STS, 6 de Febrero de 2004

El 8 de mayo de 2003, el Tribunal Militar Territorial Cuarto, poniendo término a las diligencias preparatorias nº 43/05/02 del Juzgado Togado Militar de Burgos, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

"PRIMERO. Como tales expresamente declaramos que el Soldado MPTM D. Pedro Jesús , con destino en el Batallón de Helicópteros de Maniobras III con base en Agoncillo (Logroño) recibió del servicio de sanidad de su Unidad baja médica que se iniciaba el día 6 de agosto de 2001 y con fecha de revisión el día 13 de agosto de este año. Llegado el referido día 13 de agosto y al no presentarse en su Unidad el Soldado Pedro Jesús , ni establecido contacto o enviado documentación alguna que acreditase una situación de continuidad en la baja o bien su disponibilidad para el servicio, o cualquiera otra que aportase información, se dispuso por el Teniente Jefe Accidental que se contactara con el soldado Pedro Jesús cosa que hizo el día 14 de ese mes el Subteniente auxiliar de la Compañía, que le ordenó telefónicamente que se incorporase a la Unidad para regularizar su situación una vez finalizada la situación de baja en la que se encontraba, previo paso por el servicio de sanidad para revisión médica.

El soldado Pedro Jesús , pese a manifestar al Suboficial su intención de presentarse, no llegó a hacerlo nunca en su Unidad. Finalmente el soldado D. Pedro Jesús se presentó el día 9 de octubre de 2001 en la sede del Juzgado Togado Militar Territorial nº 43 de Burgos".

La parte dispositiva de la sentencia dice así:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al soldado MPTM D. Pedro Jesús , como autor responsable de un delito consumado de "Abandono de destino ", previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, por el que viene siendo inculpado y acusado en las Diligencias Preparatorias nº 43/05/02 y en el que no concurren circunstancias, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo; para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad o derechos por el mismo motivo. No procede declaración de responsabilidades civiles"

Mediante sendos escritos, presentados ante el Tribunal sentenciador respectivamente el 26 de mayo y el 19 de junio de 2003, el Ministerio Fiscal, de un lado, y la procuradora doña María Pilar Castro Rey, en nombre y representación de don Pedro Jesús , de otro, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia. El Ministerio Fiscal lo hizo al amparo procesal del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y la representación procesal del condenado diciendo que "los motivos en que ha de fundarse el recurso de casación son los previstos en los apartados c) y d) del artículo 88 de la L. J."

Por auto de 2 de julio de 2003, el Tribunal Militar Territorial Cuarto acordó tener por preparados ambos recursos, remitir a esta Sala los autos y emplazar a las partes ante ella para que en el plazo de quince días pudieran comparecer para ejercer sus derechos.

Mediante escrito presentado ante esta Sala el 15 de julio de 2003, el Ministerio Fiscal desistió del anunciado recurso y solicitó se declarara la firmeza de la sentencia.

Mediante escrito presentado el 4 de septiembre de 2003, el procurador don Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de don Pedro Jesús , formalizó su recurso de casación fundamentándolo "en los motivos previstos en los apartados c) y d) del artículo 88 de la L.J. [...] así como también en los previstos en los artículos 849 y 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal aplicable en el procedimiento militar".

Los motivos aparecen redactados así:

1. - "Aplicación indebida del artículo 119 del Código penal militar."

2. - "Subsidiariamente no aplicación del art. 20.1 del Código penal común y no la atenuante apreciada en el voto particular".

3. - "Por no aplicación del art. 14.1 y 3 del Código penal común", y

4. - "Infracción del Derecho a la Presunción de Inocencia, al no existir prueba de cargo".

Mediante escrito presentado el 3 de octubre de 2003, el Ministerio Fiscal solicitó:

1. La inadmisión o, en su defecto, la desestimación del primer motivo, porque el recurrente no respeta la declaración de hechos probados, en la que consta que el subteniente le ordenó telefónicamente reincorporarse a la Unidad.

