STS 917/2001, 16 de Mayo de 2001

ECLIES:TS:2001:3979
ProcedimientoD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
Número de Resolución917/2001
Fecha de Resolución16 de Mayo de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de Ley de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Juan Carlos , Romeo , Gerardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, que les condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes por el Procurador Sra. Dª Mónica de la Paloma Fente Delgado en representación de D. Gerardo , la Procuradora Sra. Dª Victoria Brualla Gómez de la Torre en representación del acusado Romeo y el Procurador Sr. D. José Luis García Guardia en representación del acusado Juan Carlos .

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Monforte de Lemos, instruyó sumario con el número 1 de 1998, contra Juan Carlos , Gerardo , Romeo y Jose María y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo que, con fecha veintitrés de junio de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

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  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

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  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación de los acusados Juan Carlos , Romeo y Gerardo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Romeo , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar indebidamente aplicados los art. 28 y 29 del Código Penal (cómplice y no autor) en relación al art. 63 del mismo cuerpo legal.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar infringido el art. 16 del Código Penal relativo al grado de perfección delictivo (tentativa y no consumación) en relación con el art 62 del Código Penal.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar infringido el art. 14.2 del Código Penal (error de tipo).

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar indebidamente aplicado el art. 369.3º del Código Penal (incorrecta aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia).

    MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación al art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por considerarse infringido el derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, previsto en el art. 24.2 de la Constitución Española.

    MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación al art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por considerarse infringido por el Ministerio Fiscal su misión de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público, procurando la satisfacción del interés público y social, actuando con sujeción a los principios de legalidad e imparcialidad; deberes todos ellos previstos en el art.124 de la Constitución Española.

    MOTIVO SEPTIMO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación al art. 5.4 de la Ley Orgáncia del Poder Judicial, por considerarse infringido el derecho a la igualdad ante la Ley, previsto en el art. 14 de la Constitución Española.

    MOTIVO OCTAVO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación al art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por considerarse infringido el principio de seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, previsto en el art. 9.3 de la Constitución Española.

    MOTIVO NOVENO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación al art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por considerarse infringido el derecho a un proceso con todas las garantías, previsto en el art. 24.2 de la Constitución Española.

    MOTIVO DECIMO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación al art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por considerarse infringido el Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, previsto en el art. 24.2 de la Constitución Española.

    MOTIVO UNDECIMO.- Por infracción de Ley y de precepto cosntitucional, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación al art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por considerarse infringido el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, previsto en el art., 24.1 de la Constitución Española.

    MOTIVO DUODECIMO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación al art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por considerarse infringido el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el art. 24.2 de la Constitución Española.

    MOTIVO DECIMOTERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º de la LECr, al haberse denegado indebidamente la prueba pericial analítica propuesta por mi representado en su escrito de conclusiones, y que esta parte considera necesaria pata determinar la naturaleza de la sustancia aprehendida.

    y la representación del acusado Juan Carlos :

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art .24.2 de la CE.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr, por indebida aplicación del art. 369.3 del CP por entender que ni se dice ni consta acreditado que el recurrente conociera la operación de transporte y tráfico en la que se dice participaba.

    y la representación de Gerardo :

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley y de precepto cosntitucional, al amparo del art. 849.1º de la Lecr en relación con el 5.4 de la LOPJ se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la CE.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Lecr, en relación con el 5.4 de la LOPJ se denuncia infracción del art. 14 de la CE.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr. se denuncia la indebida aplicación del art. 369.3 del CP.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr. se denuncia la infracción por indebida inaplicación del art. 16.1 del CP relativo al grado de perfección del delito.

    MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECr. se denuncia la indebida inaplicación de los arts. 28 y 29 del CP por considerar al recurrente cómplice y no autor de los hechos que se le imputan.

    MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr. se denuncia la inaplicación del art. 14.2 del CP por considerar que el recurrente ignoraba la clase y peso de la droga que se transportaba.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para la vista, cuando por turno correspondiera .

