STS 1747/2003, 29 de Diciembre de 2003
| ECLI | ES:TS:2003:8505 |
| Procedimiento | D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| Número de Resolución | 1747/2003 |
| Fecha de Resolución | 29 de Diciembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Diciembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Eduardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, que le condenó por delitos de agresión sexual, falta de lesiones y un delito de violación, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra.Isla Gómez.
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- El Juzgado de Instrucción nº Tres de Murcia instruyó Sumario con el nº 15/2000 contra Eduardo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, cuya Sección Segunda con fecha diecisiete de junio de dos mil dos dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- Probado y así se declara que:
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sobre las 24,00 horas del día 24 de noviembre de 1998 el procesado Eduardo , mayor de edad y sin antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, al observar que Victoria , nacida el 6 de agosto de 1983, entreba en el portal sito en el número NUM000 de la CALLE000 de Murcia, se introdujo tras ella en el portal y, con ánimo de satisfacer su apetito sexual, subió con la chica al ascensor diciendo que iba al piso primero, pero al llegar a la referida planta no descendió del ascensor sino que sacó una navaja del bolsillo y agarrando a Victoria se la colocó en el culo, diciéndole que se quede quieta, que venía de parte de Alonso y que si no hacía lo que él quería la iba a matar ya que le habían pagado para ello, y sacándola al rellano de la escalera comenzó allí el acusado a pasarle las manos por las caderas y a decirle a Victoria que se tranquilizara y que le diese un beso mientras mantenía la navaja junto al cuerpo de la chica. Al poco rato, al encenderse la luz de las escaleras y entrar gente en el portal, el acusado se marchó del lugar. Durante el tiempo en que el procesado tuvo la navaja próxima a Victoria ésta trató de apartarla produciéndose unos cortes con los dedos de la mano, heridas que curaron a los 7 días sin necesidad de tratamiento diferente de la primera asistencia facultativa.
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Sobre las 20,30 horas del mismo día 24 de noviembre de 1999, cuando Catalina , nacida el 19 de septiembre de 1981, se disponía a entrar en el portal de su casa sita en la CALLE001 nº NUM001 de Murcia, el procesado entró tras ella y sacando una navaja, al tiempo que la cogió del brazo, le dijo que le había pagado un tal Alonso para matarla, y con ánimo de satisfacer su deseo sexual la obligó que subiera al ciclomotor que utilizaba el procesado (negro con pegatinas y un espejo retrovisor roto), aparcado en las proximidades del domicilio de Catalina , quien accedió a acompañar a Eduardo al advertir la navaja cerca de su cuerpo, trasladándola el acusado a un huerto sito a unos 5 minutros de distancia, al llegar al huerto el procesado hizo bajar del ciclomotor a Catalina y le dijo que se quitara toda la ropa accediendo a ello la chica debido al miedo que tenía, quitándose el jersey y la demás ropa que llevaba procediendo el acusado cuando la chica se hubo quitado casi toda la ropa a efectuarle tocamientos en los pechos y en los genitales. Poco después el procesado volvió a subir a la muchacha al ciclomotor llevándola hasta las proximidades del lugar donde la había recogido.
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Sobre las 15,10 horas del día 17 de marzo de 2000 el procesado fue siguiendo a Paula , nacida el 17 de enero de 1986, hasta el portal sito en la CALLE002 nº NUM001 de Murcia. Después de entrar al portal, subió al ascensor junto a Paula y le dijo que lo mandaba un tal Alonso al tiempo que colocó una navaja junto al cuello de la chica y aprovechando el temor que ésta situación le había creado a Paula comenzó a tocarla el culo, todo ello con intención de satisfacer el procesado su apetito sexual. Momentos después Paula aprovechando un descuido dio un fuerte codazo a Eduardo , marchándose éste del lugar.