2. La inadmisión o, en su defecto, la desestimación del motivo segundo, ya que el relato de hechos probados no contiene dato alguno que permita apreciar la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

3. La inadmisión o, en su defecto, la desestimación del motivo tercero, porque la cuestión referente a la existencia de error de tipo o error de prohibición es una cuestión nueva, desde el momento que no fue planteada en la instancia, y

4. La desestimación del cuarto motivo, porque en el juicio oral se practicaron pruebas suficientes para declarar probados los hechos que el Ministerio Fiscal había afirmado en su escrito de conclusiones.

Por escrito presentado el 18 de octubre de 2003, la representación procesal de don Pedro Jesús alegó, contestando así a la oposición del Ministerio Fiscal, que en la narración de hechos probados sí consta que el Servicio de Sanidad de su Unidad le dió de baja, y que los informes médicos prueban que, por las circunstancias que concurrían en el recurrente, éste no era culpable.

Por providencia de 5 de noviembre de 2003, la Sala señaló el día 4 de febrero de 2004, a las 10,30 horas, para deliberación, votación y fallo.

Al haber desistido el Ministerio Fiscal del recurso de casación anunciado, que lo había sido al amparo procesal del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede examinar únicamente el recurso formalizado por la representación procesal del condenado, si bien antes de ello es oportuno hacer unas puntualizaciones sobre su fundamentación y el desarrollo de sus motivos.

1. Dice el recurrente que su recurso "se fundamenta en los motivos previstos en los apartados c) y d) del art. 88 de la J.C [apartados que transcribe íntegramente], así como también en los previstos en los artículos 849 y 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable en el procedimiento Militar."

   Pues bien, la primera parte de tal fundamentación debe ser rechazada de inmediato porque su inaplicabilidad es clara: los motivos enunciados en el art. 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa son invocables como fundamento del recurso de casación contencioso- disciplinario militar, pues así lo dispone el artículo 503 de la Ley procesal militar, pero no del recurso de casación penal, cuyos motivos, porque a ellos se remite el artículo 325 de la misma ley, son los regulados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. La segunda parte de la fundamentación, que sí es propia del recurso de casación penal, incumple lo establecido por el artículo 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: pese a que éste exige en su apartado primero que se expongan los fundamentos doctrinales y legales propios de cada motivo de casación y en su apartado segundo que se consigne el artículo que autoriza cada motivo, el recurrente, en una especie de introducción a los motivos concretos, dice únicamente que "[su recurso] se fundamenta también [además de hacerlo en el art. 88 de la L.J.C.A.] en los artículos 849 y 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que después, al exponer cada motivo haga ninguna precisión, ya que los cinco aparecen sin referencia legal alguna.

3. Excepto el primer motivo, cuyo enunciado es seguido de una brevísima argumentación sobre la aplicación indebida del artículo 119 del Código penal militar, los demás no han sido desarrollados, limitándose el recurrente a expresar la infracción que entiende cometida.

   No obstante, como en el apartado II del recurso ("Antecedentes") el recurrente hace algunas alegaciones, la Sala estudiará las que guarden relación con los motivos a fin de poder pronunciarse sobre éstos.

En el motivo cuarto, que por razones lógicas debe ser estudiado antes que los demás, el recurrente denuncia que su derecho fundamental a la presunción de inocencia fue vulnerado.

Analizadas las alegaciones obrantes en el mencionado apartado II del recurso, puede establecerse que el recurrente fundamenta la existencia de tal vulneración, de un lado, en la falta de medios probatorios que verifiquen que la baja médica debía ser revisada el día 13, y de otro, en la valoración que el Tribunal de instancia hizo del contenido de las declaraciones prestadas en el juicio oral.

