STS 1678/2003, 19 de Diciembre de 2003

Procedimiento:D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Resolución:1678/2003
Fecha de Resolución:19 de Diciembre de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia núm. 5/2003 de 2 de abril de 2003 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres, dictada en el Rollo de Sala núm. 13/2002 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 78/2002 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de dicha Capital, seguido por delitos de revelación de información cometido por funcionario público, aprovechamiento de información por particular, continuado de cohecho para comisión de delito, continuado de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público y delito de favorecimiento de inmigración, contra Armando , Jose Pedro , Cecilia , Estíbaliz y Leticia ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo partes: el MINISTERIO FISCAL como recurrente, y como recurridos los acusados Leticia representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Sara Díaz Pardeiro y defendida por el Letrado D. Alfonso Baños Alonso, Cecilia y Estíbaliz representadas por la Procuradora de los Tribunales Doña Sara Díaz Pardeiro y defendidas por el Letrado D. Manuel Casco Jaraiz, Armando y Jose Pedro representados por el Procurador de los Tribunales Don José Ignacio de Noriega Arquer y defendidos por el Letrado D. Angel Luis Aparicio Jabón.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Cáceres incoó Procedimiento Abreviado núm. 78/2002 por delitos de revelación de información cometido por funcionario público, aprovechamiento de información por particular, continuado de cohecho para comisión de delito, continuado de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público y delito de favorecimiento de inmigración, contra Armando , Jose Pedro , Cecilia , Estíbaliz y Leticia , y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 2 de abril de 2003 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS "El día 5 de marzo de 2001 se personaron los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM000 y NUM001 en el Hospital Campo Arañuelo de Navalmoral de la Mata y tomaron declaración a la denominada Argelia, inmigrante de origen marroquí, posteriormetne declarada testigo protegido, que había trabajado en el Club de alterne denominado "Paraíso" sito en Jarandilla de la Vera, propiedad de la acusada Cecilia , conocida como Begoña , mayor de edad, de origen marroquí y sin antecedentes penales, manifestando que todas sus compañeras de trabajo habían conseguido regularizar su situación en España, y como ella no tenía "papeles" comentó el tema con Cecilia , quien, según Argelia, le pidió 700.000 pesetas por conseguirle los papeles, y como carecía de dicha suma dejó pasar el tema.

Continúa relatando la misma testigo protegida, que en fechas posteriores los acusados Armando , mayor de edad, sin antecedentes penales, y Jose Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, ambos miembros del Cuerpo Nacional de Policía que en aquellas fechas prestaban su servicio en el Grupo de Extranjería de la Comisaría de Cáceres, le dijeron que si no quería arreglar los papeles o qué, contestando que cuando consiguiera el dinero los arreglaría. Que un mes antes de la denuncia Cecilia , vuelve a insistir que arreglara su situación porque la policía tenía mucho control con los extranjeros, y que si no tenía dinero, ella se lo adelantaba y se quedaba con lo que ganase en el club hasta saldar la deuda, y al protestar por lo excesivo de la cantidad, Begoña le indicó que ella sólo se quedaba con una pequeña parte y que el resto era para otras personas.

Prosigue la testigo que tiene concimiento que sus compañeras de trabajo habían pagado la suma de 700.000 pesetas cada una por su legalización en nuestro país, y que en una ocasión estando en el club y al correr las cortinas de un reservado observó sentados junto a una mesa a Begoña y a Armando con varios impresos, que estaban rellenando o firmando, echándola del lugar con malos modos.

Que a principios de su estancia en el club coincidió con una joven marroquí, de nombre Leticia , conocida por Batata, quien le dijo que llevaba un año trabajando, que todo el dinero se lo quedaba Begoña y nunca llegaba a la cantidad que le pedía para conseguirle los papeles, contándole lo sucedido a los dos agentes acusados.

Que en otra conversación que mantuvo con Begoña y su hermana, la también acusada Estíbaliz , mayor de edad, de origen marroquí, sin antecedentes penales y conocida como Rosario , le comentaron que no quería arreglar los papeles y muchos otros inmigrantes estaban esperando para que se los arreglase, conociendo que Begoña y sus amigos policías se dedicaban a este asunto de forma habitual.

Que su compañera Ana María le dijo que los policías acusados le habían solicitado un millón de pesetas más que a las demás, porque conocían que el pasaporte que utilizaba no era suyo.