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Sobre las 19,30 horas del día 10 de abril de 2000 el procesado se acercó a Alicia , nacida el 7 de abril de 1984, cuando ésta acababa de entrar en el portal del inmueble sito en la CALLE003 nº NUM002 de Murcia. Después de entrar ambos en el ascensor, el procesado le tapó la boca a la muchacha y le puso una navaja junto al cuello, obligándola a continuación a salir del ascensor y bajar hasta el rellano del primer piso, donde le dijo que lo mandaba un tal Alonso para matarla, en dicho lugar comenzó el procesado a coger la mano de la chica, al tiempo que con intención de satisfacer su deseo sexual le cogió una mano a la chica y comenzó a abrazarla sin que Alicia hiciera oposición alguna ante el temor de ser agredida con la navaja. Pasados unos 15 minutos al decirle Alicia al procesado que su hermano iba a bajar en breves instantes, cogió del brazo Eduardo a Alicia y diciéndole que tuviera mucho cuidado en lo que contaba se marchó.
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Sobre las 8,10 horas del día 13 de abril de 2.000 Eduardo se acercó hasta Juana , nacida el 2 de abril de 1987, cuando ésta se encontraba cruzando el puente de la autovía en dirección al Instituto Miguel Espinosa de Murcia. Cuando el procesado se situó junto a Juana la cogió del cuello y le dijo que se acercara, que Alonso lo había mandado para hablar con ella, ella le contestó que no conocía a ningún Alonso pero el acusado, con ánimo lúbrico, la empezó a tocar en ese momento por su cuerpo, la cogió por los hombros y por debajo de la cintura, tocándola el culo. Transcurridos 5 o 6 minutos después llegó a dicho lugar un amigo de Juana marchándose a continuación el procesado al advertir la presencia del amigo de Juana .
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Sobre las 8,50 horas del día 13 de abril de 2000 el procesado se acercó a Camila , caminando por la carretera de la Ñora en dirección a una parada de autobús y, después de colocarle una navaja junto al cuello, la obligó a introducirse a un huerto próximo al lugar. Cuando allí se encontraron, movido por ánimo libidinoso, al tiempo que mantenía junto al cuerpo de Camila la navaja que portaba, sujetó fuertemente a la chica y le subió la camiseta y el sujetador, comenzando a tocarle los pechos, y obligando a Camila a que le tocara sus genitales por encima del pantalón, y después como quiera que la muchacha comenzara a gritar demandando auxilio y tratara de huir, Eduardo le dijo que por haber chillado se la tenía que chupar, y aprovechando que, ante el temor de la chica, ésta había desistido de oponer resistencia, Eduardo le introdujo por la fuerza el pene en la boca de Camila ; y tras unos momentos se marchó el procesado del lugar.
El acusado padece un retraso mental unido a un trastorno inespecífico de la personalidad, que disminuye ligeramente su imputabilidad para hechos como el enjuiciado".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Eduardo como autor responsable de A) un delito de agresión sexual, y una falta de lesiones; B) un delito de agresión sexual; C) un delito de agresión sexual; D) un delito de agresión sexual; E) un delito de agresión sexual, todos ellos ya definidos y F) un delito de violación, anteriormente definido con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de anomalía o alteración mental, a las siguientes penas: por el delito A) 1 año de prisión y multa de un mes a razón de una cuota diaria de 6 euros por la falta de lesiones, por el delito B) 1 año de prisión, por el delito C) 1 año de prisión, por el delito D) 1 año de prisión, por el delito E) 1 año de prisión y por el delito F) 6 años de prisión y a las accesorias, por cada uno de los delitos, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas; debiendo indemnizar a Victoria en la cantidad de 1.000 euros, Catalina en 1.500 euros, Paula en 300 euros, Alicia en 600 euros, Juana en la suma de 180 euros y a Camila en la cantidad de 15.000 euros.
Por el Ilmo.Sr.Presidente se dictará el Voto Particular anunciado en relación a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Contra la presente resolución y en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación que, se hará en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, abono de las costas del juicio.
Una vez firme procédase a su ejecución por las normas del vigente Código Penal.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad le será de abono el tiempo que ha estado privado de ella preventivamente por esta causa si no le hubiera sido computada en otra distinta".
