STS, 30 de Diciembre de 1986

1. El Procurador don Ramón de Olazábal y Beduna, en representación de don Joaquín Escudero Olaso y su esposa doña Manuela Prior Ormazábal, don José Benito Beobide Tapia, don Ascensio Beobide Sarasola. don José Tapia Beobide, doña María Resurrección Mendizábal Zaldúa, don Luis Tapia Mendizábal, doña María Dolores Tapia Mendizábal. doña María Izaskun Tapia Mendizábal, doña Maria Aránzazu Tapia Mendizábal, doña María Teresa Tapia Mendizábal, don Juan Antonio Tapia Echave. don Juan Luis Tapia Beobide, doña Inmaculada Tapia Echave, doña Brígida Tapia Beobide, don Jesús María Ameztoy Tapia, don Máximo Tapia Beobide, don Francisco Javier Tapia Tellería, doña María Jesús Tapia Tellería, doña Justa Urruzola Ayestarán. don José Francisco Beobide Urruzola, doña Josefa Juliana Concepción Beobide Urruzola y don Juan Beobide Urruzola, formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de San Sebastián número 1, demanda de juicio declarativo ordinario de Menor Cuantía, contra don José Aspiroz Balzola, doña Ana Azpiroz Balzola y don Tomás Azpiroz Balzola, sobre acción negativa de servidumbre y otros extremos, estableciendo en síntesis los siguientes hechos: De entre mis mandantes, adquirieron de compra de doña Angela Puente Hervás la siguiente finca urbana: Vivienda letra Central del piso 1.° de la Casa señalada con el número 17, letra A, de la calle Miracruz de esta ciudad de San Sebastián: a su vez la mencionada había adquirido dicha vivienda de los otros mis representados y sus causahabientes, mis representados indicados en último lugar adquirieron a su vez mencionada vivienda que entonces estaba sin segregar dentro de la dicha Casa número 17-A, por los diferentes títulos que en la misma se indican, citando su adquisición del año 1939. En ninguna de las escrituras, ni en asiento alguno del Registro de la Propiedad, aparece que sobre la vivienda descrita exista constituida servidumbre de salida y conducción de humos provenientes de la cocina del local donde hoy día funciona la explotación conocida como "Bar Iraeta" sito en la Planta Baja de igual Edificio número 17, Letra-A, de la calle Miracruz de San Sebastián. Por el demandado, actuando a beneficio de la Comuidad de Propietarios Arrendaticia de un local existente en la planta baja del edificio número 17 de la calle Miracruz de esta ciudad de San Sebastián en el que viene funcionando la explotación del negocio conocido como "Bar Iraeta", formuló demanda interdictal contra mis representados en el hecho de que estos últimos "procedieron a acortar la trayectoria de la chimenea correspondiente a la cocina de carbón del "Bar Iraeta"" y que "tal corte de la chimenea, tuvo lugar en el dia 27 de febrero de 1980 y continúa cortada"; en otras palabras, basa su demanda en la existencia de una servidumbre o derecho a uso de la chimenea como a continuación se detalla ampliamente. Es de hacer constar que el edificio donde se encuentra la vivienda descrita existen únicamente seis chimeneas en cada una de las cocinas existentes en las seis viviendas de que se compone el edificio; quiere ello decir que el local donde funciona el "Bar Iraeta" no corresponde ninguna de las chimeneas. Por razones técnicas o por costumbre siempre la chimenea de la izquierda corresponde al primer piso cual ocurre en el presente caso. También, por razones técnicas, cada chimenea no puede ser usada más que por una sola cocina, so pena de sufrir graves inconvenientes e incomodidades, como entrada de humos, etc., por lo que cada chimenea es de uso exclusivo de una sola vivienda. La chimenea correspondiente a la vivienda de los señores Escudero, como todas las demás, estaba conectada a la cocina económica de la misma para dar salida a los humos de carbón o leña; esta conexión está a una altura aproximada a los 85 centímetros del suelo de la cocina; por ello, claro es, el empalme clandestino realizado por los demandados o sus causahabientes se encuentra enteramente dentro de los linderos de la vivienda de mis dichos mandantes señores De Escudero y por lo tanto en espacio privativo de esta última. Todas las chimeneas existentes en el Edificio mencionado están en línea vertical con las respectivas cocinas que sirven; no ocurre así, ni mucho menos, con la cocina del "Bar Iraeta" con la que. al igual que se hizo con el empalme en cuestión habrán tenido que hacerse una serie de recodos o ángulos que dificultan la salida normal de humos, yendo contra las más elementales normas de instalación eficiente de chimeneas. Por tratarse de obras inconsentidas y realizadas sin la debida autorización, la propiedad del local está instando la rescisión del contrato de arrendamiento. Bien pudieron los arrendatarios del "Bar Iraeta" aprovecharse de que al estar la vivienda 1.ª Central desocupada los últimos años, o cuando estuvo alquilada a una Comunidad Religiosa conocida como "Hijos de Jehová" y valiéndose de malas mañas se hiciera a escondidas de los propietarios el empalme ahora descubierto. Nadie podía apercibirse de ello por cuanto la cocina económica existente en la vivienda no se usaba desde 1951 en que fue eliminada por doña Angela Puerta Hervás y recubierta con baldosas la apertura del tiro de la chimenea. Cuando ocupó, primero como inquilina, 1950 a 1964, y después de 1964 a 1974, como propietaria la vivienda en cuestión, usaba una cocina moderna de gas. por haberse eliminado, como antes dicho, desde el año 1951, la cocina económica. La abertura para regular el tiro de esta última cocina había sido tapiado y recubierto con baldosas. Termina suplicando del Juzgado dictar en su día sentencia por la que se declare: 1. Que no existe constituida servidumbre alguna sobre Vivienda Centro del Piso Primero de la Casa señalada con el número 17, Letra A, de la Calle Miracruz de San Sebastián para la conducción o paso de humos provenientes de la cocina del local donde actualmente funciona la explotación del negocio conocido como "Bar Iraeta", sito en la Planta Baja del mismo Edificio. 