STS 1648/2003, 10 de Diciembre de 2003

ECLIES:TS:2003:7948
ProcedimientoD. GREGORIO GARCIA ANCOS
Número de Resolución1648/2003
Fecha de Resolución10 de Diciembre de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil tres.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Matías , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito contra la salud pública y falsificación de documento oficial; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y el también acusado y absuelto en esta causa Cesar , representado por la Procuradora Sra. Dña. Beatriz Sánchez-Vera Gómez-Trelles, y estando representado dicho recurrente por la Procuradora Sra. Dª. Olga Romojarro Casado.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Gavá, instruyó sumario con el número 4/96, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha diecinueve de mayo de dos mil, dictó sentencia que contiene el siguiente:

    "HECHOS PROBADOS.- PRIMERO.- En fecha indeterminada anterior al 20 de septiembre de 1996 en lugar no concretado de la zona Arc de Triomf de la ciudad de Barcelona, el procesado Cesar , conocido como "Juan Manuel ", mayor de edad y carente de antecedentes penales, en unión de una persona desconocida apodada "Moro ", se puso en contacto con las procesadas Frida y Flora , ambas mayores de edad, sin antecedentes penales, la primera y ejecutoriamente condenada la segunda en sentencia firme de fecha 23/7/96 por delito contra la salud pública las penas de 6 meses y 1 día de prisión menor y multa, a quienes les expusieron que necesitaban de dos mujeres para transportar una cierta cantidad del estupefaciente heroína desde Pakistán a España, significándoles que recibirían por ello un millón de pesetas cada una.- Tras esa primera entrevista tienen lugar diversas citas hasta la fecha de salida hacia dicho país, habiendo solicitado ambas procesadas en la indicada fecha la expedición de pasaporte. Desde la primera de las reuniones que tuvieron en diversos locales públicos del centro de Barcelona, para ultimar detalles del viaje asistió a todas ellas el mencionado Cesar así como la también procesada Matías mayor de edad y carente de antecedentes penales, quien en todo momento se identificó a aquellas como "Luis Antonio ", siendo ella quien le puso al corriente de los pormenores del periplo y les facilitó los billetes de avión con destino Islamabad, ciento veinte mil pesetas en dólares y un teléfono móvil (número NUM000 ) marca "NEC" dado de alta el día 15 de noviembre, así como los hoteles en donde debían hospedarse.- Conforme habían ultimado las procesadas Frida y Flora parten el día 22 de noviembre de 1996 en vuelo desde Barcelona a Islamabad, vía Roma y Karachi, quienes desde allí contactan con la procesada Matías a fin de que ésta les envíe una remesa dineraria lo que así hace, usando el nombre de "Luis Antonio ", por importe de cuatrocientos dólares norteamericanos remitidos el día 25 al hotel donde se hospedaban aquellas.- SEGUNDO.- Por su parte, se seguían investigaciones policiales iniciadas con independencia de los hechos señalados al sospecharse que la procesada Matías pudiere estar relacionada con el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.- En el curso de las mismas se produjo sobre las 22,30 horas del día 27 de noviembre de 1996 la detención de la mencionada en las inmediaciones de la estación ferroviaria de Gavá siéndole ocupado en su poder la suma de 190.000 ptas. en efectivo, un papel impreso de ordenador con el plan de vuelo de las procesadas Frida y Flora , dos teléfonos móviles y un pasaporte británico número NUM001 expedido a nombre de Luis Antonio en el que había sido sustituida por persona desconocida, en momento y lugar ignorados; la fotografía de la ciudadana titular por la de la procesada de constante referencia a cuyo fin ésta había facilitado la instantánea.- TERCERO.- Una vez detenida Matías se procedió a efectuar, en su presencia, una entrada y registro judicialmente autorizada en la misma fecha en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 . NUM004 de la localidad de Gavá en donde fueron hallados entre otros documentos el contrato del servicio del teléfono móvil indicado con anterioridad y el resguardo de la trasferencia ya indicada efectuada, la suma de un millón quinientas cincuenta mil pesetas así como cantidades diversas en monedas de Pakistán, Indica, Italia y Estado Unidos.- Junto a tales documentos fueron encontrados 30'875 gramos brutos de "piracatum" y cincuenta y dos frascos de "lactofilis", así como un paquete de sustancia vegetal prensada ulteriormente analizada como "hachís", cosido a un cojín con peso neto de 38'463 gramos cuyo valor en el mercado ilícito podía aproximarse a las 8.000 ptas.- Debido a la sustancia hallada y ante la sospecha que pudiere encontrarse oculto el estupefaciente apto para ser cortado con la misma, se interesó de nuevo autorización judicial para un nuevo registro, que fue concedida el día siguiente, 28 de noviembre, y llevada en dicha fecha a su práctica. En tal diligencia, también presente la detenida, fueron desmontados los plafones de yeso del techo de la cocina lugar en que se encontraba una bolsa conteniendo 1.652 gramos de la sustancia heroína, con una pureza del 23%, que podría alcanzar en su venta clandestina a terceros el valor aproximado de diez mil pesetas por gramo y que con tal objeto la poseía Matías .- CUARTO.- En éstas las procesadas Frida y Flora , ignorándose en todo caso cuales son las gestiones que realizan en la ciudad de Islamabad, al no recibir ninguna indicación y perder el contacto con los otros dos procesados decidieron desentenderse del plan que tenían encomendado regresando a España, lo que así hicieron en avión, vía Atenas, llegando al Aeropuerto Internacional de Barcelona, sito en la población de El Prat de Llobregat el día 6 de diciembre de 1996 donde fueron ambas detenidas.".