  6. - Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día 10 de mayo de 2001. Con la asistencia del Letrado recurrente D. Pablo Vigo López por el acusado Romeo , que mantuvo su recurso; el Letrado D. Antonio Pavón Alvarez por el acusado recurrente Gerardo que también mantuvo su recurso y la Letrada Dª Laura Rodríguez Casal por el acusado recurrente Juan Carlos que mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos interpuestos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Romeo

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1º de la LECr. se denuncia la aplicación indebida de los artículos 28 y 29, en relación al art. 63, del CP, por considerar la sentencia al recurrente autor y no cómplice.

La jurisprudencia de esta Sala ha señalado reiteradamente que la complicidad es difícilmente apreciable dada la amplitud típica del art. 368 del CP, aunque se haya admitido en supuestos excepcionales como en conductas que no favorecen el tráfico, sino al favorecedor. La del recurrente al concertar con el coacusado Jose María la adquisición de la heroína, y ponerle en contacto con la persona que la pagaría y distribuiría posteriormente y a transportar personalmente la droga hasta el lugar en que sería abonada, se incardina en el concepto de "tráfico", en tanto que supone una voluntaria y consciente participación en una operación de compraventa de una considerable cantidad de heroína.

Como señala el Ministerio Fiscal aunque se considerara al recurrente como un mero intermediario entre los también condenados Jose María y Gerardo , su comportamiento sería también constitutivo de autoría, en tanto que típico "favorecimiento" directo y decisivo del tráfico.

El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º de la LECr se denuncia la indebida inaplicación del art. 16 del CP, por entender que los hechos relatados constituirían el delito en grado de tentativa.

El delito tipificado en el art. 368 del CP es de los llamados de riesgo o peligro abstracto, de consumación anticipada, en los que el logro de la finalidad última de sus autores cae fuera del perfeccionamiento consumativo tipificado, por cuya razón no caben las formas imperfectas, salvo muy especiales excepciones.

Por regla general debe estimarse perfeccionado el acto punible por la mera tenencia de la sustancia estupefaciente, siempre que resulte probado el ánimo de destinarla al consumo de otras personas, perteneciendo todo lo demás al agotamiento del delito.

En el motivo se reconoce expresamente que "el tipo del art. 368 CP y la jurisprudencia que lo interpreta son restrictivas a la hora de aplicar tanto la complicidad como la tentativa en los delitos de tráfico de drogas".

Así ha de ocurrir en el presente caso. La disponibilidad sobre la droga la tuvo el recurrente, desde su encuentro con Jose María , concertada ya la entrega y el precio. Tanto es así que, faltando sólo la entrega del precio, todos suben al vehículo transportando la heroína.

Los hechos probados revelan no sólo disponibilidad, sino auténtica posesión material de la heroína al narrar cómo uno de los coimputados, Juan Carlos , la arroja por la ventanilla del coche, al ser interceptados por la guardia civil.

Concertada la operación, ejecutado el acuerdo con la entrega de la heroína y restando exclusivamente el pago del precio al vendedor, no puede hablarse de mera tentativa, sino de auténticos actos de tráfico.

El concierto previo o pacto común delictivo, impide por su propia naturaleza, fraccionar los plurales comportamientos enderezados a una finalidad única.

También con amparo en el art. 885.1º de la LECr., procede la inadmisión a trámite o desestimación del motivo.

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1º de la LECr. se denuncia infracción por inaplicación del art. 14.2 del CP. Se alega que el recurrente desconocía la cantidad de droga de que se trataba.

Los hechos probados establecen con toda claridad que cuando son interceptados por la guardia civil iban a por el dinero que había que pagar a Jose María , tras haber convenido la entrega de la heroína que llevaban los cuatro en el automóvil.

El recurrente tenía plena conciencia de la antijuricidad del hecho pues no es lógico participar en los mismos, ignorando de qué droga se trataba y cantidad de la misma. Ningún dato objetivo de los hechos probados permite afirmar, como aduce el Ministerio Fiscal, la ignorancia del recurrente, en permanente contacto con el vendedor, sobre la naturaleza y proporciones de la operación en que participaba.

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

Al amparo del art. 849.1º de la LECr. se denuncia la indebida aplicación del subtipo contemplado en el art. 369.3º del CP.

