STS, 20 de Septiembre de 2002

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional conoció del recurso interpuesto al amparo de la Ley 62/1978 de Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona, contra la Resolución del Ministro de Justicia e Interior de 7 de septiembre de 1994, por la que se denegó el reconocimiento de la condición de refugiado de D. Marcos

La sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 24 de julio de 1997 contenía la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso interpuesto por la representación procesal del recurrente, D. Marcos , debemos declarar y declaramos ser nula la resolución dictada el 7 de septiembre de 1994 por el Ministro de Justicia e Interior, y en consecuencia, se reconoce el derecho del recurrente a gozar del estatuto de refugiado político, con todas las prerrogativas inherentes al mismo, de cuyo goce deberá cuidar la Administración. En relación a las costas de este proceso, y por lo ya expuesto, la parte demandada satisfará el total de las causadas".

Ha interpuesto recurso de casación la Abogacía del Estado y se opone a la prosperabilidad del recurso el Ministerio Fiscal.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 17 de septiembre de 2002.

El primero de los motivos de casación del Abogado del Estado se basa en el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al amparo del artículo 95.1.3 de la LJCA.

Para la parte recurrente, el artículo 372.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil anterior a la vigente (aplicable al proceso contencioso-administrativo, ex Disposición Adicional 6ª de la LJCA) establece que las sentencias habrán de citar las leyes o doctrinas que se consideren aplicables al caso, pero una sentencia estimatoria de un recurso contencioso-administrativo tramitado con arreglo a la Ley 62/78 ha de expresar los derechos fundamentales que han resultado vulnerados por la actuación administrativa, citando el artículo o artículos de los previstos en el 53.2 de la Constitución que han sido infringidos por el acto de la Administración Pública, pues resulta claramente de los artículos 53.2 de la Constitución, Disposición Transitoria Segunda , dos de la LOTC nº 2/1979, artículo 1.2 y 6 de la Ley 62/78 e incluso por analogía con lo dispuesto en el artículo 55.1 de la LOTC para el recurso de amparo.

En el presente caso, a juicio del Abogado del Estado, la sentencia, a pesar de haber sido dictada en un proceso de la Ley 62/78, no cita cual es el precepto de la Constitución que ha resultado infringido.

Para decidir sobre este motivo debemos partir de que la denegación del derecho de la situación de refugiado se rige por la Ley 5/84 de 26 de marzo y las modificaciones de la Ley 9/1994 de 19 de mayo.

El artículo 24 de la Ley 5/1984, no modificado por la Ley 9/1994, estableció que los recursos contencioso-administrativos contra las resoluciones relativas a la concesión o denegación del derecho de asilo debían ajustarse a lo previsto en las normas que regulan la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales y las libertades públicas, remitiendo al procedimiento especial de la Ley 62/78. En consecuencia, la aplicación de dicho procedimiento (como igualmente reconocemos en la STS, 3ª, 7ª de 23 de septiembre de 2002, al resolver el recurso de casación nº 3353/98) se verificó por imperativo legal, sin necesidad de que la sentencia recurrida citase el precepto de la Constitución vulnerador de un derecho fundamental susceptible de protección jurisdiccional.

En el caso examinado, además la vía utilizada por el recurrente ha sido la Ley 62/78 de 26 de diciembre, debiéndose tener en cuenta la Ley 5/84 y no excluyéndose (a diferencia de la STS, 3ª, 7ª de 8 de octubre de 1997) la referencia a los derechos fundamentales vulnerados, en particular la libertad de expresión.

En efecto, según consta reiteradamente en el expediente administrativo, en el escrito de demanda y, por otra parte, en la sentencia recurrida se analizan, en el fundamento jurídico tercero, los informes de las organizaciones internacionales presentados a instancia del actor que corroboran la versión acerca de la represión llevada a cabo en Rumania por el gobierno en contra de los opositores y manifestantes durante el año 1990, el mal estado de la justicia rumana en ese momento y su empleo como arma arrojadiza del régimen para castigar a los contrarios, la celebración de procesos penales sin garantías verdaderas, faltando prueba de cargo fiable, y la aplicación del artículo 238 del Código Penal Rumano con aquel fin al recurrente en sentencia de 2 de mayo de 1992 por el Juzgado de Satu Mare, por ultraje grave al honor de la autoridad del Estado, que incidía en su derecho al reconocimiento de las libertades ideológicas y de expresión.