Que cuando se encontraba trabajando en el lugar del Puerto de los Castaños, se personaron en el Club el Jefe del Grupo de Extranjería y los dos policías acusados, y pensando que todos estaban implicados le manifestó al Jefe que había decidido pagar a Begoña , pero que era mucha cantidad y que le cobrasen menos, contestando dicho Jefe que no hablase del tema y que al día siguiente iría a visitarla con otro policía de confianza, como así sucedió en la tarde el del día siguiente.

SEGUNDO

El día 14 de marzo de 2001 comparece Argelia ante el Excmo. Sr. Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, ratificando lo manifestado anteriormente a los agentes de policía en el Hospital Campo Arañuelo de Navalmoral de la Mata. El mismo día comparece ante la misma Fiscalía el Inspector del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM001 ratificando lo que le había manifestado Argelia.

Con la misma fecha 14 de marzo de 2001 el Ilmo. Sr. Comisario Jefe Provincial presenta un escrito dirigido al Excmo. Sr. Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, poniendo en su conocimiento que se estaban realizando investigaciones tendentes a la averiguación de personas que pudieran estar implicadas en la falsificación de documentos y en el cobro de cantidades de dinero por la legalización en España de ciudadanos extranjeros que estuviesen ilegalmente. Que durante la práctica de las gestiones pertinentes se ha tenido conocimiento, por conversaciones mantenidas en círculos de inmigración, que algunos obtenían sus documentos válidos para permanecer en España, previo pago de dinero a policías o a personas de la Subdelegación del Gobierno de Cáceres, pero en ningún caso se aportó prueba o indicio alguno.

Pone en conocimiento de la Fiscalía lo que había relatado la testigo protegida, reseña el nombre, apellidos, y demás circunstancias personales de los dos policías acusados, así como el de las hermanas EstíbalizCecilia y sus respectivos números de teléfono. Termina el escrito diciendo que a fin de continuar las investigaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, se solicita de esa Fiscalía si lo estima oportuno, el disponer lo necesario para que, cuando pongan los hechos en conocimiento de la Autoridad Judicial, se declare secreto del Sumario y que a fin de proseguir las gestiones se dicte Auto de intervención de los teléfonos de los que son titulares los policías referenciados, el de Cecilia y su hermana Mina y los del Club "El Paraíso" para su observación y grabación, que todo ello se considera imprescindible para llevar a buen término las mencionadas investigaciones.

Con la misma fecha 14 de marzo de 2001 el Fiscal presenta denuncia ante el Juzgado de Instrucción de Navalmoral de la Mata contra los funcionarios de policía Armando y Jose Pedro , así como contra cuantas personas pudieran resultar responsables de los hechos, como presuntos autores de un delito de cohecho u otros, sobre la base de als declaracioens antes reseñadas y que adjutna con la denuncia. Por ello, interesa se proceda a incoar Diligencias Previas, y se lleven a efecto las siguientes diligencias:

  1. ) Ratificación de lo manifestado por la testigo protegida.

  2. ) Ratificación de la declaración del Inspector del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM001 .

  3. ) Que se proceda a la intervención telefónica conforme al art. 579 de la LECrim. de los teléfonos a que se refiere el escrito del comisario de Policía, así como declaración de secreto del Sumario, conforme al art. 301 y concordantes de la LECrim todo ello durante el tiempo de un mes prorrogable en su caso.

  4. ) Que se apliquen las normas de protección de testigos en relación con la súbdita marroquí.

  5. ) Que no se practique ninguna otra diligencia hasta que no concluya el resultado de las diligencias pedidas en el apartado núm. 3.

TERCERO

Con fecha 14 de marzo de 2001 se dicta Auto por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Navalmoral de la Mata, acordando incoar Diligencias Previas y la práctica de las diligencias solicitadas por el Ministerio Fiscal.

En la misma fecha se dica auto acordando aplicar la Ley Orgánica del Protección de Testigos a la súbdita marroquí, conocida como Argelia se recibe declaración a dicha testigo, que se limita a ratificar su declaración ante la policía, al igual que se recibe declaración en la misma fecha, al Inspector del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM001 que también se ratifica en su declaración efectuada ante la Fiscalía.