Habiéndose dictado seguidamente VOTO PARTICULAR por el Magistrado D. Abdón Díaz Suárez en los términos que obran en autos y unido a la sentencia anteriormente mencionada.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales por el procesado Eduardo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado Eduardo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por vulneración del art. 24.1 de la Constitución española al amparo de dicho precepto y del num. 4º del art. 5 de la L.O.P.J. Segundo.- por infracción de ley, fundado en el nº 2º del art. 849 de la Ley de Enj. Criminal y art. 24.2 de la Constitución española. Tercero.- fundado en el nº 1º del art. 849 L.E.Criminal, en relación con el art. 24.2 de la Constitución y num. 4 del art. 5º de la L.O.P.J. Cuarto.- fundado en el art. 24.2 de la Constitución española, en relación con el nº 4 del art. 5º de la L.O.P.J.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se impugnaron los cuatro motivos alegados; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por tuno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 17 de Diciembre del año 2003.
En el inicial motivo, formalizado por la vía del art. 5-4 L.O.P.J., denuncia el recurrente vulneración del art. 24-1º C.E. (tutela judicial efectiva) y aunque específicamente no lo menciona debe entenderse ampliado al derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24-2 C.E.), a la vista del desarrollo argumental del motivo.
En el fondo la protesta la refiere al hecho de haber tenido en cuenta el Tribunal la declaración policial de Juana (parece ser que cita a esta perjudicada por error; se trata de Camila ), y ello por no estar presente el Letrado en tal declaración.
Invoca como infringidos los arts. 229-2 L.O.P.J. y 302.1 L.E.Cr., así como el epígrafe d) del ap. 3 del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York (1966).
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Antes que nada conviene deshacer el entuerto, pues lo que el recurrente trata es de expulsar del material probatorio de cargo la declaración hecha en fase sumarial por Camila y no Juana , en lo referente a la felación efectuada por el acusado, ya que las agresiones sexuales, sin penetración bucal, las admite y asume.
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Aclarado el error, hemos de dejar sentado que los preceptos que se invocan son afirmaciones legales de carácter general (art. 229-2 L.O.P.J.), en las que se precisan las declaraciones que deberán hacerse ante el Juez (el epígrafe de la Ley Orgánica del Poder Judicial se refiere a actuaciones judiciales), así como las generales posibilidades o derechos de cualquier parte personada en una causa penal de tomar conocimiento e intervenir en las diligencias judiciales (art. 302.l. L.E.Cr.), siempre que no hubieran sido declaradas secretas.
Lo cierto y verdad es que los particulares preceptos que regulan la actuación policial al confeccionar el atestado y la actividad procesal de la autoridad judicial al instruir el sumario han sido escrupulosamente respetados.
No se exige con carácter general en declaración policial (atestado) la asistencia de las partes o del letrado, salvo en las concretas y precisas diligencias en que así lo impone la ley (v.g. el interesado en los registros practicados; el letrado en la declaración del detenido o en cualquier reconocimiento de identidad que se practique -art. 17 C.E., en relación al 520 y 118 L.E.Cr.-; o en caso de prueba anticipada, etc.).
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Pero independientemente de tal circunstancia lo que realmente se contrasta en juicio es la declaración judicial de la fase instructora y la verificada en el plenario, con todas las garantías.
En la fase de investigación, ante la judicial presencia y bajo fe de Secretario, declaró la ofendida Camila . Estaba también presente, aunque no era preceptivo, la letrada del denunciado (ver folio 122). En tal declaración la ofendida afirmó rotundamente que hubo introducción bucal del pene del acusado y en el plenario, con la base procesal que otorga el art. 714 L.E.Cr., se inquirió sobre los matices existentes entre un testimonio y otro, que por cierto no eran esencialmente contradictorios sino plenamente conciliables, desde una interpretación valorativa lógica y sensata.
