STS 1579/2005, 22 de Diciembre de 2005

Ponente:DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:545/2005
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1579/2005
Fecha de Resolución:22 de Diciembre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

- Exploración radiológica del viajero sospechoso de portar drogas en su organismo.- Validez del resultado como prueba de cargo. Doctrina.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JUAN SAAVEDRA RUIZSIRO FRANCISCO GARCIA PEREZJOAQUIN GIMENEZ GARCIAFRANCISCO MONTERDE FERRERDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Lorenzo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimoquinta, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Alvaro Mateo.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid instruyó sumario con el nº 4 de 2.004 contra Lorenzo, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimoquinta, que con fecha 4 de marzo de 2.005 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El día 3 de agosto de 2.004, sobe las 10,15 horas, el acusado Lorenzo, de 41 años de edad y sin antecedentes penales, arribó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía Iberia IB-6702, procedente de Caracas (Venezuela). Y como les infundiera sospechas a los funcionarios que prestan servicio de vigilancia en el recinto aduanero, fue sometido por personal especializado a una exploración radiológica, observándose que en el interior de su aparato digestivo portaba 112 cuerpos esféricos. Y una vez que las expulsó en un centro sanitario y se analizó su contenido, se comprobó que albergaban un total de 1.205 gramos de cocaína, de una pureza del 65,6%, por lo que la cantidad de cocaína pura intervenida alcanzó los 790,48 gramos. La sustancia ocupada, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas, ha sido valorada en 30.000 euros. También se le incautaron al acusado 450 euros que era una parte del dinero que iban a abonarle por el transporte, y un billete de avión Amsterdam- Madrid-Caracas-Madrid-Amsterdam.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos a Lorenzo como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas: nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 30.000 euros. Además abonará las costas del juicio. Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente, del billete de avión y del dinero intervenidos al acusado, a los que se dará el destino legal. Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abona al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Juez de Instrucción en la pieza de responsabilidad civil. Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación del acusado Lorenzo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Lorenzo, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Se formula por infracción de ley, con base en el artículo 849.1 de la L.E.Cr ., al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 L.O.P.J . por haber cometido la sentencia recurrida error de derecho por haber infringido los preceptos de carácter sustantivo, habiéndose infringido el artículo 520 L.E.Cr ., y los artículos 17, 18 y 24 de la C.E . y siendo de aplicación el artículo 11.1 L.O.P.J .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia dictada por la Audiencia Nacional declaró probado que "El día 3 de agosto de 2.004, sobe las 10,15 horas, el acusado Lorenzo, de 41 años de edad y sin antecedentes penales, arribó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía Iberia IB-6702, procedente de Caracas (Venezuela). Y como les infundiera sospechas a los funcionarios que prestan servicio de vigilancia en el recinto aduanero, fue sometido por personal especializado a una exploración radiológica, observándose que en el interior de su aparato digestivo portaba 112 cuerpos esféricos. Y una vez que las expulsó en un centro sanitario y se analizó su contenido, se comprobó que albergaban un total de 1.205 gramos de cocaína, de una pureza del 65,6%, por lo que la cantidad de cocaína pura intervenida alcanzó los 790,48 gramos. La sustancia ocupada, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas, ha sido valorada en 30.000 euros. También se le incautaron al acusado 450 euros que era una parte del dinero que iban a abonarle por el transporte, y un billete de avión Amsterdam-Madrid-Caracas-Madrid-Amsterdam".

Estos hechos fueron calificados como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 C.P . en su modalidad de tenencia para el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia que previene como agravante específica el art. 369.3 C.P .

SEGUNDO

El único motivo de casación formulado por la representación legal del acusado, denuncia infracción de ley, con base en el artículo 849.1 L.E.Cr ., al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 L.O.P.J . por haber cometido la sentencia recurrida error de derecho por haber infringido los preceptos de carácter sustantivo, habiéndose infringido el artículo 520 de la L.E.Cr . y los artículos 17, 18 y 24 de la C.E . y siendo de aplicación el artículo 11.1 L.O.P.J .