  2. - La Audiencia de instancia pronunció el siguiente Fallo

    "FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Matías como responsable en concepto de autor/a de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud cualificado por notoria cantidad y de un delito de falsificación de documento oficial precedentemente definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DIEZ AÑOS de prision con sus accesorias de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y multa de SESENTA MILLONES DE PESETAS (60.000.000 Ptas.) por el primer delito y a las de UN AÑO de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de TRESCIENTOS DIAS a razón de una cuota diaria de MIL PESETAS (1.000 ptas.) con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas que deberá hacerse efectiva en dicho plazo en la cuenta de consignaciones judiciales por el segundo y al pago de dos quintas partes de las costas procesales.- Debemos absolver y absolvemos libremente a Cesar del referido delito contra la salud pública por el que venía también acusado, con los pronunciamientos inherentes.- Y debemos absolver y absolvemos libremente a Frida y a Flora de la conspiración para el tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud que les era imputada, con todos los pronunciamientos favorables....".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por la representación del acusado Matías , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Matías , se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Por vulneración del principio de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, con sede procesal en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto la sentencia que se combate condena a la recurrente, como autora de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud cualificado por notoria cantidad, previsto y penado en los arts. 368 y 369.3 del Código Penal, en base al hallazgo de sustancia estupefacientes en una segunda entrada y registro en el domicilio de la CALLE000 , NUM005 , de la localidad de Gavá, sin que se hubieran adoptado las diligencias de prevención propias entre la primera y la segunda entrada, estando ya detenida la persona recurrente y consecuentemente no teniendo ésta dominio del acto por su situación de detenida, no pudiendo por tanto pechar con el anterior hallazgo.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de Ley del art. 849, apartado 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 392 en relación al art. 390.1º del Código Penal, al igual que se ha inaplicado lo dispuesto en el artículo 23.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dados los hechos que estima probados la sentencia recurrida con respecto a la ocupación de un pasaporte británico número NUM001 expedido a nombre de Luis Antonio en el que había sido sustituida por persona desconocida, en momento y lugar ignorado la fotografía de la ciudadana titular por la de la procesada a cuyo fin ésta había facilitado la instantánea.- MOTIVO TERCERO.- Con carácter subsidiario del primero y segundo motivo, Infracción de Ley del art. 849, apartado 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 66.1º del Código Penal, en relación al art. 120 de la Constitución Española.- La Sala de instancia debió razonar la extensión de las penas impuestas a la hoy recurrente no solamente por imperativo de lo dispuesto en el art. 12.3 de la Constitución sino también por imperativo de lo dispuesto en el art. 66.1 del Código Penal.- MOTIVO CUARTO.- Infracción de Ley del art. 849, apartado 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habida cuenta que la sentencia que se combate y dados los hechos que declara probados, infringe un precepto penal de carácter sustantivo, concretamente el art. 369 primer párrafo "in fine" en relación con el número 3 del propio art. 368 del Código Penal, al imponer una pena de multa que sobrepasa el tope legal establecido en relación al valor de la sustancia estupefaciente ocupada.-

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal y la parte del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para Fallo se celebró la votación prevenida el día 26 de Noviembre de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El inicial motivo de casación se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del principio de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.

