STS 1281/2005, 14 de Diciembre de 2005

PonenteENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
ECLIES:TS:2005:7450
Número de Recurso489/2004
ProcedimientoPENAL - Recurso de casacion
Número de Resolución1281/2005
Fecha de Resolución14 de Diciembre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERJOSE MANUEL MAZA MARTINFRANCISCO MONTERDE FERRER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados Vicente y Gonzalo contra sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, que les condenó por un delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos procesados, como parte recurrente, representados por los Procuradores Sres. Caballero Aguado y Santos Martín, respectivamente.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 9 de Castellón (hoy Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 6) instruyó sumario con el número 2021/99 contra los procesados Vicente y Gonzalo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón que con fecha 15 de noviembre de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "ÚNICO.- El acusado Vicente, súbdito colombiano mayor de edad y sin antecedentes penales, a mediados del mes de octubre de 1999, guiado con ánimo de enriquecerse a costa de lo ajeno y de forma ilícita, en ejecución de su plan en el que intervendrían otras personas no identificadas, contactó en Madrid con el acusado Gonzalo, de nacionalidad pakistaní mayor de edad y sin antecedentes penales, ofreciéndole trabajar para él como operador telefónico en un locutorio clandestino que tenía intención de montar en una vivienda de Benicasim (Castellón), accediendo este último con idéntico ánimo de lucro.

    A fin de ejecutar el plan el acusado Vicente trasladó al acusado Gonzalo a Benicasim donde había alquilado recientemente, por sí o a través e otra persona, un apartamento en la CALLE000, NUM000-NUM001-NUM002 propiedad del matrimonio formado por Rodolfo y Amanda, sin que éstos estuvieren al tanto de las intenciones del acusado. Vicente concertó con la compañía "Telefónica España S.A.", a través del servicio telefónico del 1004, la instalación de res terminales que tenía los números NUM003, NUM004 y NUM005, que fueron instalados en el apartamento alquilado de la c/ CALLE000 En tal contratación telefónica se dio la identidad de Javier para que figurase como titular abonado de aquellos números, persona totalmente ajena a estos hechos ya que los desconocía, y el contratante facilitó una cuenta corriente inexistente de la Caja Postal de Móstoles para domiciliar el pago de los recibos que se correspondieren con el consumo de los tres terminales contratados.

    El acusado Vicente instaló a Gonzalo en la referida vivienda, con el encargo de realizar labores de operador telefónico en la forma que a continuación se expondrá, entregándole algo de dinero para sus gastos.

    El sistema utilizado para la obtención de ingresos a costa de servicio telefónico consistía en la utilización del servicio denominado "Sistema a Tres", por el que diversas personas concertadas con el acusado Vicente, que se encontraban en lugares públicos donde se reunían inmigrantes, llamaban a través de un teléfono móvil a alguno de los terminales fijos instalados en la c/ CALLE000 de Benicasim, facilitando un teléfono de destino internacional al que tenía que llamar el acusado Gonzalo desde alguno de aquellos teléfonos fijos. Una vez éste había contactado desde el teléfono fijo al teléfono de destino internacional, practicaba la retención de llamada y volvía a llamar al teléfono móvil que le había facilitado el colaborador en la vía pública de Vicente, quien se encontraba con la persona inmigrante que pretendía la comunicación con el extranjero, poniendo de esta forma en contacto a ambos comunicantes, cargándose el coste de la llamada internacional como gasto de servicio del teléfono fijo utilizado.

    De esta manera el acusado Vicente, por si o a través de sus plurales y necesarios colaboradores en la calle, cobraba el importe de las llamadas a los comunicantes de la calle, por un importe inferior a la tarifa oficial que habría costado utilizando los servicios de Telefónica España S.A.

    Posteriormente las personas que colaboraban con el acusado Vicente iban entregaban a éste personalmente lo recaudado o bien lo ingresaban en la cuenta corriente del acusado Vicente que tenía abierta en una sucursal de la Caixa en Madrid con el nº NUM006.

    Tales operaciones se iniciaron el 21-10-99 y terminaron el 30-10-99 en virtud de la intervención policial en que se consiguió detener al acusado Gonzalo en la vivienda de la c/ CALLE000 nº NUM000 de Benicasim.

