STS, 11 de Noviembre de 2002

Procedimiento:D. FERNANDO MARTIN GONZALEZ
Fecha de Resolución:11 de Noviembre de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil dos.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso contencioso administrativo que con el número 108/1999 ante la misma pende de resolución, interpuesto por Gestevisión Telecinco, S.A., representada por el Procurador don Ignacio Calleja García, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de Enero de 1999, habiendo sido partes recurridas, la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado y Quiero Televisión S.A., representada por la Procuradora Doña Mercedes Revillo Sánchez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la representación de Gestevisión Telecinco, S.A. se interpuso recurso contencioso administrativo contra dicha resolución, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido se entregó a la recurrente, para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala que se revoque, anule y deje sin efecto el Acuerdo impugnado.

SEGUNDO

La Administración recurrida se opuso a la demanda con su escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala que se desestimara el recurso.

TERCERO

La representación de Quiero Televisión, S.A. pidió que le declarara la inadmisibilidad del recurso, o, alternativamente, su desestimación.

CUARTO

Acordándose sustanciar este pleito por conclusiones sucintas, se concedió a las partes el término sucesivo de quince días, evacuándolo con sus respectivos escritos en los que tras alegar lo que estimaron conveniente, terminaron dando por reproducidas la súplicas de demanda y contestación.