El motivo debe ser desestimado por las razones siguientes:

1. Pese a que no fue aportado documento alguno referente al periodo de la baja médica del recurrente, la conclusión de que esta, iniciada el día 6, debía ser revisada el siguiente día 13 se ha basado en un suficiente apoyo probatorio, pues en el acto del juicio oral el capitán don Luis Enrique , teniente en la fecha de los hechos, ratificó el parte que emitió el día 17 de agosto de 2001, donde informaba sobre dichas fechas, sin que a ello se oponga el que la fecha de las revisiones la fija el equipo de sanidad, pues lo que éste determina queda anotado y es conocido por el mando (al folio 40 obra el ejemplar que destinado a la Unidad emitió el Servicio sanitario dando cuenta de que la baja médica del recurrente debía ser revisada el día 13).

2. Examinada el acta del juicio y, en lo necesario, las declaraciones obrantes en las diligencias preparatorias, no se observa que la valoración probatoria hecha por el Tribunal de instancia sea contraria a la lógica, la experiencia o los conocimientos científicos, por cuanto:

- el recurrente afirma que el Tribunal de instancia no debió tener en cuenta el informe del capitán don Hugo , porque éste admitió en juicio haberlo emitido sin tener conocimiento de los hechos ya que se encontraba de permiso; pero sucede que el Tribunal de instancia, como resulta del fundamento de convicción único de su sentencia, no se apoyó en ese informe para declarar probados los hechos ocurridos durante la ausencia del capitán (la convicción del Tribunal se basó en el informe del capitán sólo en lo referente a la no reincorporación del recurrente a la Unidad, que se prolongó después de que el capitán se hubiera reincorporado).

- el recurrente reprocha al Tribunal de instancia haber considerado prueba de cargo la declaración del entonces teniente don Luis Enrique , pese a que en el juicio oral afirmó que no pudo contactar telefónicamente con el recurrente; pero como manifestó también que por tal causa ordenó al subteniente que lo hiciera, no se observa que la valoración del Tribunal de instancia sea ilógica o irracional al considerar fiables ambos testimonios.

- el recurrente reprocha también al Tribunal de instancia haber valorado como prueba de cargo la declaración del subteniente, pese a que incurrió en contradicción: mientras que -sostiene el recurrente- había afirmado en las diligencias preparatorias que llamó al recurrente y habló con él el día 6, en el juicio oral afirmó que fue el recurrente quien llamó y que la conversación tuvo lugar el día 14; pero sucede que en las diligencias preparatorias no consta ni que el subteniente dijera que él había llamado al recurrente el día en que hablaron (dijo que contactó con el recurrente a través de la Guardia Civil, lo que no excluye que fuera el recurrente quien, sabedor de que era buscado, llamara a la Unidad), ni que la conversación entre los dos tuviera lugar el día 6 (al contrario, en las diligencias preparatorias manifestó haber hablado el día 14).

En el motivo primero se afirma que el Tribunal de instancia aplicó indebidamente el artículo 119 del Código penal militar, porque en la fecha de los hechos el recurrente no estaba "en disponibilidad al estar de baja médica" y también porque ha quedado "acreditado que no hubo orden".

El motivo debe ser rechazado por dos razones:

1. Con independencia de que lo imputado al recurrente no es una determinada insubordinación durante la baja médica, sino el no reincorporarse para realizar la revisión médica correspondiente al día 13, sucede que, como con reiteración ha declarado esta Sala (sentencias, entre otras, de 21 de enero de 2000, 22 de octubre y 23 de noviembre de 2001 y 20 de septiembre de 2002), la situación de baja médica no "autoriza por si misma para residir en un lugar distinto al del destino y no se altera el deber de residencia del militar profesional en la localidad sede de la Unidad, con disponibilidad en cuanto a su localización y posible indagación, en su caso, de la evolución sanitaria".

   Pero además sucede que lo que se le imputa al recurrente no es una determinada insubordinación durante la baja médica, sino el no reincorporarse para realizar la revisión médica correspondiente al día 13.

2. Al no haber intentado el recurrente modificar la declaración de hechos probados (si entendía que determinados documentos demostraban que la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia era errónea, debió utilizar el cauce previsto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), tal declaración ha de ser respetada y en ella se dice que "cosa [contactar con el recurrente] que hizo el día 14 de ese mes el Subteniente Auxiliar de la Compañía, que le ordenó telefónicamente que se incorporase a la Unidad para regularizar su situación una vez finalizada la situación de baja en la que se encontraba.