    Como consecuencia de la utilización de la línea telefónica mediante este sistema, se generó una factura por el servicio de los tres teléfonos en tan poco tiempo, que ascendía a 41.597,72 euros".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Vicente, como autor de un delito de estafa calificada por su gravedad, ya definida, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de cinco meses a razón e una cuota diaria de 12,02 euros con la responsabilidad subsidiaria para en caso de impago de un día por cada dos cuotas, y a que indemnice a Telefónica de España S.A. en la cantidad de 41.597,72 euros con abono del interés legal desde esta resolución, así como al pago de las costas en una cuarta parte incluyendo las de la acusación particular.

    Debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gonzalo como cómplice del delito de estafa cualificada en atención a la gravedad, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, y MULTA de cinco meses a razón de una cuota diaria de 3 euros, con el arresto sustitutorio para en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas, y a que indemnice a Telefónica en la misma cantidad que el acusado Vicente, pero de forma subsidiaria, condenándole al pago de una cuarta parte de las costas de la causa incluyendo las de la acusación particular.

    Se abona a los acusados el tiempo que estuvieron privados de libertad por esta causa.

    Reclámense las piezas de responsabilidad civil debidamente concluidas".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los procesados Vicente y Gonzalo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Las representaciones de los procesados basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:

    A.- Recurso de Vicente.-

PRIMERO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 248 y art. 28 CP.

SEGUNDO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECr., y al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 CE.

TERCERO y

CUARTO

Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º LECr., y al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ en relación con el 24.2 CE.

QUINTO

Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el art. 851.1º LECr.

SEXTO

Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el art. 851.3º LECr.

B.- Recurso de Gonzalo.-

PRIMERO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por vulneración del art. 24.2 CE, en relación con el 5.4 LOPJ.

SEGUNDO

Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr., en relación con la infracción de precepto constitucional. Art. 24.2 CE.

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 28 de octubre de 2005, concluyendo las deliberaciones el día 28 de noviembre de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A.- Recurso de Vicente.-

PRIMERO

Los cuatro motivos formalizados por este recurrente configuran, en realidad, una sola cuestión, que ha sido enfocada por la vía de la infracción de ley y de la falta de prueba suficiente de la acción típica. El recurso se articula, en primer término, por infracción del art 248.1 CP, respecto del que se sostiene que el hecho que el Tribunal a quo tiene por probado no contiene los elementos que dan lugar a una conducta típica de estafa. Se alega luego la infracción del art. 24.2 CE por entender que no se ha probado que el recurrente sea la persona que contrató con nombre supuesto con Telefónica España S.A., dando por reproducidas las consideraciones del motivo anterior, lo que se concreta mediante un tercero y un cuarto motivo en los que se invocan por la vía del art. 849.2º LECr. los folios 605/637, con lo que se quiere demostrar que en la cuenta del recurrente en la Caixa sólo se han ingresado en las fechas del hecho 2.332,82 euros, y los folios 696/697, con los que se quiere demostrar que al ser realizados los ingresos por el otro procesado en la del Banco Central Hispanoamericano, el recurrente no estaba presente.

El recurso debe ser desestimado.

  1. Los motivos de este recurrente han sido argumentados, como se vio, más como insuficiencia de la prueba para establecer los elementos del delito de estafa, que como auténticas cuestiones de infracción directa de ley en el sentido del art. 849, LECr. No obstante, ninguna de las cuestiones planteadas con relación al derecho a la presunción de inocencia es, como tal, relevante. En efecto, de lo que en definitiva se trata es de saber si los hechos relevantes para la tipicidad han sido establecidos correctamente.

  2. Al recurrente se le imputa haber contratado con nombre supuesto los servicios de tres líneas telefónicas con Telefónica de España S.A., ocultando su propósito de incumplir las obligaciones contractualmente asumidas, concretamente dejando impagadas las facturas que dichos servicios se generaran. Estos hechos se subsumen sin ninguna duda bajo el tipo del art. 248.1 CP, dado que el engaño debe versar sobre hechos y que el propósito concreto en el momento de contratar es un hecho que puede ser ocultado, es decir, no comunicado a la contraparte con infracción del correspondiente deber contractual.