QUINTO

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló audiencia del día 5 de Noviembre de 2002, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de enero de 1999, hecho público mediante resolución de 11 de enero de 1999 (B.O.E. de 13 de enero de 1999) se aprobó el pliego de bases y prescripciones técnicas por el que había de regirse el concurso público para la adjudicación de una concesión para la explotación del servicio público de la televisión digital terrenal y por el que se convoca el correspondiente concurso, y en su demanda, la parte recurrente, Gestevisión Telecinco, S.A. solicita que se anule, revoque o deje sin efecto, sobre la base, en síntesis, de las siguientes alegaciones: a) que en el Acuerdo impugnado se convoca concurso público para la adjudicación de una concesión para la explotación del servicio de televisión digital terrenal mediante empleo de canales múltiples y de programas, pretendiéndose adjudicar (Base 1 del Pliego), por una parte, una concesión para la explotación del servicio público de televisión digital terrenal en gestión indirecta y en régimen de acceso condicional, mediante el empleo de tres canales múltiples, de frecuencia única y de cobertura nacional, y, por otra parte, la concesión de dos programas dentro del denominado canal A, igualmente de frecuencia única y de cobertura nacional, tomando como base para ello establecido en la Disposición Adicional 44ª de la Ley 66/97, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, y también lo previsto, tanto en la Orden del Ministerio de Fomento de 9 de octubre de 1998, por la que se aprobó el Reglamento Técnico par la prestación del servicio de televisión digital terrenal, como en el Real Decreto 2169/98, de 9 de octubre, que aprobó el Plan Técnico Nacional de la Televisión digital terrenal); b) que en estas disposiciones administrativas no existe la menor concreción respecto al número de "canales" que pueden ser objeto de gestión indirecta, concreción de extraordinaria importancia para la definición del nuevo modelo televisivo, sin que existan documentos acreditativos de los estudios previos que debieron haberse realizado para la producción del Acuerdo impugnado, y en particular los de carácter técnico y de viabilidad económica, por lo que -sigue diciendo la recurrente- la decisión objeto de este recurso está adoptada de forma arbitraria, de modo que la regulación de una materia tan relevante se contiene en normas reglamentarias; c) que de éstas deriva la consecuencia de que se prohibe, de forma absoluta, a las sociedades que son titulares de las concesiones de televisión al amparo de la Ley 10/88, que puedan participar en el concurso (Bases 5 y 6 del Pliego, que se remiten a la Ley 10/88, de 3 de mayo de Televisión Privada, y en particular a lo prevenido en su art. 19 que dispone que ninguna persona física o jurídica podrá ser titular directa o indirectamente de acciones en más de una sociedad concesionaria o que representen más del 49 por ciento de su capital; d) que concurre incorrección jurídica del Acuerdo impugnado porque la regulación que afronta por sí mismo y por referencia a las normas estatales que cita, adolece de un inicio de nulidad derivado de una indebida deslegalización, y que concurre la nulidad derivada de la regulación reglamentaria de una materia sujeta a reserva de Le; e) que la regulación del régimen jurídico aplicable al servicio de televisión en nuestro sistema constitucional se encuentra reservada a la Ley, como resulta de que toda las regulaciones producidas a partir del Estatuto de Radio y Televisión (Ley 4/80) lo han sido con normas con rango de Ley (Ley 46/83, Ley 10/88, Ley 25/94, Ley 37/95, Ley 42/95, Ley 41/95 o Ley 12/97), reserva de Ley que está declarada por el Tribunal Constitucional (sentencia 127/94, de 5 de mayo); f) que el empleo de tecnología digital aporta un método nuevo que desplazaría a la televisión analógica y cuya regulación ha de efectuarse correctamente, mientras que la única atención que ha merecido para el Legislador la producción de un nuevo mundo televisivo ha sido una escueta referencia en una Disposición Adicional de una Ley de Acompañamiento a una Ley de Presupuestos, la 44ª de la Ley 66/97, que establece que los servicios de televisión digital terrenal se pueden explotar a través de redes de frecuencia única o de multifrecuencia, que se requiere que el Ministerio de Fomento apruebe los correspondientes reglamentos técnicos de prestación de los servicios, que las concesiones en cuanto a entidades privadas serán las que resulten técnicamente posibles, y que en su otorgamiento se realizará por el Estado o por las Comunidades Autónomas, en su caso, de modo que -sigue la parte recurrente- con base en esta escueta precisión se ha producido la regulación por entero de una nueva modalidad del servicio de televisión, constituyéndose todo el régimen jurídico aplicable mediante normas reglamentarias y se ha completado con pliegos de cláusulas administrativas; g) que ello determina la nulidad de la regulación producida, y que la Disposición Adicional 44ª de la Ley 66/97 produce el fenómeno de la deslegalización, inadmisible cuando, como aquí, hay reserva de Ley, lo que esta Sala podrá plantear la cuestión de inconstitucionalidad de dicha Disposición Adicional ante el Tribunal Constitucional, pero puede "constar" que la regulación reglamentaria es nula de pleno derecho al adoptar decisiones reservadas a la Ley, y puede inaplicarla (art. 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), debiendo declararse la nulidad del Acuerdo aquí recurrido en cuanto asume como propias decisiones que son nulas de pleno derecho; h) que concurre manifiesta falta de justificación, por ausencia de estudios previos, en la determinación del número de "canales" de televisión que ha decidido establecer el Acuerdo impugnado, lo que debió hacer el Legislador; e i) con carácter supletorio, que la regulación contenida en el Acuerdo impugnado, en sí misma y por la remisión que efectúa a las normas citadas, resulta incorrecta jurídicamente en la medida en que impide a las actuales concesionarias del servicio del televisión privada (Ley 10/88) participar en el concurso, exclusión que carece de cobertura legal, porque una limitación de tal calibre no puede acompañarse en la simple remisión a una Ley, y que se hace imponiendo una desigualdad radical entre las actuales empresas y los eventuales adjudicatarios del concurso, invocando también la parte actora que el adjudicatario del concurso podrá disfrutar de tres canales completos y emitirá simultáneamente doce programas como mínimo (doce canales de televisión), lo que implica trato discriminatorio en cuanto que los antiguos adjudicatarios de televisión privada, que nacieron en el marco analógico, sólo podrán disponer de cuatro o cinco.