2. Que los demandados, para el 27 de febrero de 1980 no tenían derecho al uso de espacio o elemento material alguno dentro de los límites internos de la Vivienda Centro del Piso Primero de la Casa número 17, letra A, de la calle Miracruz de San Sebastián para la conducción o paso de humos a que esta demanda se refiere. Que los demandados, como usuarios del Bar Iraeta, no tienen derecho al uso de la chimenea que arranca de la Vivienda Centro del Piso Primero de las Calle señalada con el número 17, Letra A, de la calle Miracruz de San Sebastián. Admitida la demanda y emplazados los demandados don José, don Tomás y doña Ana Azpiroz Balzola, compareció en los autos en su representación el Procurador don José Luis Tames Guridi por el 1.°, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma en síntesis, los siguientes hechos: De acuerdo con el párrafo primero del segundo de los hechos de la demanda, en el que se hace mención a que por esta parte se formuló en su día una demanda interdictal, como consecuencia del corte de chimenea que los hoy demandados han tenido que soportar. En los siguientes párrafos de este hecho segundo, la contraparte recoge las alegaciones que en su día efectuó en el antes mencionado Juicio Interdictal, alegaciones a las que hoy nos oponemos rotundamente. Así, se afirma que la construcción existente en el primer piso, donde se empalma la chimenea del local hoy destinado al Bar denominado Iraeta, era de pésima calidad, y se le tacha asimismo de "petacho" de construcción muy burda, etc. Claro está, y por tal motivo efectúa la contraparte tales afirmaciones, ello no puede probarse en la actualidad, ya que tal construcción fue destruida por orden de don Joaquín Escudero Olaso y su esposa, hoy demandantes. No obstante ello, mucho le extraña a esta parte tales adjetivos, cuando la reiterada construcción llevaba más de cuarenta años en tal estado y nada anormal le había acontecido. Si ninguno de los propietarios del local donde se encuentra ubicado el reiterado Bar, han tolerado nunca el uso por el mismo de la chimenea referenciada, cómo es posible que sí autorizaran el cambio de cocina -lo que presupone otra anterior -, ambas de las denominadas económicas, como se probará, las cuales precisan la chimenea. La explicación es bien sencilla: con anterioridad a la vigencia del contrato de arrendamiento todo el inmueble señalado con el número 17-A de la calle Miracruz pertenecía a una misma copropiedad. Por ello, y habida cuenta de que en el referido piso 1.º no era precisa la chimenea, la misma se cegó, abriendo su uso el reiterado local. Por supuesto, en la actualidad, se pretende negar la existencia de tal servidumbre constituida entonces, ya que con ello saldrían beneficiados todos los demandantes: Unos, los actuales propietarios del piso 1.° Centro don Joaquín Escudero y su esposa -porque así podrían recuperar el libre uso de la chimenea con los fines que pretenden-. Negamos asimismo que sea cierto todo lo expuesto por la contraparte en el correlativo de la demanda. En él se hacen una serie de conjeturas para intentar demostrar que el empalme se ha efectuado en época reciente. Todo ello queda desvirtuado por el hecho ya reiterado de que si no hubiera existido con anterioridad al referido empalme y, por tanto, la salida de humos de la cocina del bar, tampoco habría existido la misma, ni, por ello, autorización para su cambio. Y en cuanto al último párrafo del hecho cuarto que se comenta, en el que se afirma que la Comunidad de Propietarios del edificio número 17 de la c/ Miracruz no ha autorizado para que se efectuaran obras en elementos comunes, esta parte quiere añadir que, en el momento en que se realizaron estas obras para nada precisaban de otra autorización que no fuera la suya propia, la de los mencionados únicos propietarios del edificio. Terminaba suplicando se dicte sentencia en la que, estimándose las alegaciones contenidas en el presente escrito, absuelva de la demanda a los demandados, condenando a la parte actora al pago de las costas que originen el presente litigio. No habiendo comparecido los demandados don José y don Tomás Azpiroz Balzola fueron declarados en rebeldía. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas. Unidos a los autos las pruebas practicadas se convocó a las partes a la comparecencia establecida en la Ley, la que tuvo lugar en su día. con asistencia de los Letrados de dichas partes, los que informaron por su orden, interesando sentencia conforme con el suplico de sus escritos de demanda y contestación. El señor Juez de 1.a Instancia de San Sebastián número 1, dictó sentencia con fecha 31 de enero de 1983. cuyo Fallo es como sigue: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Joaquín Escudero Olasa, doña Manuela Prior Ormazábal, don José Benito Beobide Tapia, doña Ascensión Beobide Sarasola, don José Tapia Beobide, doña María Resurrección Mendizábal Zaldúa. don José Luis Tapia Mendizábal, doña María Dolores Tapia Mendizábal, doña María Izaskun Tapia Mendizábal, doña María Aránzazu Tapia Mendizábal, doña María Teresa Tapia Mendizábal, don Juan Antonio Tapia Echave, don Juan Luis Tapia Beobide, doña Inmaculada Tapia Echave, doña Brígida Tapia Beobide, don Jesús María Amestoy