En el motivo se reconoce que el total de heroína pura incautada y objeto de la operación de tráfico era de 114 gramos (458´ 400 grs. con 24´85% de riqueza), superior al límite de 60 a 80 gramos que establece la jurisprudencia de esta Sala para la apreciación del subtipo agravado cuya infracción se denuncia, por considerar que dicha cantidad debe ser dividida entre los cuatro partícipes para individualizar sus responsabilidades.

En supuestos totalmente alejados al aquí enjuiciado y por razones excepcionales esta Sala ha admitido la tesis de la división entre partícipes que se pretende en el motivo y que en este caso resulta totalmente inaplicable toda vez que los cuatro partícipes lo son de una única operación y por tanto de un único delito: la compraventa y transporte de 114 gramos de heroína pura que uno de ellos proyectaba distribuir al por menor. No es que cada uno de los intervinientes redujera su conducta al tráfico de la cuarta parte de esa sustancia o a favorecer el tráfico de sólo una cuarta parte, sino que todos eran conscientes y voluntariamente partícipes de contribuir a una única operación por el total de la droga transportada.

Sobre la importante cuestión de la notoria importancia volveremos al final al analizar otros motivos. Este ha de ser desestimado.

QUINTO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia violación del derecho al Juez predeterminado en la ley garantizado por el art. 24.2 de la CE.

El motivo plantea con alcance constitucional lo que no serían sino meras irregularidades en el cumplimiento de las normas de reparto entre los juzgados de instrucción de una misma localidad.

No se puede confundir el contenido del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley con el derecho a que se cumplan las normas sobre distribución de competencias y mucho menos a las normas de reparto.

La garantía constitucional del Juez ordinario solo exige, por decirlo muy sintéticamente, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia y que no sea un órgano especial o excepcional.

Desde la perspectiva constitucional que se pretende ha de negarse la vulneración aducida como lo hizo en caso semejante la STC 171/1999, de 27 de septiembre, pues el Juzgado de Instrucción de Monforte nº 1 reunía todas esas exigencias. "Aun cuando se hubiera producido alguna irregularidad procesal, dudosa en todo caso, dado que dicho Juzgado estaba de guardia...ésta en nada afectaría al derecho invocado" (sentencia constitucional citada).

Las diligencias practicadas por el Juzgado de Instrucción nº1 de Monforte de Lemos fueron las propias del Juzgado de Guardia y como argumenta fundadamente el Ministerio Fiscal no produjeron indefensión al recurrente, que ni la alega ni la justifica y fueron convalidadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de la misma ciudad al que correspondió su conocimiento y tramitación.

El motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

Al amparo del art. 849.1º de la LECr. en relación con el art. 5.4 de la LOPJ se denuncia el incumplimiento por parte del Ministerio Fiscal de las obligaciones que le impone el art. 124 de la CE.

En este motivo -y en los dos siguientes- se cuestiona la actuación del Ministerio Fiscal en la instancia. Se le reprocha en este motivo haber favorecido al acusado Jose María con una calificación benévola en las conclusiones definitivas, lamentando la posibilidad de un pacto extraprocesal con el mismo.

La Ley penal no puede ser indiferente ante el comportamiento de los responsables de hechos delictivos que redundan, de una u otra forma, en beneficio de los propios intereses de la Justicia, como son los que contribuyen a la averiguación del delito o disminución de sus efectos y al descubrimiento de sus autores.

En el oscuro e intrincado espacio delictivo de la droga son rarísimas las denuncias concretas de ciudadanos particulares pero no es infrecuente que personas implicadas en la trama delictiva se muestren dispuestas a colaborar con la Justicia, lo que ha de tener relevancia jurídico-penal favorable, que en el mundo anglosajón es el llamado plea bargaining, y en la mayoría de los países de nuestros entorno natural, europeo e hispano-americano, se recoge con unas u otras modulaciones y entre nosotros " ex novo" con el art. 376 del nuevo Código Penal de 1995, coincidiendo con los criterios de NNUU en sus reuniones de Aruba y Moscú de septiembre y noviembre de 1990 en las que se instó a los Estados a tomar iniciativas en esta materia y todo ello sin perjuicio, como se sostiene con razón en el recurso, de adoptar con prudencia las necesarias precauciones para evitar desviaciones inadmisibles. No se ha aplicado en este caso dicho art. 376 pero si la atenuante 21.6ª en relación con la 21.5ª del CP.