Mas, tal aspecto entra dentro de la valoración de la prueba, que no cabe realizar, ni a este Tribunal ni a la parte recurrente, por ser de la exclusiva competencia del órgano jurisdiccional de inmediación (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.). La prueba sumarial fue regularmente evacuada sin infringir derecho fundamental alguno; luego, fue posible atraerla al juicio oral por la vía prevista en el art. 714 L.E.Cr.
El motivo debe rechazarse.
Con base procesal en el art. 849-2º L.E.Cr. en el correlativo ordinal, estima vulnerado el art. 24-2 C.E.
El enunciado del motivo encierra cierta contradicción que parece desvanecerse en el extracto o resumen del motivo, cuando el censurante estima que la prueba practicada en el plenario no es suficiente para justificar la aplicación del art. 179 C.P., infringiéndose el derecho a la presunción de inocencia.
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De los términos referidos se colige la incorrecta invocación del cauce procesal del motivo. Ningún error facti se denuncia, y ningún documento se menciona con vistas a operar una alteración del factum
En cuanto al derecho a la presunción de inocencia que plantea, tampoco lo limita a las posibilidades cognoscitivas de este Tribunal de casación.
Recordemos la doctrina de esta Sala:
"Constituye arraigada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala la que establece que la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiene actividad probatoria, constitucionalmente legítima producida en el plenario con las debidas garantías procesales que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.
Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto costituye una insustituíble facultad de aquél (art. 741 L.E.Cr.)".
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De acuerdo con la doctrina enunciada no es correcta la remisión que el motivo hace a los argumentos o razones incidentales que se explicitan en el voto particular del magistrado disidente, al principio de su escrito. Dicho magistrado puede discrepar de la valoración probatoria de la mayoría del tribunal, pero cuando actúa así, lo hace también valorando la prueba, circunstancia que no puede poner en entredicho el recurrente.
A pesar de todo, no es relevante ni decisivo el disenso entre los miembros del Tribunal, precisamente por haberse plegado el magistrado discordante al voto de la mayoría, en este extremo. "La discrepancia se ciñe al tratamiento que se confiere a la imputabilidad" del acusado - afirma categóricamente-.
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Por lo demás, desde la óptica del derecho a la presunción de inocencia se estima plenamente razonable la ponderación valorativa realizada por el Tribunal.
En tal cometido entendió con razón que, una joven de 18 años, con plena normalidad intelectual y psicológica, sin conocer al acusado y, por ende, sin relación alguna con él, no era capaz de inventar una historia que podía suponer la imposición a dicho acusado de una pena de 6 años.
Según el acta del juicio oral la ofendida manifiesta: "cree que sí fue obligada a tal práctica sexual" (felación) "y cuando lo dijo en el Juzgado estaba segura y ahora ha pasado mucho tiempo"..... (folio 122).
En el plenario indica que al declarar en el Juzgado estaba segura de aquélla manifestación. Únicamente añade que, por el tiempo transcurrido, necesariamente se olvidan los detalles y circunstancias del suceso. Tampoco cabría excluir la gran carga de conciencia que supone para una joven realizar esta afirmación, a sabiendas de que la misma puede determinar una importante condena para un tercero.
El motivo debe decaer.
A través del art. 849-1º L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J., estima indebidamente aplicado el art. 21-6, en relación al 21-1º. El precepto que debió aplicarse, en opinión del recurrente, es el art. 21-1º en concordancia al 20-1º y 3º, así como el 68, todos del C.Penal, lo que obligaría a bajar un grado de pena en el hecho F) de los descritos en el factum.
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Para resolver la cuestión que sobre la intensidad de la atenuación se plantea, debemos partir de una serie de presupuestos insoslayables, que reducen e incluso eliminan "a priori" las posibilidades de éxito de la pretensión impugnatoria. El cauce procesal utilizado o de "error iuris" obliga a ceñirnos de modo riguroso al tenor de los hechos probados, en los que se establece lo siguiente: "El acusado padece un retraso mental unido a un trastorno inespecífico de la personalidad, que disminuye ligeramente su imputabilidad para hechos como el enjuciado".