SEGUNDO

Frente a tales alegaciones y pretensiones el Abogado del Estado y Quiero Televisión S.A. se opusieron a ellas y pidieron la desestimación del recurso contencioso administrativo, si bien esta última entidad solicitó también su inadmisibilidad por falta de legitimación activa de la recurrente, lo que impone el preciso examen de esta pretensión de inadmisibilidad, que afecta a un presupuesto procesal, en cuanto que sólo en el cauce de un procedimiento admisible y admitido es posible el enjuiciamiento sobre el fondo de la cuestión.-

TERCERO

Tal ausencia de legitimación activa de la recurrente lo apoya la entidad codemandada, aunque luego lo precisa en conclusiones, en que el interés de la demanda se justifica en que se impide a los actuales concesionarios del servicio de televisión privada (Ley 10/88) participar en el concurso, lo que, según expresa, deriva de la citada Ley en su artículo 10,e) sin que las bases 5 y 6 del pliego establezcan ninguna exclusión, pues se limitan a declarar aplicable dicha Ley a modo de "recordatorio", y se trata de una prohibición directa derivada de la Ley de 1988 que rige con independencia de las remisiones que a ella hagan textos de menor rango, lo que conduce -siempre según dicha parte codemandada- a la falta de legitimación de la recurrente, pues le afecta una prohibición que no deriva de la convocatoria, sino de la Ley misma, más esta cuestión de la inadmisibilidad por falta de legitimación activa de la recurrente ha tenido ya oportunidad de ser abordada y resuelta por esta Sala en su sentencia de 17 de Junio de 2002, en recurso interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de Enero de 1999, que hoy es objeto del recurso sobre el que ahora se resuelve, y en sentido desestimatorio, por razón de que la recurrente no sólo alude a un interés en suprimir un competidor, sino que pone de manifiesto, con razón o sin ella (lo que constituye el fondo del proceso) que, en su opinión, su concesión puede transformarse en una concesión de televisión digital terrenal, así como que la forma y manera en que la entidad codemandada establezca y desarrolle su actividad afecta a su concesión, lo que sí supone la concurrencia de elementos bastantes como para considerar que sí existe el interés legítimo en que se apoya la legitimación activa, a los efectos de los artículos 24,1 de la Constitución y 19,1,a) de la Ley 29/98, de 13 de Julio.

CUARTO

En cuanto al fondo de la cuestión planteada, con intención se han pormenorizado, aunque en lo esencial, los argumentos de la recurrente por parte de esta Sala en su Fundamento de Derecho Primero, para concretar cuáles son los planteamientos de que parte dicha entidad actora, que tienen la gran ventaja de su claridad y precisión y que nos evitan innecesarias repeticiones, aunque distinto es que los aceptemos o no como determinantes de la procedencia de la nulidad postulada en cuanto al Acuerdo que, en concreto, se impugna, lo que también cabe decidir de conformidad con la aludida sentencia de esta Sala de 17 de Junio de 2002 (Recurso 106/99) por imponerlo así razones de unidad de doctrina claramente derivadas de los principios de igualdad y de seguridad jurídica de los artículos 14 y 9,3 de la Constitución.

QUINTO

En dicha sentencia se recoge con claridad la doctrina emanada de la sentencia de esta Sala de 30 de Abril de 2001 (recurso 610/98, Sección Tercera) en que se impugnaba, por vía de recurso directo, el Real Decreto 2169/98, de 9 de octubre, por el que se aprobó el Plan Técnico Nacional de Televisión Digital Terrenal y en la que se desestimaba dicho recurso declarando ajustado a Derecho el mencionado Real Decreto, con cita de una sentencia de esta Sala de 7 de Febrero de 2000 que recogía que con independencia de la tecnología que se utilice, analógica o digital, seguirán siendo de aplicación a la televisión terrenal, en la medida en que no hayan sido derogadas, las Leyes 4/80 (Estatuto de la Radio y Televisión), 46/83 (reguladora del tercer canal de televisión), 10/88, (de Televisión privada), y 41/95 (de Televisión Local por Ondas Terrestres), lo que se expresaba en el recurso 606/98, también interpuesto contra el mismo Real Decreto, y que también se desestimaba, fundándose las sentencias, en síntesis, en que el servicio de televisión es uno, en que seguirán siendo de aplicación aquellas normas reguladoras, con las modificaciones que precise la nueva tecnología, y en que no se ha producido una derogación del sistema anterior por norma de rango inadecuado, puesto que aquellas modificaciones, en aspectos concretos derivados de esa nueva tecnología, vienen autorizados por la Disposición Adicional 44ª de la Ley 66/97, con rango legal, sin duda, y cuya remisión al Reglamento aparece claramente establecida, aunque venía ya propiciada por la Ley 10/88, de 3 de Mayo, de Televisión Privada de acuerdo con su Exposición de Motivos, por lo que a través del Plan Técnico Nacional se adapta el servicio a las nuevas exigencias, sin que se necesite una nueva Ley que regule al detalle sus precisiones, porque entonces no se lograría ni la flexibilidad sin la inmediatez que es requerida por la Ley 10/88, en vista de la lentitud de la tramitación parlamentaria y de la propia improcedencia de que la Ley descienda al detalle que un Reglamento permite.