En el supuesto enjuiciado, existen pruebas de cargo y también indiciarias que desvirtúan el principio presuntivo propugnado y que podemos resumir así: a) El primer registro domiciliario practicado en la vivienda ocupada por la acusada a su presencia y con todas las garantías legales, que dió como resultado, amén del hallazgo de 38'463 gramos de hachís, la intervención de sustancias tales como "piracatum" y cincuenta y dos frascos de lactofilis sustancias éstas que se emplean normalmente para "cortar" la droga. b) En el segundo registro efectuado al día siguiente, también a presencia de la acusada, con la debida autorización judicial y demás garantías, fueron desmontados los plafones de yeso del techo de la cocina lugar en que fué hallada una bolsa conteniendo 1.652 gramos de heroína con una pureza del 23 %. c) Las declaraciones de los agentes de policía de los que se desprende que en la vivienda no había otro u otros moradores, siendo habitada exclusivamente por la acusada. d) Las pruebas periciales sobre la cuantía de la droga aprehendida, su naturaleza y grado de pureza.

Frente a ello carece de transcendencia exculpatoria la alegación recurrente de que siendo el segundo registro prácticamente continuación del primero, no se adoptaron las medidas que establece el artículo 570 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para que nadie pudiera alterar la real situación, depositando algo (la droga) que a lo mejor no existía con anterioridad. Este argumento, que es el esencial que se contiene en el desarrollo del motivo, no es aceptable por dos evidentes razones: en primer lugar, porque no se trata de una sola diligencia de entrada y registro; la segunda, continuidad de la primera, que es cuando hubieran sido de aplicación las medidas que establece ese precepto sino que se trata de dos diligencias perfectamente diferenciadas como lo demuestra el dato de que hubo dos solicitudes de los policías a la autoridad judicial y dos resoluciones de ésta accediendo a la petición. En segundo término, es de tener en cuenta, a efectos de garantías, el dato de que nadie pudo modificar de un día para otro la situación, en lo que aquí interesa, de la extructura de la vivienda y el lugar en donde fué hallada la droga, pués sería absurdo pensar que en tan corto lapso de tiempo alguien hubiera podido fabricar y colocar los plafones de yeso en el techo de la cocina del piso.

La Sala de instancia valoró con lógica y con arreglo a las normas de la experiencia las referidas pruebas, dentro de la competencia que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que tiene su raíz y razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación.

Se desestima el motivo.

SEGUNDO

El correlativo tiene su sede en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 390.1º y 392 del Código Penal y por no aplicación de lo dispuesto en el artículo 23.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Como alegato esencial en contra de la calificación jurídica efectuada por el Tribunal "a quo" respecto a la falsedad en documento oficial, se dice que el pasaporte británico que le fué ocupado y en el que había sido sustituida la fotografía de su verdadera titular por una de la acusada, no fué exhibido ni usado en ningún momento dentro del territorio español y su falsificación fué realizada fuera de España o, al menos, se desconoce donde lo fué.

Esta aseveración contradice plenamente el contenido de la narración fáctica de la sentencia en cuanto que la procesada en todo momento se identificó ante las personas que habían de traer una partida de heroína desde Pakistán como Luis Antonio , titular verdadera del pasaporte en cuestión, identificación que además hubo de utilizar ante las correspondientes autoridades o funcionarios españoles cuando hizo un envío de dinero desde nuestro país a las referidas personas por importe de cuatrocientos dólares americanos, simulando igualmente su identidad con el empleo del referido pasaporte.

Con independencia de ello, y aunque este argumento se emplea de manera totalmente tangencial, no puede hablarse de que la falsedad cometida no perjudicó a nadie ni en concreto ni en abstracto, pués aunque este tema fué muy debatido por esta Sala hace algún tiempo, la realidad es que la jurisprudencia es últimamente unánime en considerar que, tratándose de pasaportes y otros documentos similares, no cabe discutir el interés legítimo del Estado en la correcta identificación de cualquier persona y en especial de los extranjeros residentes en España, por lo que la falsificación del pasaporte a que se contrae el recurso no es ajena a nuestra jurisdicción conforme a lo establecido ene l artículo 23.3 f) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y ello aún en el supuesto de que la falsedad no se hubiera cometido materialmente dentro de nuestras fronteras

Se rechaza el motivo.

TERCERO

Este motivo tiene su sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación de lo dispuesto en el apartado 1º del artículo 66 del Código Penal, en relación con el artículo 120 de la Constitución, al haber impuesto al acusado penas superiores a las mínimas establecidas para ambos delitos (tráfico de drogas y falsedad) sin haberse motivado de manera alguna.