Tapia, don Máximo Tapia Beobide, don Francisco Javier Tapia Tellería, doña María Jesús Tapia Tellería, doña Justa Urruzola Ayestarán, don José Francisco Beobide Urruzola, doña Josefa Juliana Concepción Beobide Urruzola y don Juan Beobide Urruzola. representados por el Procurador señor Olazábal y Vedruna. contra don José Azpiroz Balzola, que representado por el Procurador señor Tamés Guridi, actúa en nombre propio y en beneficio de la "Comunidad de Arrendatario" del local de negocio "Bar Iraeta", también demandados, debo declarar y declaro, que no existe constituida servidumbre alguna sobre la vivienda Centro del Piso Primero de la casa señalada con el número 17, Letra A, de la Calle Miracruz de San Sebastián, para la conducción o paso de humos provenientes de la cocina del local donde actualmente funciona la explotación del negocio conocido como "Bar Iraeta", sito en la planta baja del mismo edificio, sin especial imposición de las costas causadas en esta litis.

2. Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1.a Instancia por la representación de todos los litigantes personados, tanto demandantes como demandados, y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona, dictó sentencia con fecha 25 de enero de 1984, con la siguiente parte dispositiva: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por don Joaquín Escudero Olaso y consortes, contra la sentencia dictada por el señor Juez de Primera Instancia número 1 de San Sebastián, con fecha treinta y uno de enero de mil novecientos ochenta y tres, y con estimación de la interpuesta contra la misma resolución por los demandados don José Azpiroz Balzola y don Tomás Azpiroz Balzola, debemos revocar el fallo de meritada resolución, como lo revocamos y declarar, como así lo hacemos no haber lugar a las pretensiones de la demanda, de las que absolvemos a los demandados, sin hacer especial imposición de las costas causadas en la anterior instancia y con imposición especial de los actores de las causadas en el recurso.

3. El día 18 de mayo de 1984, el Procurador don Julián Zapate Diaz, en representación de don Joaquín Escudero Olaso, doña Manuela Prior Ormazábal, don José Benito Beobide Tapia, don Ascensio Beobide Sarasola, don José Tapia Beobide, doña María Resurrección Mendizábal Zaldúa, don José Luis Tapia Mendizábal, doña María Dolores Tapia Mendizábal, doña María Izaskun Tapia Mendizábal, doña María Aránzazu Tapia Mendizábal, doña María Teresa Tapia Mendizábal, don Juan Antonio Tapia Echave, don Juan Luis Tapia Beobide, doña María Inmaculada Tapia Echave, doña Brígida Tapia Beobide, don Jesús María Amestoy Tapia, don Máximo Tapia Beobide, don Francisco Javier Tapia Tellería, doña María Jesús Tapia Tellería, doña Justa Urruzola Ayestarán, don José Francisco Beobide Urruzola, doña Josefa Juliana Concepción Beobide Urruzola y don Juan Beobide Urruzola, ha interpuesto recurso de casación por Infracción de Ley y Doctrina legal, contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona, con apoyo en los siguientes motivos. Primero. Por Infracción de Ley y de la Doctrina concordante, al amparo del artículo 1.692, ordinal primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil: Por infracción de los artículos 537 y 541 ambos del Código Civil en relación con los 532, 539, 540, 1.940, 1.942, 1.957 y 1.959, todos del mismo Cuerpo Legal, infringidos por el concepto de aplicación indebida al encuadrarse dentro del ámbito del primero de tales artículos una servidumbre discontinua adquirida en virtud de título o por la prescripción de veinte años no existiendo título jurídicamente válido para la aplicación del segundo. Como argumento básico primordial y por lo tanto como antecedente necesario del Fallo se sienta: A) Que considera a la servidumbre en cuestión como continua y aparente. B) Que en el mismo se establece que las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de título o por la prescripción de veinte años. Como consecuencia de lo dicho y, por otro lado, al no concretarse en la Sentencia recurrida cuál fuera el título en virtud del cuál se adquirió la servidumbre que asevera ha de tenerse como existente o real, habrá de determinarse en primer lugar cuál fuera aquél. Y así, al aplicarse en la recurrida del artículo 541 del Código Civil, citado inmediatamente después del 537, ha de entenderse que el título en cuestión habría de ser "algún signo aparente" de servidumbre entre las dos fincas establecidas por el propietario de ambas. Para que pueda darse como constituida la servidumbre aparente entre dos predios pertenecientes al mismo propietario, y para que continúe, salvo pacto en contrario, al ser vendido cualquiera de ellos, no basta que exista el signo aparente, sino que es necesario que el previo sirviente reúna las condiciones necesarias para poder soportarla íntegramente. De todo lo dicho se desprende se ha incidido en error al subsumir los hechos probados en el ámbito de los artículos 537 y 541, ambos del Código Civil, al considerarse como continua una servidumbre que por su naturaleza y según definición legal es discontinua y al dar por adquirida una servidumbre discontinua sin existir título válido alguno para su adquisición, o adquirida por prescripción de veinte años. Segundo. Por Infracción de Ley y de la Doctrina concordante, al amparo del artículo 1.692, ordinal primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil: Por infracción del artículo 444 del Código Civil en relación al 432 de igual Cuerpo Legal infringidos por el concepto de violación por inaplicación al conllevar el fallo recurrido un reconocimiento del derecho