SEXTO

De todo ello resulta que la habilitación dada al Gobierno para redactar el Plan por la citada Disposición Adicional 44 de la Ley 66/97, de 30 de diciembre, está plenamente justificada sin que se haya vulnerado el régimen de televisión privada que hasta ese momento estaba instaurado, en atención a que el mantenimiento del sistema analógico sería perturbador para el desarrollo de la televisión y supondría un atraso con respecto a los países de nuestro entorno, siendo absurdo huir de los adelantos de la técnica con apoyo en unos pretendidos derechos adquiridos durante la vigencia de obsoletos sistemas de comunicación, todo ello al margen de que, en resolución de recursos directos contra dicho Real Decreto 1269/98 y contra la Orden de 9 de Octubre de 1998, esta Sala ya se ha pronunciado sobre la conformidad a Derecho de aquel en las mencionadas sentencias, y la de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional sobre la misma conformidad en cuanto a la citada Orden del Ministerio de Fomento, por la que se aprueba el Reglamento Técnico de Prestación del Servicio de Televisión Digital Terrenal, en la de 27 de Junio de 2001, Recurso 12/99, pendiente de casación ante esta Sala, aunque lo que ahora se impugna es un Acuerdo de aplicación.

SÉPTIMO

En cuanto a los argumentos de la recurrente en torno a la deslegalización de la materia que se dice operada por la Disposición Adicional 44ª de la Ley 66/97, bastará con señalar de nuevo que la modificación técnica que supone la reglamentación reguladora de la televisión digital terrenal venía propiciada por la Ley 10/88, de acuerdo con su Exposición de Motivos, que a través del Plan Técnico Nacional se adapta el servicio a las nuevas exigencias, sin que sea necesaria una nueva Ley y que la habilitación al Gobierno por la Disposición Adicional de tan reiterada mención está justificada, por lo que no ha habido "deslegalización" de la materia, que continúa rigiéndose por las anteriores Leyes reguladoras del servicio de televisión, a las que se une una tal Disposición Adicional en lo que se refiere a las particularidades de la implantación de la nueva tecnología digital terrenal, lo que en las sentencias mencionadas de esta Sala se expresaba para excluir la procedencia de plantear una cuestión de inconstitucionalidad de dicha Disposición Adicional 44ª de la Ley 66/97, al no existir la "deslegalizacion" invocada.