La apreciación por analogía de la atenuante de arrepentimiento y la de drogadicción por el Ministerio Fiscal en favor de un acusado, porque lo así estimara en el recto ejercicio de su función, no perjudica al derecho de defensa del recurrente cuya legitimación, por otra parte, se limita, a la de sus propios y particulares derechos e intereses sin que la actuación del Ministerio Fiscal, en la instancia como afirma con razón en esta sede el Fiscal del T.S. al impugnar el motivo "no es susceptible nunca de recurso de las partes, cuyo objeto de impugnación son solo las resoluciones judiciales".

El motivo ha de ser desestimado.

SEPTIMO

Al amparo del art. 849.1º de la LECr., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia la infracción del principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la CE.

El principio de igualdad no impide diferencias de trato como aquí sucede entre el condenado Jose María y el recurrente siempre que se funden en una justificación objetiva y razonable (STC 128/94, 5 de mayo). Jose María acreditó su toxicomanía y cooperó con su actuación procesal a esclarecer los hechos, confesando su participación y la de los otros coaacusados.

Lo que importa es si la conducta del recurrente era o no merecedora de sanción con prueba de cargo suficiente, como veremos en el motivo duodécimo, lo que no puede verse afectado, en absoluto, por la circunstancia de que en otros supuestos pretendidamente iguales se llegue a solución distinta pues el carácter individual e intransferible de la responsabilidad penal exige que cada cual responda de su propia conducta con independencia de la de los otros (STC. 157/96, 15 octubre).

Esta Sala ha reiterado en muchas ocasiones la necesidad que el término de comparación sea igual para afirmar la conculcación de la garantía constitucional de la igualdad y sería por el contrario, grave desigualdad y discriminación el trato igual de los desiguales.

El motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO

Al amparo del art. 849.1º de la LECr. en relación con el 5.4 de la LOPJ, se denuncia infracción del principio de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos previsto en el art. 9.3 de la CE.

Reitera queja y argumento de los dos precedentes motivos y se refiere exclusivamente a la calificación jurídica formulada por el Fiscal respecto del coimputado Jose María . Se invoca un precepto constitucional, de carácter general que es importantísimo pero olvidando que el mismo no se configura como un derecho fundamental, sino como un principio informador del ordenamiento y la actuación de los poderes públicos y por tanto, no invocable directamente en casación ni en el recurso de amparo constitucional porque ni uno ni otro tienen por objeto específico la preservación de principios o normas constitucionales de carácter general sino la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos cuando han sido vulnerados en un proceso concreto. Los recursos, como se dijo, se dirigen contra las resoluciones del Tribunal y no contra la actuación del Fiscal. Por lo demás no toda calificación jurídica discrepante o diferente de la que hubiera formulado la propia parte, puede ser tachada sin más de arbitaria.

El motivo ha de ser desestimado.

NOVENO

Al amparo del art. 849.1º de la LECr y del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 de la CE.

Este motivo pretende la nulidad de todas las diligencias de prueba acordadas inicialmente por el Juzgado de Instrucción nº1 de Monforte y en concreto la remisión para su análisis de la sustancia intervenida y su destrucción sin cumplir la audiencia previa al Ministerio Fiscal y a las partes establecida en el art. 338 de la LECr.

Alega que de haberse declarado nulo el informe de la unidad correspondiente del Ministerio de Sanidad y Consumo en Galicia no existiría base fáctica para apreciar el subtipo agravado de la notoria importancia del art. 369.3º del CP y ni siquiera el tipo básico del art. 368. El argumento lo desarrolla en los motivos 10 y 13 y allí será examinado. Ahora basta recordar que en esta materia han de seguirse las directrices marcadas por los Convenios internacionales de 1961 y 1971, ratificados por España y referidos a substancias estupefacientes y psicotrópicas respectivamente, que imponen a los Estados signatarios la adopción de un servicio de control para impedir que las drogas tóxicas puedan encontrarse en dependencias públicas distintas a las previstas para su custodia, análisis y destrucción en su caso.