En este punto asiste toda la razón al recurrente en cuanto que la regla primera del referido artículo 66 obliga a los Jueces y Tribunales, en los casos en que no existen circunstancias atenuantes o agravantes o cuando concurran unas y otras, a individualizar la pena, razonándolo en la sentencia.

En el caso enjuiciado, de un examen detenido de la sentencia, se aprecia que no se hizo ningún tipo de individualización ni se razonó el por qué de imponer una pena que, aunque en cuantía mínima, es superior a la menor de las establecidas en los respectivos tipos delictivos, faltándose así a lo ordenado en el referido precepto y también conculcando el principio constitucional de la tutela judicial efectiva.

Tal defecto valorativo nos obliga ahora, en este trámite casacional, a casar la sentencia en este punto e imponer esas penas mínimas, que en el caso del tráfico de drogas de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal será la de nueve años de prisión y en el de la falsedad del artículo 392, en relación con el 390.1, las de seis meses de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de doscientas pesetas, cantidad ésta que es también la mínima establecida por el artículo 50 del Código Penal.

Se da lugar a este motivo.

CUARTO

El último de los alegados se ampara, así mismo, en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal en lo relativo a la imposición de la pena de multa que tales preceptos establecen.

El recurrente impugna la sentencia con la tesis de que la Sala de instancia hizo una interpretación extensiva de la norma en este punto, pués para determinar el valor de la droga a efectos de calcular la cuantía de la multa no se tuvo en cuenta el grado de pureza de la droga aprehendida.

Esta argumentación carece de validez pués en los hechos probados, a los que necesariamente nos hemos de atener dada la vía casacional empleada en la defensa del motivo, se especifica sin ningún género de dudas que el conjunto de la droga objeto de tráfico podría haber alcanzado en el mercado ilícito el precio de diez mil pesetas por gramos, lo que supone la correcta aplicación de la multa del tanto al cuádruplo que se establece en el subtipo agravado del apartado 3º del artículo 369 del Código. Es además paradójico y contradictorio que el recurrente impugne ese valor total de la droga y, sin embargo, acepte el precio de 10.000 ptas. por gramo que se establece en la sentencia, pués si la base valorativa habría de fijarse en base a la pureza, según se pretende, ese valor fijado por gramos tendría que ser muchísimo mayor.

Se desestima el motivo.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE al recurso de casación interpuesto por la representación de la acusada Matías , y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha diecinueve de mayo de dos mil, en causa seguida contra la misma y otro, por delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín

Joaquín Giménez García

Julián Sánchez Melgar

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil tres.

En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Gavá, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Barcelona, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por delito contra la salud pública en el que se encuentran procesados Matías con permiso de residencia nº NUM006 , nacida el día 25/3/1961 en Nigeria, hija de Ogbawen y de Isiuwa, vecina de Gavá (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa de la que estuvo privada entre el 30/11/96 hasta el 15/5/98 y contra Cesar con permiso de residencia nº NUM007 nacido el día 23/9/1951 en Nigeria, hijo de Tiyani y de Ali, vecino de Premiá de Mar (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa de la que estuvo privado entre el 12/12/96 hasta el 28/4/97, contra Frida con D.N.I. nº NUM008 , nacida el día 11/9/1968 en Barcelona, hija de Nemesio y de Pilar, vecina de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa de la que estuvo privada entre el 9/12/96 hasta el 23/4/97, y contra Flora con D.N.I. nº NUM009 , nacida el día 13/11/1958 en Barcelona, hija de Luis y de Begoña, vecina de Barcelona, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa de la que estuvo privada por igual tiempo que la anterior; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes:

  1. ANTECEDENTES y HECHOS PROBADOS

Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Con arreglo a lo establecido y razonado en la sentencia de casación al resolver sobre el tercero de los motivos alegados, se deberá imponer al acusado, por el delito de tráfico de drogas, la pena de nueve años de prisión, y por el de falsedad en documento oficial la de seis meses de prisión y multa de seis meses a razón de doscientas pesetas diarias.

III.

FALLO

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Matías , como autora responsable de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud en cuantía de notoria importancia, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION con las correspondientes accesorias y MULTA DE SESENTA MILLONES DE PESETAS.

También la debemos CONDENAR Y CONDENAMOS como autora de un delito de falsificación de documento oficial, igualmente sin concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de SEIS MESES DE PRISION Y MULTA DE SEIS MESES a razón de DOSCIENTAS PESETAS DIARIAS.

Se le condena también al pago de dos quintas partes de las costas causadas.

En lo que no se oponga a lo anterior, se admite y da por reproducido el fallo de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín

Joaquín Giménez García

Julián Sánchez Melgar

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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