En la misma fecha de 14 de marzo de 2001 se dicta Auto por el Juzgado indicado, en cuyo único apartado de Hechos se dice "Que en el día de la fecha se solicita a este Instructor por el Cuerpo de Policía Nacional de Cáceres la Intervención de Telefónica de los teléfonos núm. NUM002 y NUM003 pertenecientes a Cosme ; los numeros NUM004 y NUM005 pertenecientes a Jose Pedro , los téfonos 927 56 03 84 y 927 56 01 50 pertenecientes al Club "El Paraíso" el teléfono núm. NUM006 perteneciente a Cecilia y el teléfono núm. NUM007 , perteneciente a Estíbaliz .

Al efecto se explica que de las investigaciones que se están practicando por el Cuerpo Nacional de Policía de Cáceres, se sospecha de la existencia de personas que pudieran estar implicadas en la falsificación de documentos y el cobro de cantidades de dinero por la legalización en España, de ciudadanos extranjeros que pudieran estar ilegalmente. En concreto, la testigo que declara en autos identifica a los policias de la plantilla de la Comisaría de Cáceres, Armando y Jose Pedro , quienes habrían entrado en contacto a tales fines con extranjeros que frecuentan el Club "Paraíso" de Jarandilla de la Vera, Cáceres.

Se interesa así la adopción de la indicada medida a fin de poder obtener suficientes elementos probatorios y de indagación que permitan esclarecer los hechos investigados y el grado de participación de los implicados acreditando los hechos de la denuncia formulada.

Tras los oportunos Razonamientos Jurídicos sobre los requisitos de las intervenciones telefónicas se acuerda en la parte dispositiva, además del secreto del sumario, la Intervención Telefónica y Observación de las Comunicaciones de todos los teléfonos antes referenciados, por el término de un mes, terminando diciendo que, "para que se lleve a efecto lo acordado líbrense testimonios y entréguense a la fuerza solicitante quien se encargará de su diligenciado. La referida fuerza deberá entregar éste Órgano los soportes originales en que se hayan registrado las grabaciones una vez cada quince días con las transcripciones, únicamente, de las conversaciones grabadas que tengan relación con la causa que se investiga. En su momento se acordará sobre la dación de fe del Sr. Secretario de este Juzgado sobre las mismas."

Los oficios remitidos a las compañías telefónicas para que se llevara a cabo las intervenciones telefónicas llevan fecha de 13 de marzo de 2001.

CUARTO

Con fecha 21 de marzo de 2001 se presenta escrito del Ilmo. Sr. Comisario participando que Cosme ha cambiado de número de teléfono solicitando la intervención del nuevo número NUM008 y así se acuerda por auto de fecha 22 de marzo de 2001, de idéntico contenido al referido en primer lugar.

Posteriormente se pasan las diligencias a reparto correspondiendo al Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Navalmoral de la Mata.

Con fecha 26 de marzo de 2001 la compañía Telefónica remite oficio al Juzgado solicitando se le indique de forma expresa el plazo de duración de las intervenciones.

Con fecha 11 de abril de 2001 el Ilmo. Sr. Comisario remite oficio al Juzgado, manifestando que "Por ser necesario para continuar la investigación que se lleva en esta Comisaría, se solicita de V.I. la prórroga de las observaciones telefónicas correspondientes a los números NUM005 , cuyo titular es Jose Pedro y del NUM006 del que es titular Cecilia .

El mismo día 11 de abril de 2001 el Juzgado dicta Auto, haciendo constar en el único Hecho la presentación del escrito anterior, solicitando la prórroga de las intervenciones telefónicas; en el único razonamiento jurídico se hace referencia al art. 579.3 de la LECrim. y tras unas consideraciones genéricas añade que "la prórroga sólo puede estar justificada en aquellos casos en que el contenido de la investigación realizada confirme las sospechas o indicios racionales, por lo que debiera conocerse el desarrollo de las conversaciones inicialmente grabadas, no obstante atentidos los iniciales elementos de inculpación y el carácter reducido del plazo de observación inicialmente fijado, se estima pertinente, como ya se apuntó, y en aras de garantizar el resultado de la investigación, acordar una nueva prórroga por plazo de un mes respecto a los teléfonos solicitados". Finalmente, la Parte Dispositiva decreta la prórroga de las intervenciones de referidos teléfonos, por el periodo de un mes, añadiendo que "para que se lleve a efecto lo acordado líbrense testimonios y entréguense vía fax a la fuerza solicitante quien se encargará de su diligenciado. La referida fuerza deberá entregar a éste órgano los soportes originales en que se hayan registrado las grabaciones una vez cada quince días con las transcripciones, únicamente, de las conversaciones grabadas que tengan relación con la causa que se investiga. En su momento se acordará sobre la dación de fe del Sr. Secretario de este Juzgado sobre las mismas."