OCTAVO

Sobre otras consideraciones de la parte recurrente, también esta Sala, en las sentencias que se mencionaron, ha explicado, en cuanto a la posición de dominio a favor del nuevo concesionario que juzga la recurrente como discriminatoria respecto de su posición y a la de los concesionarios actuales de servicios de televisión, sobre la base de que la concesión de catorce programas de televisión otorga al nuevo concesionario, unas condiciones en que no puede encontrarse ningún otro concesionario, titular cada uno de un solo programa, ha explicado -se dice- que la aplicación de la nueva tecnología implica que la concesión ha de adjudicarse primero y desenvolverse después según las condiciones que proporciona esa nueva tecnología, que implica mejora sobre la antigua (la tecnología analógica) que ha de ser sustituida por la nueva en determinado plazo, sin que esos antiguos concesionarios puedan oponerse a la implantación de esta última (la digital terrenal) frenando así los avances del progreso científico, por cuanto que esos antiguos concesionarios aceptaron sus concesiones sometidas de antemano a las condiciones que pudieran resultar de los avances de la técnica, y a la eventualidad de las nuevas concesiones que se hicieran con arreglo a dichos avances, tal como resulta del art. 6,1 y 3 de la Ley 10/88, de Televisión Privada, a cuyo tenor las concesiones se entenderán sometidas a las eventuales modificaciones de las condiciones técnicas contenidas en el Plan Técnico Nacional de Televisión, y, en ningún supuesto, el otorgamiento de una nueva concesión administrativa para la emisión de programas con una cobertura nacional podrá alegarse como alteración del equilibrio económico financiero de las concesiones ya otorgadas, ni dará motivo a indemnización de clase alguna, por lo que los concesionarios que lo fueron con arreglo a la Ley 10/88 ni pueden oponerse a las nuevas concesiones que se hagan atendiendo a los avances de la técnica, ni pueden alegar que ello produce una alteración en aquel equilibrio, ni, menos, que la nueva concesión les aparta del mercado, al resultar que las condiciones de ésta son las que derivan de las nuevas tecnologías, se insiste, sin que se les impida ni coarte el ejercicio de sus derechos como concesionarios, aunque habrán de adaptarse a las nueva tecnología en el plazo y bajo la condición de renovación de la concesión, tal como resulta de las Disposiciones Adicionales primera y segunda del Real Decreto 2169/98, de 9 de Octubre, de modo que ha de rechazarse que concurran elementos de arbitrariedad o de discriminación infundada de Acuerdo con lo que razonado queda y con lo que resulta del Dictamen del Consejo de Estado.

NOVENO

Sobre lo que se alega por la recurrente en cuanto a que se impide a las actuales concesionarias participar en el concurso, también basta con remitirse a lo que viene razonando, añadiendo, por si fuera preciso, que la vigencia de la Ley 10/88 en relación con su aplicación a la Televisión Digital Terrenal supone por sí sola la prohibición de que se queja dicha parte, a tenor de los artículos 19 y 10,e) de la mencionada Ley de Televisión Privada, lo que excluye la discriminación pretendida, que, por otro lado, no derivaría del Acuerdo objeto de este recurso sino de la normativa de referencia y, en concreto del Real Decreto 2169/98, de 9 de Octubre, pero es que además, éste parte de una diferenciación entre los operadores ya concesionarios (Disposición Adicional 2ª) y los que procedan "ex novo" mediante concurso, cuyos concesionarios se regirán por la Orden de 9 de Octubre de 1998 y por lo que resulta del título concesional que se formalice por vía de contrato y por el Pliego de Bases y Prescripciones Técnicas que sería la base de la adjudicación por concesión, así como por las normas legales y reglamentarias aplicables, pudiendo también destacarse el contenido de la Disposición Adicional 1ª del Real Decreto 2169/98 en que se respetan los derechos de los antiguos concesionarios (los que ostentaban) y en que se les reserva la posibilidad de emitir con tecnología digital.

DECIMO

También procede rechazar las alegaciones hechas sobre la falta de motivación y de estudios específicos, puesto que, en definitiva, lo que es está impugnando es un Acuerdo de Bases y de convocatoria que constituye ejecución de lo ya establecido por lo que no resulta necesario en dicho Acuerdo ni una específica motivación distinta de la que ya posee, ni una previa presencia de estudios, que sí concurrieron en lo referente al Real Decreto 2169/98, por lo que en su totalidad ha de ser desestimado el recurso interpuesto contra el Acuerdo.

UNDÉCIMO

A los efectos de los artículos 131, 1 de la anterior Ley Jurisdiccional y 139, 1 de la Ley 29/98, de 13 de Julio, no se aprecian circunstancias determinantes de un especial pronunciamiento sobre costas.

Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución.

FALLAMOS

Que rechazando la inadmisibilidad del recurso planteado por la Entidad Quiero Televisión S.A,, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Gestevisión Telecinco, S.A., contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de Enero de 1999, de que se hizo suficiente mérito, por entender que es conforme a Derecho, sin especial pronunciamiento sobre costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Excmo. Sr. Don Fernando Martín González, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el mismo día de su fecha. Lo que certifico.-