STS, 23 de Junio de 1998

El Abogado del Estado por escrito de 3-9-90, interpuso recurso contencioso administrativo contra la Orden de 21 de junio de 1.990 de la Secretaría General de la Presidencia, en los particulares, que autorizaba la caza en la modalidad de cetrería, la captura en vivo de aves fringilidas, y la caza de la codorniz, tórtola y paloma torcaz en los días 11, 12, 15 8 y 19 de agosto, y tras los trámites pertinentes, el citado recurso terminó por sentencia de 3-12-91, cuyo fallo es del siguiente tenor:"Desestimar el recurso contencioso interpuesto por la Abogacía del Estado contra la Orden de 21 de Junio de 1.990, de la Secretaría General de la Presidencia de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, que queda confirmada por ser conforme a Derecho; sin costas".

Los fundamentos de la sentencia son los siguientes:"PRIMERO.- En el presente recurso, el Abogado del Estado impugna parcialmente la Orden de 21 de Junio de 1.990, sobre períodos de caza para la temporada 90/91, concretando su impugnación a los arts. 2 y 3 de la misma por los siguientes motivos: 1) En el art. 2. se autoriza, como modalidad de caza, la cetrería, que está considerada como procedimiento masivo, no selectivo, prohibido en el art. 34 a) de la Ley 4/89, de 27 de Marzo de Conservación de Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre, y en el R.D. 1095/89 (Anexo III) de desarrollo y aplicación de la Ley. 2) En el mismo art. 2 se autoriza la "captura en vivo de aves fringilidas", concretamente, el Jilguero y el Pardillo Común, especies que no están incluidas en el Anexo I (Relación de especies objeto de caza y pesca en España), del R.D. 1095/89, antes citado. 3) Finalmente, en el art. 3 (Media veda), se autoriza la caza de la codorniz, la tórtola y la ploma torcaz durante los días 11, 12, 15 18 y 19 del mes de Agosto de 1.990, lo que, según la Administración recurrente, vulnera el art. 34 b)de la Ley 4/89, que prohíbe con carácter general el ejercicio de la caza durante las épocas de celo, reproducción y crianza. Frente a esta impugnación, la Administración demandada opone básicamente, en primer lugar, la competencia exclusiva que sobre caza recoge en su art. 10.1 h)el Estatuto de Autonomía de la Región de Murcia y la Orden ha sido dictada en ejercicio de tal competencia; en segundo lugar, niega que el R.D. 1095/89 en que se apoya la Administración recurrente, puede contener normativa básica estatal, citando al efecto la Sentencia de 7 de Julio de 1.990 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que priva de eficacia el art. 3.1 del referido Real Decreto.

Los hechos expuestos nos sitúan ante un conflicto constitucional de competencias que la Administración del Estado ha optado por residenciar ante esta jurisdicción en vez de hacerlo ante el Tribunal Constitucional al amparo del art. 161.2 de la Constitución. La Administración Estatal funda su pretensión de nulidad de la Orden autonómica recurrida en una Ley, la nº 4/89 que en su art. 1 dice haberse dictado en cumplimiento del art. 45.2 y conforme a lo dispuesto en el art. 149.1.23 de la Constitución y al amparo de este título competencia ("Legislación básica sobre protección del medio ambiente") dispone que son "normas básicas", entre otros, los arts. 33 y 34 referidos a la protección de las especias en relación con la caza y la pesca continental. A su vez dichos artículos han sido objeto de desarrollo reglamentario mediante el R.D. 1095/89, que en su Disposición Adicional Primera dispone que tendrán carácter de normativa básica estatal los arts. 1.1, determinando, (por referencia a los Anexos I y II) las especies que pueden ser objeto de caza o pesca; el art. 3.1 determinando (por referencia al Anexo III) cuales son los procedimientos masivos y no selectivos prohibidos para la captura y muerte de animales, a que se refiere el art. 34 de la Ley desarrollada, y el art. 4.2, sobre períodos de regreso de las especies emigratorias. Partiendo de esta normativa "básica" alegada por la Administración estatal se trata ahora de determinar si la Orden autonómica recurrida quebranta dicha normativa, como se sostienen por la Abogacía del Estado, o, por el contrario, la Comunidad Autónoma no ha desbordado con dicha Orden su competencia exclusiva en materia de caza en razón de que entre las normas estatales y las autonómicas no rige el principio de jerarquía sino el de competencia, como se alega por la Administración demandada.