de los demandados a la posesión y disfrute de la chimenea para evacuación de los humos como parte de la normal explotación del negocio Bar Iraeta. Como premisa obligada o antecedente necesario del fallo recurrido se sostiene. También siempre y como se dice a los efectos del pleito que ahora se resuelve, ha de prevalecer la protección que debe otorgarse a los demandados en su posesión y adecuado disfrute del local para su normal explotación. Se siente en la Sentencia recurrida el "consentimiento" de los propietarios para el establecimiento de la salida de humos a través de la chimenea del piso o vivienda de referencia. Dispone el articulo 432 del Código Civil que la posesión en los bienes y derechos puede tenerse en el concepto de tenedor de la cosa o derecho para conservarla o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona. Por otro lado, el artículo 444 del Código Civil establece que los actos meramente "tolerados" no afectan a la posesión. La retirada de ese consentimiento resulta obvia, aunque nada más fuera por la interposición de la litis que nos ocupa. Por lo expuesto resulta clara la vulneración del artículo 444 del Código Civil por el Fallo recurrido, al no aplicarse indicado precepto legal. Tercero. Por infracción de Ley y de la Doctrina concordante, al amparo del articulo 1.692, ordinal primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil: Por infracción del artículo 1.281 del Código Civil infringido por el concepto de interpretación errónea al deducirse de un documento firmado solamente por tres copropietarios, que la propiedad total compuesta por un número de titulares muy superior a tres, autorizó el cambio de una cocina a otro lugar con la "correspondiente salida de humos a través de la chimenea del piso o vivienda Centro de la planta o piso primero de la casa número 17 A de la Calle Miracruz de San Sebastián". Como una de las premisas obligadas o antecedente necesario del Fallo recurrido, se sienta la conclusión siguiente que "... hace ya muchos años, la propiedad total entonces de la casa o inmueble autorizó a lo que en dicha documental se dice o consta, entre otras cosas, al cambio de la cocina y fregadero del bar" a un lugar o parte marginal del mostrador, cuya ampliación también se autorizaba, cocina que luego se reemplazó por los arrendatarios por una nueva y relativamente en tiempo reciente, en 1973 ó 1974, cuando la cocina anterior se deterioró por el uso. A la vista de transcrita conclusión resulta evidente que la Sala de Instancia interpreta que tal carta referida de 26 de febrero de 1958: A. Que la propiedad total entonces de la casa o inmueble, autorizó lo que en la misma se dice. B. Autorizó a la construcción de cocina "con la correspondiente salida de humos, a través de la chimenea del piso o vivienda centro de la planta o piso primero". La interpretación que se hace de tal documento resulta ya equivocado, desorbitado o ilógico, infringiéndose así notoriamente normas legales que rigen la hermenéutica contractual. Cuarto. Por infracción de Ley y de la doctrina concordante, al amparo del artículo 1.692. ordinal primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil: Por infracción del artículo 348, párrafo primero, del Código Civil, y el apartado a) del artículo 3.° de la vigente Ley de la Propiedad Horizontal número 49/1960, de 21 de julio de 1960. infringidos por el concepto de violación por inaplicación al negársele a los actores don Joaquín Escudero Olaso y doña Manuela Prior Ormazábal el uso y disfrute de parte del espacio de la vivienda de su propiedad, primero centro, de la Casa número 17-A de la Calle Miracruz de San Sebastián, de la que son propietarios en pleno dominio. En el suplico de la demanda, se pidió la declaración. Que los demandados, para el 27 de febrero de 1980 no tenían derecho al uso de espacio o elemento material alguno dentro de los límites internos de la Vivienda Centro del Piso Primero de la Casa número 17-A, de la calle Miracruz de San Sebastián para la conducción o pase de humos a que esta demanda se refiere. La propiedad plena de la vivienda primero centro de referencia, por los actores señores Escudero consta acreditada en autos y admitido así por la Sentencia recurrida. Si ello es así, asiste a los mismos un derecho singular y exclusivo de propiedad sobre todo el espacio delimitado de la vivienda referida, como en la propia Sentencia recurrida se reconoce. En el tercero de los Considerandos de la Sentencia recurrida, se sienta la conclusión de que se consintió o autorizó por los sucesivos propietarios del piso primero centro, la salida de humos a través de la chimenea de este último. Al rechazarse la petición declarativa de demanda que antes se transcribe, es obvio se infringieron tanto el artículo 348, párrafo primero, del Código Civil, como el artículo 3.°, apartado a) de la vigente Ley de Propiedad Horizontal, al no aplicarse a los mismos. Quinto. Por Infracción de Ley y de la doctrina concordante, al amparo del artículo 1.692, ordinal primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil: Por infracción de los artículos 3.°, apartado 2 y artículo 7.