Tal múltiple y diversa vulneración de preceptos constitucionales y de legalidad ordinaria se habrían producido, según se alega, porque el acusado no fue informado de sus derechos en idioma que pudiera comprender, ni prestó su consentimiento para someterse a la prueba radiológica ni tampoco se le informó del derecho que tenía a solicitar la presencia de un letrado durante la práctica de dicha prueba.

Tiene declarado esta Sala que el examen radiológico a que son sometidos algunos pasajeros al llegar a los aeropuertos españoles -en prevención de un posible transporte de droga en el interior de su organismo- no es por sí misma una detención, ni comporta que necesariamente ésta previamente se haya practicado. Se trata de un mero control dentro de las normales actuaciones policiales de prevención delictiva que, cuando se realiza -como en este caso- voluntariamente, a instancias de los Agentes que solicitan del pasajero ser examinado, prestándose éste voluntariamente a la comprobación interesada, no entraña limitación o constricción forzosa de la libre deambulación, propia de una verdadera detención, por lo mismo que no lo es tampoco la momentánea interrupción que soporta el peatón a quien se le pide la identificación personal, o el conductor a quien se ordena parar para someterse a la prueba de alcoholemia. Se trata en todos estos casos de actos administrativos en el ámbito de las relaciones de prevención policial y seguridad, en los que la orden dada por el Agente pasa por la aceptación del administrado para la lícita realización de la comprobación perseguida. Otra cosa es que tras su realización decida entonces el Agente, a la vista de la existencia de indicios de criminalidad, detener al interesado, o bien que el examen radiológico se haya llevado a cabo estando ya el interesado detenido previamente. Será entonces cuando, por su condición de detenido, resultará inexcusable la previa información de derechos y la asistencia letrada, lo que no sucede cuando el sujeto, no estando aún detenido se somete voluntariamente al examen radiológico.

Por otra parte desde la perspectiva propia de la actividad probatoria tampoco la asistencia letrada es condicionante de la licitud del examen radiológico voluntario, por lo mismo que este examen carece por sí solo de valor alguno, más allá de la pura utilidad que representa para el posterior encauzamiento de la investigación policial. Será actividad probatoria en su caso el testimonio posterior de los Agentes sobre lo que vieron o la inspección y análisis de lo que en el interior del cuerpo portara el sujeto, después de su expulsión, pero el momento del examen radiológico no se sitúa en la esfera de la prueba anticipada sino en el de la pura investigación policial. Y ya esta Sala en la Junta General del día 5 de febrero de 1999 aprobó considerar que "Cuando una persona - normalmente un viajero que llega a un aeropuerto procedente del extranjero- se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños dentro de su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos. De ahí que no sea precisa la asistencia de Letrado ni la consiguiente previa detención con instrucción de sus derechos".

En tal sentido se han pronunciado ya las Sentencias de 22 de diciembre de 1999, 17 de abril y 5 de junio de 2000 , entre otras (STS de 10 de junio de 2.000 ).

Esta doctrina ya había sido avanzada por otras resoluciones de este mismo Tribunal, siendo de destacar la de 3 de febrero de 2.000 que, sintetizando la doctrina jurisprudencial sobre la materia, subraya que cuando una persona se somete voluntariamente -así, por ejemplo, en la Sentencia de 10 de Junio de 1.998 - a una exploración radiológica, solicitada por la Policía Judicial a fin de comprobar si es portadora de cuerpos extraños dentro de su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad ni su exploración constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos, por lo que, no estando detenida, no es precisa la asistencia de letrado ni la previa instrucción de derechos. A tenor de esta doctrina, dos son los requisitos necesarios para que la exploración radiológica realizada sin previa información de derechos ni asistencia letrada sea constitucionalmente correcta y apta para ser valorada como prueba de cargo idónea para desvirtuar la presunción de inocencia: a) que la persona explorada no esté detenida, porque si lo estuviere le ampararían los derechos y garantías establecidos en el art. 17.3 CE , y b) que preste libremente su consentimiento para ser examinada por el indicado medio, toda vez que si no lo consintiere y fuere obligada por la fuerza a someterse a la prueba, desde ese mismo momento estaría sufriendo una privación de libertad constitutiva de detención, con independencia de la posible restricción de otros derechos fundamentales que estarían en todo caso, bajo la tutela y salvaguarda de la autoridad judicial. Concurrentes esos dos requisitos -y con ello contestamos a las alegaciones del recurrente- no habría vulneración del derecho a la intimidad porque el acceso a la misma, que supone la exploración radiológica, estaría legitimada por el consentimiento del interesado, ni la habría del derecho a la asistencia de letrado, toda vez que este derecho nace de la situación de detención ex art. 17.3 CE , o de la existencia de la imputación de un delito de acuerdo con lo dispuesto en el art. 118 LECr .