Por lo antes expuesto deben disiparse los recelos que sobre el R.D.1095/89 podrían suscitarse desde su análisis como norma con aptitud para merecer la calificación de básica (art. 1.1. y 3.1). Sin embargo no queda con ello agotada la temática a examinar aquí pues resta por ver si, aceptando en principio el rango reglamentario como suficiente para la normación de lo básico en el presente caso, dicha normación está formulada con tal grado de concreción que impide un ulterior desarrollo autonómico pues si ello fuera así se produciría un exceso competencial que había de calificarse de inconstitucional, en aplicación de la constante y reiterada doctrina del Tribunal Supremo afirmando que la definición de lo básico, en el ámbito de la legislación compartida, tiene por objeto crear un marco normativo unitario, de aplicación a todo el territorio nacional dentro del cual las Comunidades Autónomas dispongan de un marco de actuación que les permita, mediante la competencia de desarrollo legislativo, establecer los ordenamientos complementarios que satisfagan sus peculiares intereses, por lo que, en principio, debe entenderse que excede de lo básico todo aquella ordenación que, por su minuciosidad y detalle, no deja espacio alguno a la competencia autonómica de desarrollo, produciéndose en tal caso un resultado de vulneración que priva a lo presentado como básico de su condición de tal. La consolidación de esta doctrina excusa de mayor concreción. Analizado el R.D. 1095/89 desde esta otra perspectiva, es lo cierto que, después de fijarse en el Anexo I, con apariencia de numerus clausus, las especies objeto de caza (permitiendo expresamente su reducción a las Comunidades Autónomas); y de enumerarse en el Anexo III los procedimientos prohibidos para la captura de animales, en el art. 6 del R.D. citado se contiene una norma que priva a los Anexos citados de la peligrosa rigidez con que parecen estar redactados. En efecto, en dicho art. 6 se dice que "Cualquier otro acto de persecución, muerte o captura de especies distintas o en condiciones diferentes a las definidas en el presente Real Decreto, requerirá una autorización excepcional y expresa del órgano competente de la Comunidad Autónoma". Ello supone, por lo tanto, que será posible la caza de especies distintas a las enumeradas en el Anexo I y en condiciones diferentes a las previstas, lo que referido a los procedimientos prohibidos del Anexo III, hay que interpretar como permisión para modular o excepcionar de alguna manera las prohibiciones establecidas, y todo ello, como facultad reconocida de las Comunidades Autónomas, pues de no haberse hecho así en el Reglamento que analizamos hubiesen quedado agotadas los márgenes operativos para el desarrollo autonómico de lo básico, con el riesgo de inconstitucionalidad que ello comporta. Hay sin embargo, un aspecto que podría considerarse como "exceso" reglamentario. Nos referimos a que en el citado ar. 6 se indica la forma ("mediante autorización excepcional y expresa") en que las Comunidades Autónomas podrán ejercer su competencia de desarrollo. Este condicionamiento formal para el ejercicio de la competencia autonómica proviniente del Gobierno o se interpreta de las manera más amplia posible, (teniendo en cuenta el principio "de conformidad" de la Constitución) o hay que proscribirlo del ordenamiento jurídico, pues es evidente que siendo la caza una competencia exlcusiva de la Comunidad Autonómica puede ésta llevar a cabo su competencia de desarrollo por vía legislativa o reglamentaria (art. 10.2 del Estatuto de Autonomía de Murcia), y por supuesto, mediante actos singulares de ejecución si ello lo consiente la naturaleza del acto.