Precisamente en cumplimiento de los Tratados la Ley 17/67, de 8 de abril, ordena en su art. 31 que las sustancias estupefacientes decomisadas sean entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes, organismo oficial dotado de una presunción de imparcialidad que, salvo datos en contra, no permite desconfiar, desconocer o rechazar la verosimilitud de su dictamen, ni de la corrección de su recepción y depósito a disposición judicial en el Laboratorio Territorial de Drogas.

Esta Sala tiene declarado que proceder a la destrucción de la substancia intervenida sin autorización judicial no es, por sí misma, causa de nulidad, aunque constituya una evidente irregularidad procesal (S.782/97, de 2 de junio).

En ocasiones, sin embargo, como luego se dirá, puede producir indefensión material al interesado y afectar a un derecho fundamental concreto como el derecho a la prueba que se invoca en el motivo siguiente.

La pretensión de nulidad formulada en éste no puede prosperar.

DECIMO

En el correlativo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 849.1º de la LECr., se denuncia la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, consagrado en el art. 24.2 de la CE.

Se repite la queja por la infracción del art. 338 de la LECr. ahora desde la perspectiva constitucional del derecho a la prueba, que fue vulnerado según el recurrente al impedirse que se practicara un peritaje independiente al realizado por el organismo oficial, que es lo que se reitera y desarrolla en el motivo decimotercero y allí será examinado, que es la única forma en que lo alegado en éste pudiera prosperar pues lo que se denuncia ahora, por sí solo, sería una mera irregularidad formal. Considerado autónomamente el motivo es improsperable.

UNDECIMO

Al amparo del art. 849.1º de la LECr, en relación con el 5.4 de la LOPJ se denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales consagrado en el art. 24.1 de la CE, al haberse adoptado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Monforte en funciones de guardia, Diligencias Indeterminadas, no previstas por la LECr y realizado en ellas actuaciones con carácter de urgencia sin observancia de los presupuestos legales y garantías fundamentales.

Se reitera en buena medida algunas de las cuestiones objeto de impugnación en motivos anteriores que ya han sido analizadas. Esta Sala ha señalado reiteradamente que la utilización de la indebida denominación de "indeterminadas" para las primeras diligencias de un procedimiento penal cuando se adoptan medidas urgentes constituye una manifiesta irregularidad que no determina, sin embargo, la inconstitucionalidad de la medida (SS. entre muchas 782/97 de 2 de junio y 1310/99 de 25 de septiembre).

El motivo ha de ser desestimado.

DUODECIMO

Al amparo del art. 849.1º de la LECr. en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE.

Esta Sala viene diciendo de manera reiterada, como recuerdan las recientes sentencias de 25 de octubre de 2000 y 19 de enero de 2001 que al Tribunal de Casación en su función de control sobre la observancia del derecho a la presunción de inocencia, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se da el presupuesto necesario par que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distinta pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal (Sentencias de 30 de septiembre y 8 de marzo de 1999).

También es doctrina de esta Sala que el testimonio de un coimputado puede ser fundamento de la convicción del Tribunal a quo, con la única exclusión de las prestadas con el exclusivo propósito de autodefenderse o por motivos espúreos de odio o venganza, motivaciones que corresponde apreciar al Tribunal de instancia y no al de casación (STS 25-1-99). Lo mismo ocurre con la credibilidad que se les atribuya, en contraste con la de otros acusados, que por eso mismo no afecta a la supuesta vulneración de la presunción de inocencia sino a la valoración de la prueba. (Entre muchas SSTS 21 y 23 de mayo de 1996).

No sólo eso sino, como su consecuencia lógica, esta Sala y el Tribunal Constitucional han reconocido constantemente que en supuestos de contradicción entre declaraciones sumariales y las prestadas en el juicio oral los órganos jurisdiccionales pueden fundar su convicción en unas o en otras. (STS. 5-11-96, SSTC 82/88,51/95 y 115/98).