°, apartados 1 y 2, infringidos en concepto de aplicación indebida por las causas y razonamientos que se exponen a continuación. Olvida la Sala de Instancia que los actores, matrimonio Escudero-Prior, propietarios de la vivienda de referencia, necesitan para sí, tanto como lo puedan necesitar los demandados, el uso de la chimenea como sistema de evacuación de los gases producto de la combustión del conocido como "Gas Ciudad" que se usa para el sistema de calefacción de tal vivienda: consta en auto el uso indicado que vienen realizando dichos propietarios de la chimenea, lo que les es absolutamente necesario, pues en otro caso, tendrían que prescindir del servicio de calefacción. La buena fe de los actores, en especial del matrimonio Escudero-Prior, en la formulación de su demanda, resulta evidente, pues lo que pretenden es liberar el uso de una chimenea que necesitan, máxime teniendo como tienen el convencimiento se trata de un uso que comenzó clandestinamente, sin contar con autorización municipal para usar e instalar una cocina, ni tampoco autorización para cocinar, por tratarse de un Bar. prohibiéndole el contrato de arrendamiento dedicar el Bar a servicios de Restaurante. La doctrina sobre el abuso del derecho habrá de ser aplicada con especial cuidado, y presupone en cuanta institución de equidad una actitud meramente pasiva del que sufre un daño en su patrimonio, sin culpa por su parte, requisito esencial que no permite acudir a su amparo a quien es responsable de una conducta antijurídica con sanción, prevista en el Ordenamiento, por más que aduzca su desmesura, que es problema ajeno al cometido jurisdiccional y, en consecuencia, mal podrá conceptuarse de abusiva y antisocial, determinante de anormalidad o exceso a los efectos de su censura con arreglo al artículo 7 del Código Civil, la pretensión entablada para lograr la conservación de un derecho, evitando que resulte gravado lo que en principio debe reputarse libre, por lo que no es reconducible a tal figura el ejercicio de una acción negatoria que el titular del predio le viene concedida para defender la libertad de su dominio y que se declare la inexistencia de gravamen sobre él; en el caso enjuiciado ni aparece la intención de perjudicar, ni puede negarse la evidencia de un fin serio y legitimo en el actor, todo lo cual lleva a descartar cualquier vestigio de anormalidad, extralimitación o antisocialidad en el planteamiento de una pretensión encaminada a defender el propio dominio ante esa grave inmisión ajena.

4. Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de la vista el día 11 de diciembre de 1986.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. señor don Cecilio Serena Velloso.

1. Para un adecuado planteamiento del presente recurso de casación, ocurre anteponer al examen de sus motivos, los siguientes antecedentes y puntualizaciones: A) El uno de enero de 1951 se arrendó el local de negocio litigioso a José Balzola Echevarría de quien los actuales arrendatarios traen causa, siendo parte arrendadora los copropietarios del inmueble actuales mediante uno de ellos por sí y en representación de los demás como administrador de la finca; sin que haya existido otro contrato de arrendamiento que éste. Entre otras cláusulas especiales que no importan, se convino que el local se destinaría a bar, no pudiendo dedicarse a otro comercio o industria que pudiera molestar a los vecinos (1.a), siendo la cláusula segunda del siguiente tenor: "El inquilino no podrá realizar obras de reforma en el local sin previa autorización de los propietarios y aun en este caso quedarán a beneficio de la finca las que se hubieren hecho". B) El 26 de febrero de 1958, la parte arrendadora autorizó al arrendatario a la ejecución de obras consistentes en "Ampliación del actual mostrador, cambio de la cocina y fregadero a la parte marginal, efectuando los correspondientes desagües tanto del mostrador como de la cocina. Ampliación del actual armario frigorífico existente en el mostrador, con acoplamiento del correspondiente motor. Reforma del actual armario frigorífico para uso de la cocina. Derribo del tabique que se encuentra entre el mostrador y la cocina. Ocultación de la actual tubería exterior de la parte de la cocina y el retrete, colocando nuevo azulejo. Ampliación hasta el fondo del tabique de la actual viga de madera. Supresión de la puerta interior existente entre el reservado y el cuarto trastero para instalación de un pequeño mostrador en la cocina. Colocación de un aspirador y su correspondiente tubería al exterior para expulsión de gases concentrados en el interior. Decorado de techos". De esta fecha, al menos, si ya no preexistía otra anterior, data la existencia en el bar de una cocina. C) La vivienda centro del piso 1° se ocupaba ya en 1950 y en concepto de inquilina, por Angela Puente Hervás, quien, en 10 de julio de 1964, adquirió en propiedad dicho piso, quedando en dicha fecha el inmueble en régimen de Propiedad Horizontal formada por dicho piso que fue constituido en unidad independiente y el resto del edificio que se mantuvo en régimen de copropiedad ordinaria (folios 22 a 28). D) En el año 1973 la cocina del bar fue sustituida por la actualmente existente y que ha dado lugar al juicio y que resulta ser (folio 90) una cocina de carbón, mural, completamente metálica, con unas dimensiones totales de 1.20 metros de largo. 