Dicho lo anterior procede ahora descender al detalle de los preceptos recurridos por la Administración estatal a fin de examinar concretamente si alguno de ellos contraviene lo considerado como básico en la Ley 4/89 o en el R.D. 1095/89 , (arts. 1.1 y 3.1). Dicho examen conduce a la desestimación del recurso atendidas las siguientes consideraciones : A) Respecto de la prohibición de la caza con aves de cetrería contenidas en el nº9 del Anexo III del R.D. 1095/89 , norma que sirve de fundamento a la Administración Central para impugnar el art.2 (cetrería) de la Orden recurrida hay que puntualizar lo siguiente: 1) La prohibición de este procedimiento de caza al entenderse "con carácter general", pues así se determina en el art. 34 de la Ley 4/89, lo que permitirá no solo las exepciones que se expresan en el mismo art. 34 a), por remisión del art. 28.2 de la Ley 4/89, sino también aquellos procedimientos que, por los condicionamientos que reglamentariamente se introduzcan dejen de ser realmente masivos o no selectivos que es lo que constituye la ratio de la prohibición. 2) Los procedimientos de captura masivos o no selectivos están prohibidos por facilitar la aprensión simultánea de gran cantidad de piezas de caza de forma industrial o sistemática, en perjuicio de la especie y del cazador deportivo, o bien por permitir atrapar de forma indiscriminada especies cinégeticas o protegidas sin posible control produciendo daños innecesarios entre la fauna amenazada. Siendo ello así no parece que pueda ser considerado un procedimiento de tales características cuando la caza con aves de cetrería se limita, durante el período hábil, "a una sola pieza por ave de caza y día para las especies de mediano y gran tamaño y dos piezas de pequeño tamaño por ave y día para las aves de cetrería menores", como se dice en el precepto impugnado. Esta limitación cuantitativa priva a este procedimiento de caza de las razones que justifican su prohibición (la aprensión masiva o sin control). B) En relación con la "captura en vivo de aves fringilidas", que la Administración estatal impugna respecto a ciertas especies (jilguero y pardillo común)por no estar contenidas en el Anexo I del R.D. 1095/89, enumeradas de las especies susceptibles de caza, hay que recordar dos cosas: a) Que como ya se dijo en el art. 6 del R.D. 1095/89 permite la persecución, muerte o captura de especies distintas a las contenidas en el citado Anexo mediante "autorización excepcional y expresa del órgano de la Comunidad Autónoma". b) Que el art. 2 de la Orden impugnada subordina la captura en vivo de las citadas especies previa autorización de la Agencia Regional del Medio Ambiente, autorizaciones que "serán nominales y especificaron las artes permitidas y el número máximo de capturas, que no podrán sobrepasar de lo ejemplares de machos jóvenes por temporadas", como reza la norma impugnada. Por ello ningún reproche legal hay que oponer a la norma recurrida, al ajustarse el citado art. 6. C)Finalmente, en el art. 3 (Media Veda) de la Orden recurrida se permite la caza de la codorniz, la tórtola y la paloma torcaz durante los días 11, 12, 15, 18 y 19 del mes de agosto de 1.990, lo que es impugnado por entenderse que vulnera el art,. 34 de la Ley 4/89 que prohibe la caza en épocas de celo, reproducción y crianza". Pero en el presente caso no puede estimarse tal alegación porque para desvirtuar la presunción de legalidad del acto impugnado, de especial significación cuando este ha sido adoptado previo informe del Consejo de Caza de la Comunidad Autónoma y a propuesta de la Agencia Regional del Medio Ambiente, hubiera sido preciso que la parte actora hubiese practicado la prueba pericial que demandaba el carácter técnico del hecho alegado de que se trata pues el conocimiento de la época de celo, reproducción y crianza de las especies cinegéticas sobrepasa los conocimientos que pudieran presumirse en esta Sala sobre fauna silvestre. Por último, procede señalar que en la medida en que la impugnación ejercitada en el presente recurso está referida a los arts. 2 y 3 de la Orden impgunada y en ella se disponen los períodos hábiles para la caza en la temporada 90/91, períodos que dos de ellos se cerraron antes de la interposición del recurso y otro durante la tramitación de éste, es obvio que ha desaparecido el objeto inmediato de este recurso al perder vigencia las normas recurridas y agotadas sus correspondientes efectos, lo que unido a lo razonado anteriormente conduce a la desestimación del recurso; sin que concurran circunstancias que determinen la imposición de costas".

Contra la citada sentencia, el Abogado del Estado interpone recurso de apelación, que es admitido por providencia de 28 de febrero de 1.992, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo en la que han comparecido.

En trámite de alegaciones escritas, el Abogado del Estado, interesa se estime el recurso de apelación, refiriendo no estar conforme con las valoraciones que la sentencia apelada hace en sus Fundamentos Quinto y Sexto, y entendiendo por contra, que la aplicación conjunta de los artículos 149 y 148 de la Constitución, lleva a exigir que quede establecido en lo básico una regulación uniforme y general para todo el país en materia de caza, y que habiendo establecido el R.D. 1095/89, unas prohibiciones genéricas, las Comunidades Autónomas han de respetarlas, pudiendo, en ejercicio de sus competencias bien, reducir las especies susceptibles de caza, bien, prohibir otros métodos de caza. Sin que se pueda entender, como la sentencia refiere, que el art. 6 del R.D. 1095/89, es una vía para alterar lo básico, o legitimar la norma de Murcia.

En similar trámite de alegaciones, la parte apelada, interesa la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos, que dice no han resultado desvirtuados, aduciendo que la interpretación de las normas que el Abogado del Estado sostiene vacía de contenido la competencia que de forma exclusiva ostenta la Comunidad Autónoma en materia de caza conforme al art. 10.1.4 de su Estatuto.