Las manifestaciones incriminatorias de quienes, a su vez, son acusados no supone la tacha o irrelevancia de su testimonio. (STC 98/90).

Son prueba suficiente pues, aunque se hubieran retractado en el juicio oral, no le está vedado a los Tribunales tenerlas en cuenta para formar su convicción. (STC 265/94). Con más razón como aquí ocurrió en que en el Juicio Oral ratificó plenamente la incriminación que hizo ante el Juez en la indagatoria.

Si se aplica esta doctrina al caso enjuiciado se comprueba que existió suficiente actividad probatoria de cargo para desvirtuar la presunción constitucional, que no fue sólo el testimonio del coimputado con la que se acarreó su propia condena, sino también y principalmente la prueba directa de la ocupación material de la heroína, que es el objeto del delito del art. 368 del CP, en el automóvil en que viajaban los cuatro acusados, y el análisis de la droga, corroborado todo ello por el indicio objetivo sobre los contactos telefónicos entre el coimputado con los restantes acusados, incluido el recurrente, que es lo que se explica en el fundamento jurídico primero de la sentencia impugnada de manera razonable, aunque escueta, que no puede considerarse arbitraria y constituye, sin duda, un considerable acervo probatorio, producido con todas las garantías, que es suficiente para desvirtuar la presunción constitucional invocada.

El motivo ha de ser desestimado.

DECIMOTERCERO

Al amparo del art. 851.1º de la LECr. se denuncia la denegación de prueba al haberse rechazado la prueba pericial propuesta por el recurrente para determinar la naturaleza de la sustancia intervenida, en estrecha relación con lo ya alegado en el motivo décimo.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional, que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución, cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: requiere que la actividad no practicada sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo no haya obtenido una respuesta judicial razonable sobre su denegación, siempre que se haya solicitado en tiempo y forma y sea pertinente, por estar convincentemente argumentada, y ser relevante para la decisión; esto es, "decisiva en términos de defensa" (STC 1/1996 y STS 1286/2000).

En el presente caso el recurrente propuso en la calificación provisional prueba pericial analítica cuantitativa y cualitativa de dos peritos pertinentes al Departamento de Toxicología de la Facultad de Medicina de la Universidad de Santiago de Compostela sobre la totalidad de la sustancia intervenida y no sobre muestras, lo que le fue denegado por Auto de la Sala de 25 de febrero de 1999 con la única explicación de que era imposible porque se había destruido la droga, hecho ignorado por el recurrente que no lo conoció hasta que se le dió traslado para calificación.

Como en el caso contemplado por la sentencia 1459/97 de 18 de diciembre muy próximo al aquí enjuiciado, se frustró una pericia de más detallado y significativo alcance para poder establecer contradictoria e inequívocamente la base fáctica indispensable y segura del subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.3º del CP teniendo en cuenta que solo se ha sobrepesado en 34 grs. el umbral establecido por la jurisprudencia de esta Sala para configurar el subtipo (60/80grs) y la exigua cantidad de la muestra conservada.

De acuerdo con la jurisprudencia antes recordada se verifica que la prueba denegada se solicitó en tiempo y forma y era relevante para la segura y contradictoria determinación del subtipo, no pudiéndose atribuir al recurrente la imposibilidad de su práctica puesto que la destrucción de la droga fue acordada inaudita parte con infracción del art. 338 de la LECr. lo que si, en principio, es sólo una irregularidad procesal como se dijo al analizar los motivos noveno y décimo y ahora se reitera, puede en ciertos casos producir indefensión material, que es lo que ocurre en el aquí enjuiciado por lo que procede estimar el presente motivo, pero no con el alcance pretendido de absolución pues es incuestionable que los hechos son subsumibles en el tipo base del art. 368. Procede, por ello, condenar al recurrente, a los otros dos recurrentes y al que consintió la sentencia, por imperativo del art 903 de la LECr, como autores de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368, inciso primero, del CP, sin aplicar la específica agravación del art. 369.3º, a las penas de prisión de 2 años y 6 meses a Jose María , a 4 años a cada uno de los acusados Romeo y Juan Carlos , y de 6 años a Gerardo , manteniendo las multas en la misma cuantía establecida en la sentencia recurrida por dos razones: En primer lugar porque la sentencia no ofrece ningún dato sobre la situación económica de los acusados que permitiera una individualización más aquilatada y en segundo lugar -y principalmente- porque dado el amplio abanico que establece el Código Penal, para la sanción pecuniaria, "tanto al triplo" en el art. 368 y "tanto al cuádruplo" en el art. 369, las multas impuestas en la instancia, en el ejercicio del arbitrio judicial, partiendo del valor de la droga como parámetro establecido en el art. 377 del CP, se ajustan y respetan el marco punitivo legalmente definido en el art, 368, que es por el que se le condena ahora sin que sea necesaria su degradación a un escalón inferior como se hace con las de privación de libertad, tanto más si se tiene en cuenta, la idoneidad de las sanciones pecuniarias a quienes se dedican al narcotráfico buscando cuantiosas y fáciles ganancias.