El tercer motivo contiene esta única expresión: "por no aplicación del artículo 14.1 y 3 del Código penal común", sin que el mencionado apartado segundo del recurso contenga relación alguna al error de hecho y al error de prohibición, que son los regulados en el artículo invocado.

El motivo debe ser desestimado por esa absoluta falta de desarrollo y porque:

1. Que el recurrente actuara por error, fuera de hecho o de derecho, es una cuestión no planteada en la instancia, por lo que, como tal cuestión nueva debe ser rechazada, ya que, como reiteradamente han establecido las Salas 2ª y 5ª de este Tribunal Supremo, el recurso de casación, por su propia naturaleza, requiere que las cuestiones que en el mismo se plantean no aparezcan como nuevas. Para plantear una cuestión en este recurso de carácter devolutivo, la parte que desee hacerlo tiene la carga procesal de proponerla en la instancia, para que pueda ser objeto de contradicción por las otras partes, y de estudio y resolución por el Tribunal.

2. En la declaración de hechos probados, inmodificable, según se ha dicho, no existe un sólo dato que permita sostener que el recurrente actuara desconociendo bien alguno de los elementos del tipo, bien la prohibición de continuar fuera de la Unidad (contrariamente, ha sido declarado probado que el subteniente le ordenó su reincorporación).

En el segundo motivo del recurso se censura al Tribunal de instancia por no haber aplicado ni la circunstancia eximente del artículo 20.1 del Código penal, ni la circunstancia atenuante que los dos vocales autores del voto particular entendieron que debió ser apreciada (la atenuante por analogía prevista en el artículo 21.6, en relación con el apartado 1 del mismo articulo y el articulo 20.1 del Código penal).

Tampoco este motivo puede ser estimado, lo que conduce a la desestimación total del recurso.

Para que pudiera ser estimado, en la sentencia recurrida debía obrar algún dato referente a la anulación o modificación, siquiera leve, de las facultades mentales o volitivas del recurrente que permitiera fijar la consecuencia jurídico-penal pretendida. Pero ni el relato de hechos probados de la sentencia lo contiene, como indica el Ministerio Fiscal, ni sus fundamentos de derecho cuarto y quinto dejan lugar a dudas sobre la conclusión a ese respecto del Tribunal juzgador. En ellos, dedicados a examinar la concurrencia de la circunstancia atenuante de anomalía síquica invocada por el Ministerio Fiscal, el Tribunal analiza los dos informes médicos aportados a las diligencias preparatorias y leídos en el juicio oral (el primero fue emitido el 11 de octubre de 2001 por el siquiatra don Alexander ; el segundo, el 11 de abril de 2002 por el comandante médico especialista en siquiatría don Rodolfo ) y justifica su decisión de no apreciar tal circunstancia atenuante así: como no fue propuesta la comparecencia a juicio de los autores de los informes, no pudo conocer el período de tiempo al que se referían en sus informes, cuando, al establecer los efectos que la enfermedad del recurrente producía sobre sus facultades mentales y volitivas, concluyeron que "le distorsiona temporalmente su capacidad de juicio" (informe del siquiatra Alexander ) y le causó "una moderada y transitoria merma en su capacidad de comprender la ilicitud de su conducta y actuar conforme a dicha comprensión" (informe del siquiatra Rodolfo ). Esta valoración pudo ser combatida por la vía del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal si el recurrente entendía que esos informes demostraban por si solos que sufrió una disminución de sus facultades durante todo el tiempo en que estuvo ausente de su Unidad, y que, en consecuencia, el Tribunal de instancia se equivocó al no declararlo así. Pero al no haberla impugnado (el Ministerio Fiscal tampoco, pues desistió de formalizar el recurso de casación que había preparado con base en la existencia de error en la valoración de la prueba), sólo resta declarar que el Tribunal de instancia no infringió la ley al no aplicar el artículo 20.1 ó el artículo 21.1, en relación con el anterior, del Código penal.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,