De esta doctrina se pueden extraer algunas conclusiones respecto al supuesto de hecho que examinamos: el pasajero no estaba detenido cuando se le practicó el examen radiológico y, por consiguiente, no era legalmente exigible la presencia de letrado ni para dar su consentimiento, ni para estar presente en la práctica de la prueba, ni era necesario informar a aquél de los derechos que señala el art. 520 L.E.Cr . Así viene, a la postre, a reconocerlo el mismo recurrente cuando admite que el acusado fue detenido después de que la radiografía evidenciara los objetos extraños que se alojaban en su aparato digestivo, siendo "correctamente informado de sus derechos" según consta en diligencia obrante al folio 15 de las actuaciones; esto es, la detención y la información de derechos al detenido en los términos previstos por la ley, se llevó a cabo cuando aparecieron, con motivo de la pesquisa policial, indicios racionales de un delito de tráfico de drogas.

Así, pues, la única cuestión a dilucidar consiste en determinar si la práctica de la prueba radiológica se efectuó con consentimiento del interesado, o pese a la oposición de éste. Pues bien, en este punto cabe señalar que ya en el atestado policial consta que el acusado no fue obligado a la mencionada prueba (folio 3), habiendo testificado en el Juicio Oral uno de los Guardias Civiles intervinientes, declarando que se le intentó explicar en inglés y español sus derechos y que podía negarse a la prueba radiológica, aunque no sabe ni lo entendió. En todo caso, subraya el testigo, no fue sometido a la fuerza a la práctica de la exploración. Tampoco consta en las actuaciones que el interesado mostrara su oposición o se negara de una u otra forma a ello, rechazando que se le efectuara la radiografía, teniendo en cuenta, como sostiene el Fiscal, que el acusado, aunque no entendiera los idiomas en los que se le había informado, sabía perfectamente que se iba a hacer una radiografía dado los conocidos prolegómenos que dicha actividad investigadora hace necesarios: despojo de ropa, colocación adecuada, aparatos de todos conocidos y colocación del recurrente para ello. Esta actividad permite conocer la prueba a que se iba a someter, consistente en una radiografía, a lo que no se opuso, como pudo hacerlo en cualquier momento, en cuyo caso, no se hubiera practicado. El recurrente conoce la prueba a que se somete, no sólo por la preparación para ello como la intencionalidad de la misma, por haber ingerido bolas de la sustancia estupefaciente, y conociendo la razón y el fin de la actividad de investigación voluntariamente se somete a ella.

No cabe desconocer, por otra parte, que la negativa a la exploración, hubiera determinado la inmediata detención del acusado al confirmarse con ella las sospechas de los funcionarios policiales y, desde luego, es pueril pretender que por el mero hecho de no consentir en la prueba radiológica, el acusado iba a continuar su camino como si tal cosa. En tal supuesto, una vez detenido, se habría detectado más o menos tarde las 112 bolas de cocaína ocultas en su interior, y ello con el grave riesgo añadido de la rotura de una de éstas y las letales consecuencias de tal, no infrecuente, eventualidad.

La prueba de cargo radiológica material no se ha obtenido ilegalmente, por lo que, en sintonía con cuanto queda expuesta, aquélla es lícita y valorable por el Tribunal para desvirtuar la presunción de inocencia.

El motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por la representación del acusado Lorenzo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimoquinta, de fecha 4 de marzo de 2.005 en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.