0,80 de ancho a fondo y 0,80 metros de altura. Dicha cocina, como aquella a la que sustituyó, tenía salida de humos, a través del piso centro ocupado por Angela Puente Hervás. E) Esta, siendo el 18 de marzo de 1980 vendió el piso, libre de cargas y servidumbres, a los cónyuges Joaquín Escudero Olaso y Manuela Prior Ormazábal. F) El 27 de febrero de 1980 los cónyuges advenidos propietarios del piso, practicaron obras mediante las cuales la salida de humos de la cocina del bar a través del piso, fue cortada. Se originó así un juicio de interdicto de recobrar la posesión que fue resuelto en favor de los arrendatarios poseedores de la salida de humos según sentencias dictadas, el 9 de octubre de 1980 por el Juzgado de Primera Instancia y el 19 de octubre de 1981 por la Audiencia Provincial de San Sebastián Dichas sentencias apreciaron que la parte actora, o sea, los arrendatarios del local y titulares del bar aquí actualmente demandados, "se hallaba en la posesión o tenencia real" de que habían sido privados por vías de hecho mediante la ejecución de obras de albañilería en el piso centro, acabando con la "pacífica posesión de la chimenea de salida de humos de la cocina económica del bar instalado en el indicado local de negocio", siendo repuesta la parte actora en dicha posesión. G) A dicho juicio posesorio siguió otro en que los propietarios del inmueble instaron frente a los arrendatarios del local, la resolución del contrato de arrendamiento, alegando como causas de resolución las 6.a, 7.a y 8.a del artículo 114 de la Ley de Arrendamientos Urbanos; habiendo recaído sentencias desestimatorias dictadas, en 30 de junio de 1981 por el Juzgado y en 14 de enero de 1983 por la Audiencia Territorial de Pamplona; en referencia a la causa 7.a la sentencia de la Audiencia divide las obras alegadas como inconsentidas y modificativas de la configuración del local arrendado, en dos grupos o categorías, constituido el primero por las obras realizadas a partir de 1973, que se refieren a la instalación de cocina económica nueva, fregadero y mampara divisoria, y la segunda, sin necesidad de exhaustiva enumeración, por las restantes ejecutadas en 1958 y a favor de la autorización de 26 de febrero de 1958 "respecto de las cuales (razona) huelga hablar de autorización expresa o tácita deducible, conforme a presunciones del artículo 1.253 del Código Civil, de los aumentos de renta incluidos en los recibos aportados, ya que resulta clara la prescripción de la acción, conforme al artículo 1.964 del Código Civil". A propósito de las realizadas en, o a partir de 1973, ya concretadas, entiende dicha sentencia "no constituyen modificación de la estructura del local ni debilitan la resistencia o naturaleza de la construcción, tal como acertadamente razona el Juez "a quo" en la consideración tercera de su sentencia, que procede confirmar, pues conforme a la doctrina jurisprudencial que constata, se trató simplemente, en cuanto a cocina, fregadero y tubos de salida de humos, de sustituciones encaminadas a mantener en perfecto estado de funcionamiento el negocio establecido en el local arrendado". La Audiencia, pues, en esta sentencia antecedente recaída en el juicio arrendaticio, claramente parte de que existía, con anterioridad a 1973, año en que fue reparada sin alterarla, y, con toda probabilidad desde 1958 en que fue establecida al amparo de la autorización de 26 de febrero de 1958. la cocina económica y su correspondiente salida de humos a través de la vivienda litigiosa. H) La demanda inicial del juicio declarativo del que el presente recurso dimana, volviendo sobre la salida de humos de la cocina económica del bar, se endereza por los propietarios del inmueble contra la parte arrendataria del local de negocio y pretende eliminarla mediante fallo que declare "Que no existe constituida servidumbre alguna sobre la vivienda centro del piso primero" "para la conducción o paso de humos provenientes de la cocina del local"; "Que los demandados, para el 27 de febrero de 1980 no tenían derecho al uso de espacio o elemento material alguno dentro de los límites internos de la vivienda"; y "Que los demandados, como usuarios del bar Iraeta, no tienen derecho al uso de la chimenea que arranca de la vivienda". La sentencia dictada por la Audiencia el 25 de enero de 1984 y contra la cual se endereza el presente recurso de casación, desestima dichas pretensiones a partir de las siguientes aseveraciones fácticas: Que ya con anterioridad a la adquisición de la vivienda dentro del piso 1.° de la casa número 17 de la calle de Miracruz de la ciudad de San Se0bastián por la señora doña Angela Puente Hervás, con cuya adquisicón se separó tal vivienda de la comunidad proindiviso del resto del inmueble, para convertirse en propiedad exclusiva en régimen de Propiedad Horizontal con ese resto de la casa, por lo menos, por los que eran propietarios del total bien, se construyó en el local del bar una cocina con salida de humos a través y por la chimenea de la vivienda dentro del piso primero, bien se consintió ese establecimiento por quien explotaba en cualidad de arrendatario el local destinado a bar, hace ya muchos años, y siempre con anterioridad al año 1958, en que por carta de fecha 26 de febrero, según resulta de documental obrante en autos, la propiedad total entonces de la casa o inmueble autorizó a lo que en dicha documental se dice o consta, entre otras cosas al cambio de la cocina y fregadero del bar a un lugar o parte marginal del mostrador, cuya ampliación también se autorizaba, cocina que luego se reemplazó por los arrendatarios por otra nueva y relativamente en tiempo reciente, en 1973 ó 1974, cuando la cocina con la correspondiente salida de humos, a través de la chimenea del piso o vivienda centro de la planta o piso 1° de la casa, que era conocida y consentida por la señora Puente, que fue durante unos quince años arrendataria de esa vivienda y luego, a virtud de escritura de compraventa de fecha 10 de julio de 1974, pasó a ser propietaria de la vivienda, a través de cuya vivienda además se limitaba la parte de chimenea o paso de humos de la cocina del bar a la chimenea propia de su casa o vivienda, vivienda que enajenó o vendió al matrimonio formado por los actores señor Escudero Olaso y señora Prior Ormazábal por escritura de 18 de marzo de 1980".