Cumplidas las prescripciones legales, por providencia de 10 de marzo de 1.998, se señaló para deliberación y fallo el día dieciséis de junio de mil novecientos noventa y ocho, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia apelada, tras un análisis detallado de las normas que regulan la competencia del Estado y de las Comunidades Autónomas, desestimó el recurso interpuesto por el Abogado del Estado, contra los artículos 2 y 3 de la Orden de 21 de junio de 1.990, de la Secretaría General de la Presidencia de la Región de Murcia, valorando: a) que el permitir la caza en la modalidad de cetrería, limitándola a una sola pieza por ave de caza y día para las especies de mediano y gran tamaño y dos piezas de pequeño tamaño por ave y día para las aves de cetrería menores, que es lo que autoriza la Orden impugnada, no se puede entender incluida en la prohibición de la aprensión masiva o sin control que refiere la norma estatal; b)que la captura en vivo de las aves fringilidas, concretamente el jilguero y el pardillo común, es una modalidad de caza, que no está contenida en el Anexo I del R.D. 1095/89, y por tanto la Comunidad Autónoma podría regularla y autorizarla conforme a lo dispuesto en el art. 6 del propio R.D. y máxime, cuando esa autorización se somete a distintos requisitos; y c) que la autorización de caza de la codorniz, tórtola y paloma torcaz, que dispone la Orden de la Comunidad Autónoma para los días 11, 12, 15, 18 y 19 del mes de agosto de 1.990, se impugna, al amparo del artículo 34 de la Ley 4/89 que prohibe la caza en épocas de celo, reproducción y crianza, y no se ha acreditado que esas fechas en la Región de Murcia concurrieran tales circunstancias.

Es preciso recordar que el Tribunal Constitucional por sentencia de 26 de junio de 1.995, sentencia 102/95, al resolver las cuestiones de inconstitucionalidad y los conflictos de competencia planteados respecto a la Ley 4/89 y el Real Decreto 1095/89, ha reconocido la competencia del Estado para regular la normativa básica, en materia de caza y pesca, en la forma en que lo ha hecho en la Ley 4/89 por su conexión con la protección del Medio Ambiente, y que si bien ha reconocido también, "que el Real Decreto 1095/89 no cabe hacer ningún reproche desde la perspectiva estrictamente formal, por quedar comprendido dentro del perímetro del concepto de legislación en sentido básico", no hay que olvidar, que, valorando la competencia en la materia de las Comunidades Autónomas, ha anulado las previsiones del Real Decreto en el particular que declaraba algunos preceptos como básicos, entre los que se incluye la prohibición de la cetrería, por entender que en ello invadía las competencias de las Comunidades Autónomas.

A la vista de la anterior doctrina, hay que entender, con la sentencia apelada, que la Orden de 21 de junio de la Secretaría General de la Presidencia de la Región de Murcia, es ajustada a Derecho, en los particulares que se impugna, pues de una parte, y según la doctrina del Tribunal Constitucional, el Estado no es el competente para prohibir de forma genérica la caza en la modalidad de cetrería, y además la regulación que para esa modalidad de caza ha dispuesto la Comunidad Autónoma, que es la que tiene para ello competencia, conforme a la citada doctrina, por haber sido autorizada, de forma concreta y con determinados límites que permiten su control, no se puede estimar comprendida en la prohibición del artículo 34 de la Ley 4/89, que se refiere a la aprensión masiva o sin control de la caza, máxime cuando el artículo 28 de la propia Ley, permite, autoriza la aplicación de excepciones al régimen general de prohibición, y en tal supuesto también, cabía incluir la regulación dispuesta por la Orden para la caza en la modalidad de cetrería. De otra, porque la Comunidad Autónoma tanto en base a la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta, como al amparo de lo dispuesto en el artículo 6 del Real Decreto 1095/89, podía, como la sentencia apelada refiere, regular la caza de las aves fringilidas, máxime, cuando esa regulación la sujeta la Orden a unas condiciones precisas, sobre la persona a quien se puede autorizar, los artes permitidas y el número máximo de capturas. Y en fin, respecto a la autorización de la caza de la codorniz, la tórtola y la paloma torcaz, en determinadas fechas, porque la Orden en su exposición de motivos, hace expresa referencia a la exigencia del artículo 33.2 de la Ley 4/89 de 27 de marzo, sobre prohibición de la caza durante las épocas de celo, reproducción y crianza, y no se ha acreditado que en las fechas en que la Orden autoriza la caza, estuviesen las aves en la Región de Murcia, en celo, reproducción o crianza, como también la sentencia apelada refiere, y nada al respecto se aduce en el recurso de apelación.

Los razonamientos anteriores obligan a desestimar el recurso de apelación y a confirmar la sentencia apelada. Sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.