Resulta relevante sobre ésto el informe del Consejo Económico y Social de la ONU (documento 2 anejo a la demanda), en su epígrafe III (situación de los derechos humanos), con un apartado específico sobre la Administración de Justicia; el informe de Amnistía Internacional (documento 3 de la demanda) titulado "Criminal law reform on the wrong track", en su epígrafe primero "Background", y los de esa misma entidad que aparecen luego traducidos al castellano y señalados como documentos 4 y 7 de la demanda.

A la vista de las pruebas practicadas, la Sala de instancia señala entre otros razonamientos los siguientes:

1. Se han reunido suficientes elementos de convicción para pensar que el recurrente fue objeto, a través de la sentencia del juzgado rumano ya citada, de una depuración política encubierta, lo que significa que a la fecha en que recae dicho pronunciamiento judicial el actor hubiera tenido derecho al otorgamiento por el Estado español del estatuto, no ya de refugio sino de asilo político (no había un mero temor a ser perseguido, como en el refugio, sino una clara manifestación de una persecución a través de la emisión de una sentencia condenatoria; tal y como define, entre otros supuestos, el artículo 3.1.b) de la Ley 5/84 para el asilo).

2. También analiza la sentencia recurrida una serie de acontecimientos de gran trascendencia política en Rumania, que bien podría decirse han determinado un cambio radical de circunstancias: en síntesis ha tenido lugar la salida del gobierno del F.S.N. y su posterior disolución, el reagrupamiento de las fuerzas que lo integraban en otro tipo de alianzas, y la posterior formación de un gobierno presidido por una coalición de partidos mayormente de tendencia conservadora, aunque en él aparece también el llamado "Partido Demócrata", que se desenvuelve en el marco de una democracia parlamentaria.

3. Para la sentencia recurrida, ello debería suponer que el aquí recurrente no tendría por qué ser represaliado y ver ejecutada su condena en el caso de que decidiera regresar a su país, pero podría ocurrir que las autoridades, si bien no tuvieren la intención de mantener la estrategia de depuración anterior y contra los afectados en su día, tampoco hayan tenido la diligencia necesaria para acordar la aprobación de medidas legislativas o de otra índole -vía indultos, amnistías, supresión de delitos políticos, etc.- tendentes a asegurar la desactivación de aquellos instrumentos de represión de la anterior etapa del F.S.N. Bastaría entonces que perviviera formalmente la validez de la sentencia dictada contra el aquí actor, para que éste siga corriendo el riesgo evidente de ser encarcelado una vez pisara suelo rumano.

4. Sobre este punto, la Embajada de España en Bucarest reconoce no tener datos que permitan dilucidar que ha sido de las personas condenadas en 1990 por su oposición al F.S.N.; y sobre todo, y citando textualmente el informe: "tampoco se puede confirmar si existe peligro actual o no para dichas personas si volviesen a Rumania"; añadiendo por último que tampoco tienen conocimiento de la situación personal del recurrente.

Ante el temor fundado del recurrente a ser perseguido, concluye la Sala de instancia señalando que resulta acreditado el presupuesto exigido para la concesión del refugio que se pide, el cual deberá mantenerse en el futuro mientras la Administración española no tenga constancia inequívoca de que no hay peligro de ejecución de la referida sentencia, al haber sido definitivamente eliminados sus efectos jurídicos.

Los razonamientos de la sentencia son suficiente explícitos, dentro del ámbito de la protección a las libertades ideológicas y de expresión, para considerar desestimado el motivo alegado, teniendo en cuenta que en el ámbito del Derecho Internacional, la Convención de 28 de julio de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, de 31 de enero de 1967, a los cuales se adhiere España el 14 de agosto de 1977, con vigencia la Convención de 1951 desde el 12 de noviembre de 1978 y el Protocolo de 1967, desde el 14 de agosto de 1978 (habiendo sido publicado en el Boletín Oficial del Estado nº 252 de 21 de octubre de 1978), establecen la necesidad de que todas las personas, sin distinción alguna, gocen de los derechos y libertades fundamentales, como consta en el preámbulo de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 y el texto del Protocolo de Nueva York de 31 de enero de 1967, aprobado en la Resolución 2.198 (XXI de la Asamblea de Naciones Unidas), textos que forman parte de nuestro sistema jurídico interno, en aplicación del artículo 96.1 de la Constitución y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil y que se completan, en el ámbito de nuestro sistema jurídico interno, con la Ley 5/84, reguladora del derecho de asilo, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo, que desarrolló el Real Decreto 511/85, de 20 de febrero, por el que se reguló, inicialmente, el Reglamento para la aplicación de la Ley Reguladora del Derecho de Asilo y la Condición de Refugiado y después por el Real Decreto 203/95, de 10 de febrero.