El motivo, en suma, ha de ser estimado en lo que se refiere a "la notoria importancia" apreciada por el Tribunal sentenciador.

RECURSO DE Juan Carlos

DECIMOCUARTO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 849.2º de la LECr. se denuncia en el motivo primero la infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE.

El motivo coincide básicamente con el articulado en el ordinal duodécimo del recurso de Romeo . La condena se basó en las declaraciones del coimputado y de los agentes de la guardia civil que practicaron la intervención y detención en la ocupación material de la droga, su pesaje y análisis y los listados de los teléfonos móviles de los acusados. Todas fueron, como ya se dijo, válidamente obtenidas.

El motivo ha de ser desestimado.

DECIMOQUINTO

Al amparo del art. 849.1º de la LECr se denuncia en el motivo segundo la indebida aplicación del art. 369.3 en relación con el 368 y 28 del CP por entender que ni se dice ni consta acreditado que el recurrente conociera la operación de transporte y tráfico en la que se dice participaba.

El motivo, articulado por la vía del nº 1 del art. 849 de la LECr debe ser desestimado, toda vez que según el relato de hechos probados el recurrente fue uno de los participantes en la operación de tráfico que se concierta directamente con el vendedor que ha de traer la droga desde Portugal, que se mantiene en permanente contacto con el, y que presenta a éste a quien se encargará de distribuirla, que sube con éste y el vendedor al coche en el que llevaban la droga y que, al detectar la presencia policial la arroja por la ventanilla.

Como sostiene el Ministerio Fiscal, el conocimiento por parte del recurrente de que se trataba de adquirir heroína que venía de Portugal para ser distribuida al pormenor, es algo que fluye naturalmente del relato, so pena de negar que el recurrente supiera lo que estaba haciendo por inconsciencia, enajenación u otra cualquier causa que, en tanto que impeditiva, debió no sólo alegarse sino también probarse por el interesado en su apreciación.

El motivo ha de ser desestimado, sin perjuicio de que al recurrente no se le aplicara el subtipo agravado al prosperar el recurso de Romeo , en virtud del art. 903 de la LECr.

RECURSO DE Gerardo

DECIMOSEXTO

Al amparo del art. 849.1º de la LECr y del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia en el motivo primero la infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE.

El motivo coincide con los articulados bajo los ordinales duodécimo y primero de los otros dos recursos.

Procede su desestimación por las razones expuestas en aquellos.

DECIMOSEPTIMO

Al amparo del art. 849.1º de la LECr, y del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia en el motivo segundo la infracción del art. 14 de la CE.

Este motivo coincide esencialmente con el articulado bajo el ordinal séptimo del recurso de Romeo y por los mismo argumentos por los que fue desestimado aquel hay que desestimar éste.

Se añade que a él se le ha aplicado la reincidencia y a Jose María no. La igualdad ante la ley que en el art. 14 de la CE se consagra, es "secundum legem" y no "contra legem", de forma que si al investigar los hechos y las posibles circunstancias modificativas de los cuatro acusados, se cometió un error respecto de alguno, o por negligencia o deficiencias de la Administración de Justicia o de las comunicaciones judiciales internacionales no se aportaron los antecedentes penales de un acusado en el extranjero que hubieran determinado la apreciación de la agravante, no existe un derecho a idéntico trato injustificado.