Con fecha 11 de abril de 2001 se prorroga el secreto de las actuaciones por tiempo de un mes.

En fecha 18 de abril de 2001 el Ilmo. Sr. Comisario remite oficio al Juzgado, manifestando que "por ser necesario para continuar la investigación que se lleva a en esta Comisaría, se solicita de VI la prórroga de la observación telefónica correspondiente al teléfono móvil núm. NUM008 cuyo titular es Armando , se significa que el control de las conversaciones mantenidas desde dicho teléfono está siendo de gran utilidad en el esclarecimiento de los hechos denunciados".

Al día siguiente 19 de abril de 2001 el Juzgado dicta Auto idéntico al referido anteriormente, acordando al prórroga de la intervención telefónica por el plazo de otro mes.

Con fecha 11 de mayo de 2001 se prorroga el secreto de las actuaciones por el periodo de otro mes. En fecha 23 de mayo de 2001 se extiende Diligencia por el Sr. Secretario, haciendo constar que recibe un sobre del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Navalmoral de la Mata conteniendo declaración de la testigo protegida.

QUINTO

En fecha 28 de mayo de 2001 se extiende Diligencia por el Sr. Secretario, para hacer constar que "puesto en contacto telefónico con el núm. NUM009 por S. Sª se le requiere para que en el día de mañana a las 10.30 horas aporten a estas actuaciones cualquier incidente u otras diligencias que hayan practicado en actuaciones, así como grabaciones originales y las transcripciones de las mismas, a los efectos de dar la oportuna cuenta este Juzgado y dar cumplimiento a los autos dictados en estas actuaciones, doy fe". Folio 58.

Al folio siguiente existe otra diligencia del Sr. Secretario de la misma fecha y contenido que la anterior.

En fecha 30 de mayo de 2001 se presenta oficio en el Juzgado firmado por el Jefe Superior de Policía acompañando copias de escritos oficios, autos de intervención telefónica, oficios del Juzgado dirigidos a las compañías telefónicas, etc, es decir, documentos y escritos, en número de catorce cuyos originales y constaban en las Diligencais Previas, y finalmente, acompañan cintas números 3 y 4 así como transcripciones de todas las escuchas efectuadas en el teléfono NUM010 , cintas números 1, 2 y 3 así como transcripciones de todas las escuchas efectuadas en el teléfono móvil NUM005 y finalmente cinta número 4, así como transcripciones de todas las escuchas efectuadas en el teléfono móvil NUM006 .

Entre dicha documentación consta la copia de un escrito del Ilmo. Sr. Comisario fechada el 18 de abril de 2001, haciendo constar que se acompaña una cinta (núm.1 ) de las intervenciones realizadas al teléfono NUM003 , cuyo titular era Armando , manifestando que carece de interés policial. También se acompañan las cintas números 1 y 2 correspondientes a la intervención del teléfono número NUM008 , del mismo titular anterior, y trece páginas de transcripciones de conversaciones, añadiendo con interés policial.

De la intervención del teléfono NUM005 cuyo titular es Jose Pedro , se acompañan 18 páginas de transcripciones de conversaciones con interés policial, pero no se adjunta la cinta.

Respecto al teléfono NUM006 cuya titular es Cecilia se acompañan tres cintas (núm. 1, 2 y 3) y 35 páginas de transcripciones de conversaciones con interés policial.

Concluye el oficio "se significa que las cintas originales que faltan, no se han podido adjuntar por estar siendo utilizadas en la actualidad y que la llamada Cecilia ha mantenido numerosas conversaciones en su idioma natal que no han podido ser traducidas por carecerse de intérprete.

Con fecha 29 de mayo de 2001 se dirige oficio por el Jefe Superior a las compañías telefónicas participando la desconexión de las líneas telefónicas intervenidas de los tres teléfonos indicados.