También, en la cuestión planteada partimos de los siguientes presupuestos:

1. ) La definición del asilo y la condición de refugiado político comprende al extranjero que tenga fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones o pertenencia a determinado grupo social, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país, lo que determina la concurrencia de una serie de conceptos jurídicamente indeterminados, que reconocen a la Administración un margen de apreciación ante la dificultad que media entre dichos conceptos y la necesidad de concretar de manera positiva, en el caso examinado, si concurren las circunstancias determinantes de la concesión o denegación del asilo o refugiado político.

2. ) Estas circunstancias, que son, en ocasiones, difíciles de constatar, evidencian, en el caso del refugio político, la necesidad de una razonable probabilidad de sufrir una persecución por los motivos indicados, que han de ser probados sobre la base de una valoración que indicará si dichas circunstancias son aptas para fundar una sensación de temor y persecución, lo que sucede en la cuestión planteada y reconoce la fundamentación de la sentencia recurrida, en la forma analizada.

3. ) Además, en el caso del asilo y la condición de refugiado, la Ley 5/84, posteriormente modificada, desarrolla el artículo 13.4 de la Constitución y determina su concesión por motivos ideológicos o políticos, de acuerdo con los criterios de solidaridad y tolerancia que persiguen los Estados democráticos, de conformidad con el artículo 14 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre.

4. ) En efecto, se trata de un extranjero que cumple los requisitos previstos en los Instrumentos Internacionales, ratificados en España y especialmente, la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecho en Ginebra el 28 de julio de 1951 y en el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967 y no se encuentra comprendido en alguno de los supuestos previstos en los artículos 1.F y 33.2 de la referida Convención de Ginebra.

5. ) El carácter graciable de la protección otorgada en el ejercicio del poder soberano del Estado, presupone una nota de máxima discrecionalidad en la concesión o denegación, revisable en la vía jurisdiccional contencioso-administrativa, como han reconocido las precedentes sentencias de esta Sala de 10 de diciembre de 1991, 30 de marzo de 1993 y 28 de abril de 2000, entre otras, pues incumbe a esta jurisdicción confrontar si la decisión adoptada se ha producido con racionalidad y objetividad, en concordancia con la finalidad perseguida por la norma, toda vez que debe tenerse en cuenta que la decisión discrecional puede estar presidida por criterios extrajurídicos de oportunidad, conveniencia o de seguridad nacional, pero ha de ser el resultado, en todo caso, de una decisión administrativa que ha de estar justificada en datos objetivos sobre los que se opera, de forma que solo debe ser anulada cuando conste de manera cierta y convincente la incongruencia o la discordancia de la solución elegida con la realidad fáctica a la que se aplica, apartándose manifiestamente del fundamento teleológico de la norma aplicable, lo que ha demostrado la sentencia recurrida.

Así, llegamos a la conclusión que el temor fundado resulta acreditado y la interpretación llevada a cabo por la Sala de instancia es coherente con lo actuado en el expediente administrativo y en el proceso jurisdiccional, al haberse probado la concurrencia de las circunstancias alegadas por la parte recurrente haciendo alusión a unos hechos precisos que esta Sala ni puede alterar ni desvirtuar en virtud de la valoración de una prueba, según reiteradamente se ha razonado en sentencias de esta Sala como las de 13 de Febrero, 2 y 15 de Marzo y 7 de Abril de 1.995, 4 y 5 de Mayo y 22 de Junio de 1.998, de 1 de Junio y 21 de Octubre de 1.999 y 20 de Julio de 2.000, al expresar los perfiles de tal clase de recurso, que no es ordinario, como el de apelación, y que no permite un nuevo y total examen de la cuestión controvertida, y en otras como en las de 23 de Mayo de 1.997, 12 de Junio y 17 de Noviembre de 1.998, 17 de Diciembre de 1.999, y 17 de Noviembre de 2.000, y en el Auto de la misma Sala de 18 de Enero de 1.999, en que, ya con referencia en concreto a supuestos de asilo y refugio, han venido exponiendo de manera unánime que si la Sala de instancia ha llegado a la conclusión de que hay prueba sobre la concurrencia de los motivos que dan lugar al asilo o al refugio procede la desestimación del motivo, como reconocemos en este caso.