En diversos precedentes esta Sala ha subrayado la necesidad de que el propósito de incumplimiento se pueda deducir claramente de los hechos. En el presente caso existen dos elementos reveladores que han sido claramente tenidos por probados. En primer lugar la utilización de un nombre supuesto en la celebración del contrato, lo que pone de manifiesto la intención de dejar al otro contratante sin la posibilidad de reclamarle el pago al acusado. En segundo lugar el carácter ruinoso de las operaciones cobradas a los beneficiarios a un precio menor que el que se debía pagar a la compañía telefónica. Ambas circunstancias permiten establecer claramente el engaño al sujeto pasivo, pues ponen de manifiesto que el recurrente sólo podía beneficiarse de la obtención del dinero percibido de los terceros, habiendo decidido previamente no pagar los servicios que le fueron prestados por la compañía telefónica. En la medida en la que no se conoce qué otro motivo hubiera podido tener para llevar a cabo tan ruinosa operación, es indudable que nunca pensó cumplir las obligaciones asumidas.

Acreditado lo anterior, es evidente que carece de toda relevancia si la persona que hizo los ingresos en la cuenta del Banco Central Hispanoamericano estuvo o no acompañada por el recurrente, cuestión que ha sido materia del cuarto motivo del recurso. También carece de relevancia si las cantidades que se ingresaron en su cuenta de la Caixa eran menores que la suma de los servicios ya adeudados, toda vez que esa era la manera de llevar a cabo el enriquecimiento antijurídico.

Por último en el recurso no se cuestiona la falsedad de la identidad con la que se celebró el contrato con la compañía telefónica en forma directa. La Defensa sólo trata de impugnar las declaraciones de testigos en relación a la titularidad del negocio por parte del acusado. Tales impugnaciones, que no se basan sino en la credibilidad de lo manifestado por los testigos, son ajenas al objeto del recurso de casación y deben ser desestimadas con apoyo en el art. 884, LECr.

B.- Recurso de Gonzalo.-

SEGUNDO

Este recurrente ha formalizado dos motivos que se deben considerar conjuntamente. En el primero sostiene por la vía del art. 849, LECr. que no se le debió condenar como cómplice del delito de estafa (art. 248, CP), sino como cómplice del delito que prevé el art. 255 CP. En el segundo motivo cuestiona que se haya demostrado que el acusado haya obrado con el dolo de la complicidad y, acaso, con conocimiento de la antijuridicidad aunque el recurso no es claro en este aspecto, pues el Tribunal de instancia sólo consideró que "como cualquier inmigrante conocerá adecuadamente la forma ordinaria de comunicación telefónica comercial empleada en nuestro país".

El recurso debe ser desestimado.

  1. La aplicación del art. 255 CP carece de todo fundamento, dado que el delito no se cometió en ninguna de las tres formas que se prevé en el tipo penal de defraudaciones de fluido eléctrico o análogas. No se defraudó mediante la alteración del funcionamiento de los aparatos de control del consumo ni mediante el empleo de otros medios clandestinos, sino mediante engaño al suscribir el contrato, por lo que es correcta la aplicación del art. 248.1º CP.

  2. El conocimiento de la cooperación prestada por parte del recurrente ha sido también correctamente establecida, dado que, sea sólo o acompañado, hacía ingresos que demostraban que la recaudación era claramente inferior a lo que se generaba por el uso de los servicios. Tal conocimiento era sin duda evidente para alguien que conocía la mecánica de los hechos por ocuparse de las conexiones que se realizaban desde las terminales. Se trata, por lo demás, de una forma de estafa que no sólo pueden conocer los nacionales, sino que los hechos son infracciones elementales que no son impunes en el ámbito cultural del recurrente.

III.

FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por los procesados Vicente y Gonzalo, ambos contra sentencia dictada el día 15 de noviembre de 2003 por la Audiencia Provincial de Castellón, en causa seguida contra los mismos por un delito de estafa.

Condenamos a cada uno de los recurrentes al pago de las costas correspondientes a sus recursos.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater José Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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