2. Los arrendatarios del local de negocio demandados en el juicio y ahora recurridos, son obviamente, titulares de los derechos personales que para la parte arrendataria resultan de la relación arrendaticia existente en el plano estrictamente obligacional, enteramente desprovisto de sustancia real que es la propia de las servidumbres prediales como la que se trata de ventilar en el juicio. Las pretensiones deducidas en la demanda origen del mismo se agitan por todos los dueños del inmueble quienes, por modo unánime y tanto en cuanto competentes de la comunidad ordinaria o común anterior a la venta del piso litigioso y continuada ahora sobre la totalidad del inmueble con la excepción de ese piso luego de serle vendido en 1980 a Angela Puente Hervás (con ocasión de cuya segregación y venta se constituyó el inmueble en régimen de Propiedad Horizontal entre aquella comunidad ordinaria y la propiedad del piso enajenado), como en el seno de la Propiedad Horizontal, pueden configurar su propiedad de la manera que crean más conveniente a sus intereses y gravarla a su albedrío, sin que esos actos de disposición puedan ser impedidos por los arrendatarios del local. Pueden también los propietarios interpretar el contrato de compraventa de 1964 y la escritura en que se documentó y que es el titulo constitutivo de la Propiedad Horizontal y al que corresponde regular las relaciones entre el piso entonces erigido en finca y el resto del inmueble de que forma parte, según tengan por conveniente, e incluso variar ese régimen, otorgando las correspondientes escrituras e inscribiéndolas en el Registro de la Propiedad. Al litigar, unánimes, contra los arrendatarios, lo que ciertamente persiguen es plantear nuevamente el punto de la salida de humos procedente de la cocina económica del bar a través del piso, haciéndolo ahora desde otra óptica que la arrendaticia que es la que corresponde a la naturaleza de la relación que mantienen con los demandados y que es obligacional y no real, aspecto en que ya fue resuelto el caso por la sentencia de 14 de enero de 1983 que tuvo por

   parada y preservada tal salida de humos por la autorización de la propiedad del inmueble en el año 1958, sin que en 1973 se ampliase unilateralmente por los arrendatarios al sustituir, por otra, la cocina que emana los humos. En la existencia de la autorización de la propiedad abunda la sentencia de 25 de enero de 1984 recaida en el juicio de que el presente recurso dimana. Por lo tanto, debe desestimarse el motivo tercero del mismo en cuanto, con invocación del artículo 1.281 del Código Civil, acusa de errónea la interpretación de la carta-autorización de 26 de febrero de 1958 según la leyeron las sentencias de 31 de enero de 1983 y 25 de enero de 1984. La primera de dichas sentencias, recaída en el juicio arrendaticio que es el que propiamente se corresponde con la índole de los derechos cuestionados, constituye cosa juzgada entre los mismos litigantes en punto a la existencia de la autorización para modificar, como en 1958 se hizo, el local arrendado, dotando de salida de humos a la cocina expresamente mencionada en el documento y no es lícito volver sobre lo mismo y antes bien lo juzgado ya en firme sobre ello opera como elemento de prejudicialidad civil homogénea dentro del presente juicio ahora pendiente que debe ser resuelto acatando lo que se pronunció en el antecedente. La relación arrendaticia quedó configurada según la sentencia recaída en el juicio de esa naturaleza y conforme al fallo firme alcanzado o sea incluyendo en el local de negocio cedido o configurando el mismo, con la salida de humos a través de la vivienda litigiosa y en la disposición en que se hallaba esa salida inmediatamente antes de ser suprimida por los cónyuges propietarios de la vivienda, lo que les acarreó la sanción interdictal. Tal pronunciamiento judicial, firme y provisto de los efectos propios de la cosa juzgada material, recayó sobre unos hechos cuya evidente conexión material con los hechos que fundamentan e identifican las pretensiones deducidas en el presente juicio no pueden menos que producir el efecto prejudicial de vincular en lo que respecta a la valoración de la licitud y conformidad con el derecho de la situación alcanzada: local de negocio, provisto de salida de humos y, todo así dispuesto, cedido en arrendamiento por toda la propiedad del inmueble. Al menos en lo que respecta a la conformidad con el derecho en concreto, debe, pues mantenerse esa situación, aun cuando el distinto enfoque jurídico adoptado hasta ahora por la propiedad actora, esquive el efecto de la cosa juzgada y lo reduzca al efecto prejudicial.