Con ese sustento fáctico que reduce al mínimo ("ligeramente") la restricción en la capacidad de comprender y querer del afectado y las posibilidades de ajustarse en su actuación a tales premisas, la atenuación estimada resulta plenamente adecuada.
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Pero todavía existen otras razones que reforzarían la corrección subsuntiva de la atenuación que se aprecia.
En materia de imputabilidad nuestro Código adopta una postura negativa, en orden a su delimitación legal. Estima que una persona se acomoda al patrón psicológico de la normalidad y actúa normalmente motivada, si no se objetiva y acredita la concurrencia de una circunstancia que altere o modifique ese presupuesto. El Código establece taxativamente las causas únicas que determinan una influencia en la imputabilidad, formulándolas negativamente. Así, un sujeto será imputable en cuanto no concurra en él una causa de inimputabilidad, que son precisamente las que prevé el Código.
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Un paso más, y ya en el plano probatorio, resulta oportuno poner de manifiesto que las causas de inimputabilidad, como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última), en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficit probatorios no deben resolverse en favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal.
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La fórmula que utiliza el art. 20-2, en relación al 21-1º del C.P. para configurar la causa de inimputabilidad alegada es la mixta en la que deben simúltaneamente concurrir una causa biológica o psiquiátrica (anomalía o alteración psiquica), junto a un efecto psicológico proviniente o derivado de esa causa (capacidad de comprender el hecho o actuar conforme a esa comprensión).
Es determinante el último de los ingredientes o circunstancias, en cuanto constituye el elemento graduacional de la conciencia y libertad en el obrar del sujeto, independientemente de la relevancia o importancia de la situación morbosa de carácter objetivo que la provoca, que quedaría en un plano secundario.
El Tribunal ha calibrado certeramente el elemento objetivo, incardinable dentro de las oligofrenias (déficit de capacidad intelectual) situando al acusado en el "border line" entre la normalidad y la debilidad mental, zona que sería ocupada por la denominada "torpeza mental".
Pero junto a tal consideración, la decisión mayoritaria del Tribunal ha alzaprimado, fundadamente, la opinión o dictamen de los forenses y de los servicios psiquiátricos del Hospital Naval de Cartagena, que hacen especial hincapié en la vertiente psicológica de comportamiento del acusado, minorando sus efectos.
La inclinación del Tribunal por los informes de los funcionarios públicos especializados (médicos forenses) resulta plenamente razonable, dada su profesionalidad y especial dedicación en relación con sus intervenciones en el foro.
El motivo debe rechazarse.
En el último de los motivos el recurrente vuelve a insistir en la censura ya realizada en los anteriores. Por el cauce que autoriza el art. 5-4 L.O.P.J., estima vulnerado el art. 24-2 C.E. (por error de cita se hace referencia al 179 C.P.).
La causa es el haber tomado en cuenta el Tribunal como un elemento más del acervo probatorio de cargo las sumariales declaraciones de Camila no ratificadas en el juicio oral. La censura no se ajusta a la realidad, como tuvimos ocasión de clarificar en los anteriores motivos.
La práctica de la prueba, desde la fecha en que se inició la investigación hasta el plenario incluído, ha sido plenamente regular y los testimonios de la ofendida han merecido la credibilidad del Tribunal. Partiendo, pues, del más absoluto acatamiento a los hechos probados, la descripción de la conducta del acusado es plenamente subsumible en el tipo previsto en el art. 179 del C.Penal, quedando excluído cualquier error iuris en su aplicación.
El motivo debe desestimarse y con él el recurso, con expresa imposición de costas al recurrente (art. 901 L.E.Criminal).
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Eduardo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, de fecha diecisiete de junio de dos mil dos, en causa seguida al mismo por el delito de agresión sexual, con expresa imposición al mismo de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín
Andrés Martínez Arrieta
José Ramón Soriano Soriano
Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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