El planteamiento del motivo carece de todo fundamento y ha de ser desestimado.

DECIMOCTAVO

Al amparo del art. 849.1º de la LECr se denuncia en el motivo tercero la indebida aplicación del art. 369.3 del CP.

El motivo impugna la aplicación del subtipo agravado por considerar nula la prueba pericial de pesaje y análisis de la substancia intervenida.

Se alega que el recurrente sólo conoció el peso de la droga cuando le notificaron la causa para calificación.

El motivo ha de ser estimado por las mismas razones expuestas en el motivo decimotercero de Romeo .

DECIMONOVENO

Al amparo del art. 849.1º de la LECr se denuncia en el motivo cuarto la infracción por indebida inaplicación del art. 16.1 del CP relativo al grado de perfección del delito en relación con el art. 62 del mismo texto legal.

También esta cuestión ha sido examinada al tratar el motivo segundo del recurso de Romeo , por lo que se dan por reproducidos los argumentos allí expuestos para acordar su desestimación.

VIGESIMO

Al amparo del art. 849.1º de la LECr se denuncia en el motivo quinto la indebida inaplicación de los arts. 28 y 29 del CP por considerar al recurrente autor y no cómplice de los hechos que se le imputan.

Se reproducen las razones expuestas para desestimar el motivo primero del recurso de Romeo para desestimar éste.

VIGESIMOPRIMERO

Al amparo del art. 849.1º de la LECr se denuncia en el motivo sexto la inaplicación del art. 14.2 del CP por considerar que el recurrente ignoraba la clase y peso de la droga que se transportaba.

El motivo es contrario al relato de hechos probados. Se reproducen las razones alegadas para acordar la desestimación del motivo tercero de recurso de Romeo . Este también ha de ser desestimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por estimación parcial del recurso de casación interpuesto por infracción de Ley de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los acusados Romeo , Juan Carlos y Gerardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, sumario nº 1/98, con fecha veintitrés de junio de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida a los mismos, por delito contra la salud pública, lo que afecta en los mismos términos al acusado no recurrente Jose María . Con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Lugo, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Monforte de Lemos sumario nº 1/98 por delito contra la salud pública seguida contra los acusados Juan Carlos , nacido en Vigo-Pontevedra el día 4-9-69, hijo de Gustavo y Mercedes , con DNI NUM000 , domiciliado en TRAVESIA000 nº NUM001 -2ºC, Vigo, sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa; Gerardo , nacido en Monforte-Lugo el día 12-1-74, hijo de Joaquín y de Encarna , con DNI nº NUM002 , domiciliado en Eugenio nº NUM003 -1º, Monforte de Lemos Lugo, con antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa; Romeo , nacido en Lugo el día 27-7-75, hijo de Braulio y de María Antonieta , con DNI nº NUM004 , domiciliado en DIRECCION000 S/n (Clínica Dental DIRECCION000 ), Betanzos- A Coruña, sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, Jose María , nacido en Peñafiel-Portugal el día 8-8-62 hijo de Braulio y de Dolores con DNI nº NUM005 , domiciliado en DIRECCION001 S/n (Portugal), sin antecedentes penales, en situación de prisión por esta causa, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Lugo, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Los de la sentencia de instancia completados en el sentido de que no se ha podido determinar con certeza el exceso de heroína pura, por encima de los 60/80 gramos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Los de la sentencia de instancia que no se opongan a los de la presente sentencia de casación, especialmente en el motivo decimotercero.

III.

FALLO

Debemos condenar y condenamos a los acusados, como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 del CP, con las mismas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal apreciadas en la sentencia de instancia a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN a Jose María , a CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, a cada uno, a Romeo y Juan Carlos y SEIS AÑOS DE PRISION a Gerardo , manteniéndose las mismas multas impuestas a cada uno de ellos por la sentencia de instancia, accesorias de suspensión de derecho de sufragio pasivo por el tiempo de las respectivas condenas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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