Finalmente en fecha 1 de junio de 2001 se hace cargo de la investigación la Unidad de Asuntos Internos, previa autorización por el Juzgado, y el Jefe del Grupo solicita en fecha 6 de junio de 2001 nueva intervención de los teléfonos números NUM008 cuyo titular es Cosme y de la intervención del teléfono NUM005 cuyo titular es Jose Pedro , aún admitiendo que como los hechos han aparecido en prensa las personas investigadas ya no son tan explícitos en sus conversaciones.

La Instructora no obstante reconocer esto último, con fecha 7 de junio de 2001 dicta Auto acordando la intervención telefónica de referidos teléfonos, por el plazo de un mes, admitiendo en el apartado de hechos que "A tales efectos se ha puesto en conocimiento del que suscribe, que si bien los teléfonos mencionados ya habían sido intervenidos anteriormente, siendo cursada su baja, no obstante, la fuerza autorizante (quiere decir la fuerza solicitante) entiende sobre la base de las transcripciones que han podido examinar, correspondientes a las anteriores gravaciones, que a través de los mismos han tenido lugar importantes conversaciones...".

En fecha 25 de junio de 2001 el Jefe del Grupo presenta un escrito solicitando mandamiento a las compañías de teléfono para que faciliten los listados de números de teléfono y llamadas entrantes de hasta ocho números de teléfono, y justifica la petición de dicha medida, porque "se viene observando que las conversaciones gravadas de los teléfonos de los acusados son mínimas, lo que no sorprende a esta investigación porque así se expuso en el primer escrito", dado que los hechos habían aparecido en la prensa, petición que fue atendida por el Juzgado.

SEXTO

En fecha 9 de julio de 2001 el Jefe del Grupo presenta un escrito, haciendo una introducción sobre las intervenciones telefónicas que se habían obtenido respecto de los teléfonos propiedad de los acusados, para a continuación añadir que "aunque durante el periodo de tiempo en que dichos teléfonos han estado sometidos a observación no se han detectado conversaciones relevantes en relación con la investigación llevada a cabo", solo han podido constatar que los funcionarios investigados han mantenido conversaciones con Cecilia , y por tal motivo solicita la prórroga de las intervenciones telefónicas de los números NUM005 cuyo titular es Jose Pedro y el número NUM008 , cuyo titular es Cosme .

El mismo día 9 de julio de 2001 se dicta Auto por el Juzgado de Instrucción en cuyo único apartado de hechos se dice, que por el Jefe de la Unidad de Asuntos Internos se solicita la prórroga de las intervenciones telefónicas y en los Razonamientos Jurídicos se dice que subsistiendo los indicios es procedente prorrogar la intervención solicitada, haciendo posterior referencia ls conversaciones que mantienen los funcionarios investigados y Cecilia , para terminar autorizando la prórroga de la intervención telefónica por el plazo de un mes, acordando que se de cuenta del contenido de las transcripciones cada diez días, con entrega de las cintas originales y el resultado de la intervención.

Con fecha 26 de julio de 2001 el Jefe del Grupo presenta un escrito, solicitando al Juzgado la entrega de las cuatro cintas máster para que el intérprete, designado por la Dirección General de la Policía, pudiera traducir el contenido de las conversaciones mantenidas a través del teléfono número NUM006 cuya titular es Cecilia , toda vez que la mismas se ha expresado en árabe.

De forma simúltánea a las intervenciones telefónicas se inició una investigación sobre el patrimonio de los acusados y sus familiares más próximos sin ningún resultado digno de mención.

SÉPTIMO

Hasta el día 6 de agosto de 2001 no se designa intérprete para traducir las coversaciones grabadas a las hermanas CeciliaEstíbaliz que se había iniciado por auto de fecha 14 de marzo de 2001, si bien, hasta el día 21 de agosto no se hace entrega a dicho intérprete de las cintas núm. 1 y 4 para que se proceda a su traducción, que se concluye el 30 del mismo mes, devolviéndose las cintas al Juzgado.

A partir de estas fechas al igual que se hizo con anterioridad, se continuaron presentando escritos por la policía, haciendo constar las simples conversaciones que mantenía los acusados, para interesar nuevas intervenciones telefónicas y las sucesivas prórrogas. En tal sentido, se dicta por la Instructora Auto de fecha 8 de agosto de 2001 con el único fundamento de que subsistiendo los mismos indicios, autoriza la prórroga de la intervención telefónica del número cuyo titular es Armando y los nuevos números de teléfono cuyos titulares eran el resto de los acusados.