3. Como se deja dicho, nada obsta a que los copropietarios del inmueble configuren, según tengan por conveniente, el régimen de la Propiedad Horizontal que implantaron en 1964, con el reconocimiento de cuya facultad queda satisfecho el párrafo segundo del artículo 348 del Código Civil y el apartado a) del artículo tercero de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal. Pero ello, con efectos entre los copropietarios, no ha de menoscabar los derechos obligacionales que el contrato de arrendamiento del local confiere a los arrendatarios demandados y concretamente al de usar el inmueble con el ámbito en que les fue cedido, esto es, con la salida de humos a través de la vivienda litigiosa, según la disposición de esa salida hasta ser suprimida arbitrariamente en 27 de febrero de 1980. El interés de la parte arrendataria, delimita y define su legitimación para ser demandada, de tal suerte que, fuera de ese interés, las pretensiones no le alcanzan y de ahí que deban ser desestimadas a través del rechazo de los motivos primero, segundo y cuarto, que plantean el tema de la inexistente colisión entre el derecho de dominio sobre el inmueble y los términos del contrato de arrendamiento. El motivo primero, al conceptuar la salida de humos como "acto de tolerancia" y no como procedente de formal autorización para la modificación por la parte arrendataria y a su costa, del local arrendado, incide en desconocimiento de lo ejecutoriado sobre la realidad de la autorización, licitud de la salida de humos y obligación de la propiedad de respetarla mientras dure el arrendamiento, en lo que cae de lleno el motivo segundo al citar los "actos meramente tolerados" del artículo 444 del Código Civil. En rigor, se da una falta de legitimación pasiva en la parte demandada para ventilar frente a la misma, la existencia de servidumbres, relaciones entre predios, ajenas por otra parte al régimen de la Propiedad Horizontal dentro del cual y de moverse diferencias, que no las hay, entre los partícipes, constituirían aspectos de modificación del título constitutivo.

4. El motivo quinto invoca el número segundo del artículo tercero y el artículo séptimo del Código Civil. Debe ser rechazado al igual que los anteriores, ya que la sentencia de la Audiencia no se funda en la equidad, sino en el obligado respeto a los derechos de los demandados, según el contrato de arrendamiento y modificaciones posteriores del mismo contrato y concretamente según la autorización de obras de acondicionamiento, de 1958. No se pone en tela de juicio la incomodidad que para los cónyuges actores dueños del piso significa la salida de humos y la limitación que arrastra para el uso de "gas ciudad" por el peligro de dar una salida común a humos y gases; ni, menos, la buena fe de los cónyuges al demandar; ni, en fin, que la pretensión no sea constitutiva de abuso de su derecho de dominio sobre el piso. Lo que a lo largo de tres juicios y correlativas sentencias de cuya serie la presente es la séptima, se ha ventilado, es la existencia del derecho de los demandados a mantener la salida de humos a través de la vivienda en que de antiguo se hallan, mientras dure el arrendamiento del local o consientan su supresión.

5. La desestimación del recurso atrae la aplicación del artículo 1.748 (antiguo) de la Ley de Enjuiciamiento Civil en tema de costas que deberán serle impuestas a la parte recurrente a quien se le devolverá el depósito indebidamente constituido por ser disconformes las sentencias de primera y segunda instancia.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por Infracción de Ley y Doctrina legal interpuesto por don Joaquín Escudero Olaso, doña Manuela Prior Ormazábal, don José Benito Beobide Tapia, don Ascensio Beobide Sarasola. don José Tapia Beobide, doña María Resurrección Mendizábal Zaldúa, don José Luis Tapia Mendizábal, doña María Dolores Tapia Mendizábal. doña María Izaskun Tapia Mendizábal. doña María Aránzazu Tapia Mendizábal, doña María Teresa Tapia Mendizábal. don Juan Antonio Tapia Echave, don Juan Luis Tapia Beobide, doña María Inmaculada Tapia Echave, doña Brígida Tapia Beobide, don Jesús María Ameztoy Tapia, don Máximo Tapia Beobide, don Francisco Javier Tapia Tellería, doña María Jesús Tapia Tellería, doña Justa Urruzola Ayestarán, don José Francisco Beobide Urruzola, doña Josefa Juliana Concepción Beobide Urruzola y don Juan Beobide Urruzola, contra la sentencia que, con fecha 25 de enero de 1984, dictó la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona; se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas y devuélvase el depósito indebidamente constituido. Líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y Rollo de Sala remitidos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCION LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. - Manuel González-Alegre y Bernardo.- Jaime Santos Briz.- José María Gómez de la Bárcena y López.- Cecilio Serena Velloso.- Antonio Sánchez Jáuregui.- Rubricado.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don Cecilio Serena Velloso, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy, de lo que, como Secretario de la misma, certifico.- En Madrid, a treinta de diciembre de mil novecientos ochenta y seis.