo autonómica. Así es, la norma básica se limita a establecer el común denominador normativo que debe existir y aplicarse con carácter general en todo el territorio nacional para asegurar los intereses generales (SSTC 1/1982, 48/1988 y 194/2004 ). Y en esta determinación de lo básico ha de permitir que tengan cabida diferentes normas de desarrollo, de manera que la regulación de aquella no podrá ser exhaustiva o uniformadora, pudiendo cada Comunidad en defensa de sus intereses introducir sus propias peculiaridades (SSTC 49/1988 y 197/1996 ). De modo que ni una ni otra normas pueden invadir el ámbito competencial que cada una tiene reservado.

Y, en fin, en tercer lugar, porque aunque se aceptara, a efectos puramente dialécticos, que existe colisión entre la norma básica y la norma autonómica de desarrollo, esta Sala no puede dejar de aplicar una norma con rango de ley de cuya validez depende el fallo de la sentencia. De modo que si consideráramos que la Ley catalana no respeta el contenido de la norma básica estatal que enlaza con la Constitución, singularmente con el reparto competencial previsto en los artículos 148 y 149 , al invadir el espacio reservado al legislador básico, deberíamos plantear cuestión de inconstitucionalidad, por entender que la norma autonómica de desarrollo ha penetrado en un ámbito material ajeno, lo que no sucede en este caso. No se advierte la colisión de normas que se invoca porque, en definitiva, en ambos casos el suelo no urbanizable no sólo es el que protege determinados valores, sino también aquel que no se considera adecuado para el desarrollo urbano, con independencia de las diferentes redacciones de la Ley 6/1998 , porque en todo caso se trata, a los efectos que ahora interesan, del ejercicio de una potestad discrecional.

En fin, el motivo sexto tampoco puede ser estimado porque del artículo 9 de la Ley 6/1998

, en ninguna de sus redacciones, se infiere que el suelo no urbanizable común tenga un carácter reglado. Tengamos en cuenta que el artículo 9.2 de la Ley 6/1998 , se modificó mediante el Real Decreto-Ley

4/2000, de 23 de junio , de Medidas Urgentes de Liberalización en el Sector Inmobiliario y Transportes, precisamente para suprimir el inciso final del apartado 2 citado. Siendo posteriormente, mediante Ley 10/2003, de 20 de mayo, de Medidas Urgentes de Liberalización en el Sector Inmobiliario y Transportes, cuando se vuelve a introducir el citado inciso sobre su inadecuación para el desarrollo urbano. Pues bien, el carácter reglado sólo es predicable del suelo no urbanizable de especial protección, pero no del suelo no urbanizable común.

En este sentido hemos declarado, en Sentencia de 16 de julio de 2009 dictada en el recurso de casación n º 652/2005 que De manera que la doctrina constitucional que se extrae de la citada Sentencia 164/200 , nos pone de manifiesto --como ya dijimos en nuestra Sentencia de 24 de julio de 2008 (recurso de casación nº 5417/2004 )-- que en el tipo de suelo no urbanizable que surge por su inadecuación para el desarrollo urbano, han de tomarse en consideración, para la preservación del suelo, diversas circunstancias y criterios en orden a valorar su adecuación, y cuya decisión corresponde al planificador urbanístico. Este juicio sobre la adecuación, en lo que se refiere al artículo 9.2 "in fine" de la Ley 6/1998 , participa de la naturaleza propia de la decisión discrecional y, por tanto, sujeta a control jurisdiccional por los tradicionales medios de control de este tipo de actividad. (...) En definitiva, el razonamiento de la Sentencia expuesto en el fundamento de derecho séptimo, no infringe el artículo 9 de la Ley 6/1998 de tanta cita, en cuanto a la decisión discrecional para la clasificación del suelo no urbanizable por su inadecuación para el desarrollo urbano debido a la proximidad del (...) , según se contiene en la memoria del plan que parcialmente se transcribe el Ayuntamiento recurrido. Sin que, por lo demás, podamos entrar en las calificaciones previstas por la legislación propia de la Comunidad Autónoma. (...) En fin, no está demás que para reforzar lo expuesto sobre la discrecionalidad que comporta la decisión del planificador al tiempo de clasificar el suelo no urbanizable común, referirnos simplemente a la reforma del citado artículo 9.2 de la Ley 6/1998 , mediante el Real Decreto-Ley 4/2000, de 23 de junio , de Medidas Urgentes de Liberalización en el Sector Inmobiliario y Transportes, precisamente para suprimir el inciso final del apartado 2 citado. Siendo posteriormente, mediante Ley 10/2003, de 20 de mayo, de Medidas Urgentes de Liberalización en el Sector Inmobiliario y Transportes, cuando se vuelve a introducir el citado inciso sobre su inadecuación para el desarrollo urbano. Repárese en el mismo título de las mentadas normas legales, porque la citada Ley de 2003 se dicta al amparo del artículo 86.3 CE , tras la convalidación del Real Decreto Ley 4/2000 , y su tramitación como proyecto de ley. (...) Y nos referimos a la citada modificación legislativa porque una de las finalidades de la reforma, para suprimir el citado inciso, fue poner freno a la amplia discrecionalidad que el mismo permitía, de manera que se reconocía el carácter discrecional de tal decisión o juicio de adecuación para el desarrollo urbano. En este sentido, se ha pronunciado con mayor detalle esta Sala, en Sentencia de 11 de mayo de 2007 (recurso de casación nº 7007/2003 ), explicando las claves de la reforma en relación con esta clase de suelo. (...) En definitiva, el juicio de "inadecuación para un desarrollo urbano", que corresponde al planificador, comporta, por tanto, una decisión discrecional. Y, recapitulando lo expuesto hasta ahora, la doctrina del Tribunal Constitucional y la propia jurisprudencia de este Tribunal avalan la anterior conclusión, pues los avatares en la modificación del expresado inciso final del artículo 9.2 de tanta cita, responden a la finalidad, en cuanto a su supresión, de restringir el margen de discrecionalidad que su enunciado permite >>.

En fin, no está de más añadir, respecto de la referencia a los actos propios, por haber tenido antes la clasificación de suelo urbanizable, que el "ius variandi" se justifica en las exigencias del interés público, ya que en el ejercicio de la potestad de modificación de los planes la Administración no está vinculada, sin más, por ordenaciones anteriores, pudiendo innovar, estableciendo nuevas previsiones sobre clasificación y uso de los terrenos. Ahora bien, esta facultad innovadora de la Administración no está exenta de límites, que son consecuencia de los presupuestos legalmente establecidos para cada tipo de suelo, y ,en todo caso, siendo de naturaleza discrecional la modificación que se cuestiona relativa al paso de suelo urbanizable, uso industrial, al suelo no urbanizable común, ex artículo 9 de la Ley 6/1998 , ha de sujetarse al control mediante las tradicionales técnicas de control de la discrecionalidad, como ya hemos señalado.

Por tanto, procede la desestimación de los motivos invocados por lo que no ha lugar al recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de los honorarios de la parte recurrida no podrá rebasar la cantidad de 2.000 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.