El segundo motivo de casación del Abogado del Estado se basa en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto, por omisión, de los artículos 53.2 de la Constitución, Disposición Transitoria 2ª ,2 de la LOTC nº 2/1979, artículo 1.2 y 6 de la Ley 62/78 y por analogía artículo 55.1 de la citada LOTC, al amparo del artículo 95.1.4 de la LJCA.

Este motivo es similar al anterior y contempla la perspectiva de la redacción de unos preceptos que eran necesariamente aplicables para resolver un debate dilucidado a través del proceso de la Ley 62/78 y que, al haber sido olvidados por el Tribunal de instancia, han resultado infringidos por omisión.

Para el Abogado del Estado, los artículos 21 y 24 de la Ley 5/1984 en su primitiva redacción, establecían que las decisiones administrativas en materia de asilo y refugio eran recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa: "Ajustándose, en cuanto a su interposición y procedimiento, a lo previsto en las normas que regulan la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales y las libertades públicas" (artículo 21.3 para el asilo) y "por el procedimiento previsto en la Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos fundamentales" (artículo 24 para la condición de refugiado).

Ello suponía que, al imponerse ex lege el proceso de la Ley 62/78 para las cuestiones relativas al asilo y refugio, no era necesario que una sentencia estimatoria citase ni tuviese en cuenta los preceptos de la Constitución reguladores de los derechos fundamentales de la persona, sino que era suficiente con mencionar los preceptos de la Ley 5/1984, que habían resultado infringidos.

Sin embargo, el acto administrativo recurrido se dictó cuando ya había entrado en vigor la citada Ley nº 9/1994 y si optó el recurrente por la vía de protección de derechos fundamentales debieron ser éstos tenidos en cuenta.

La parte recurrente en este motivo plantea un problema de inadecuación del procedimiento, entendiendo que el proceso se ha tramitado por el procedimiento especial de la Ley 62/78.

Ya hemos expresado en el motivo precedente que debió aplicarse la Ley 5/84 y el motivo resulta desestimable, pues debió utilizarse la vía del artículo 95.1.2 de la Ley 10/92 por "inadecuación del procedimiento", ya que como esta Sala ha declarado en Auto de 7 de julio de 1993, éste sería el marco preciso para desenvolver el motivo y si en el caso examinado el motivo se articula en forma defectuosa, la Sala no tiene facultades para encuadrar el vicio alegado en un motivo diferente.

En el presente caso, de haberse invocado el motivo segundo la Sala debía aplicar el artículo 102.1.1 de la LJCA mientras que, al haberlo hecho por el motivo cuarto, conduce a la aplicación del artículo 102.1.3.

Por otra parte, la Posición Común de la Unión Europea el 4 de marzo de 1996, definida por el Consejo Europeo sobre la base del artículo K3 del Tratado de la Unión Europea, relativa a la aplicación armonizada de la definición del término refugiado, conforme al artículo primero de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados (Diario Oficial de la Comunidad Europea nº L63-2 de 13 de marzo de 1996), aprobado en Bruselas, pone de manifiesto que la determinación de la condición de refugiado ha de llevarse a cabo de acuerdo con los criterios en función de los cuales los órganos nacionales decidan conceder a un solicitante la protección prevista en la Convención de Ginebra, siendo el factor determinante la existencia de temores fundados de ser perseguido por motivo de raza, religión, nacionalidad, opinión política o pertenencia a un grupo social determinado, y correspondiendo al solicitante presentar aquellos elementos necesarios para la apreciación de la veracidad de los hechos y circunstancias alegadas, extremo que consta acreditado en el proceso, cuando está en juego, como sucede en este caso, las libertades ideológicas y de expresión, por lo que procede también la desestimación del motivo segundo.

Los razonamientos precedentes conducen a declarar no haber lugar al recurso de casación, con imposición de costas a la parte recurrente.