Hasta aquí habían intervenido en la instrucción de las diligencias tres jueces distintos, ninguno de los cuales llevó a efecto el control de las grabaciones telefónicas, limitándose a autorizar y prorrogar las intervenciones telefónicas de los acusados, cuantas veces se lo solicitaba la policía.

Siguiendo la misma mecánica con fecha 7 de septiembre de 2001, se dicta auto por una cuarta instructora, que hasta ahora no había tenido intervención alguna en las diligencias, diciendo que subsistiendo los mismos indicios se autoriza la prórroga por un mes de la intervención telefónica, grabación y escucha de los teléfonos de los acusados.

Como se agotaba el plazo y las intervenciones telefónicas no evidenciaban la comisión de ningún delito, se vuelve a solicitar la prórroga de las intervenciones que se concede por Auto de fecha 8 de octubre de 2001, copia literal del anterior, con la única diferencia que la firma de la instructora no es igual que las anteriores, aunque no consta que no fuera de su puño y letra, mientras tanto se continúa la investigación sobre el patrimonio de los acusados, sin resultado alguno a los efectos de la investigación.

Antes de concluir el plazo concedido por el anterior Auto se vuelve a solicitar y se concede por auto de fecha 6 de noviembre de 2001, idéntico a los anteriores la prórroga de las intervenciones telefónicas por otro mes más, resolución, que en ese caso, carece de la firma de la instructora.

En fechas posteriores se levantan actas de vigilancia de los acusados, que sólo acreditan la amistad existente entre los acusados.

Asimismo en fecha 26 de noviembre de 2001 se solita por la policía la detención de los cuatro acusados y mandamientos de entrada y registro en sus respectivos domicilios, lo que es autorizado por Auto de fecha 26 de noviembre de 2001, interviniéndose numerosa documentación, que no acredita la comisión de ningún delito.

Finalmente y nuevamente a instancias de la policía se dicta Auto de fecha 29 de noviembre de 2001 acordando el cese de las intervenciones telefónicas que se habían venido prorrogando, casi sin interrupción desde el 14 de marzo de 2001, es decir, durante casi nueve meses.

OCTAVO

También se acordó la detención de la acusada Leticia , mayor de edad, de origen marroquí y sin antecedentes penales, cuya única conducta acreditada fue mantener conversaciones telefónicas irrelevantes con sus amigas y vecinas, las hermanas CeciliaEstíbaliz ,

NOVENO

No se han acreditado ninguno de los hechos que se imputan por el Ministerio Fiscal, antes al contrario, las hermanas CeciliaEstíbaliz eran confidentes de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía Armando y Jose Pedro , de ahí las conversaciones y amistad existente entre unos y otros, hasta el punto que tomaban café en las cafeterías próximas a Comisaría, a plena luz del día y con otros compañeros."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Absolvemos libremente a los acusados Armando , Jose Pedro , Cecilia , Estíbaliz y Leticia de los delitos continuado de cohecho para la comisión de delito, continuado de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público, favorecimiento de inmigración ilegal, y de aprovechamiento de información por particular de los que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas procesales.

Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares tanto personales como reales, se hubieran adoptado respecto de los mismos.

Procédase a la destrucción de la totalidad de las cintas soporte de las conversaciones telefónicas. "

TERCERO

Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim., en relación con el art. 852 de la LECrim., en relación asimismo con el art. 5.4 de la LOPJ por estimarse infringido el derecho a la tutela judicial efectiva sancionado en el art. 24.1 de la CE.

QUINTO

En el trámite correspondiente los recurridos Armando , Jose Pedro , Cecilia , Estíbaliz y Leticia , impugnaron el recurso.

SEXTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 2 de Diciembre de 2003, con la asistencia del Ministerio Fiscal que mantuvo su recurso informando a la Sala, y de los Letrados recurridos D. Segundo Berjano Murga en defensa de Jose Pedro , Manuel Casco Jaraiz en defensa de Cecilia y Estíbaliz , Angel Luis Aparicio Jadón en defensa de Armando y D. Alfonso Baños Alonso en defensa de Leticia , que se opusieron al recurso del Ministerio fiscal y pidieron la confirmación de la Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Frente a la Sentencia absolutoria pronunciada por la Audiencia Provincial de Cáceres en causa seguida por delito continuado de cohecho, falsedad en documento mercantil, favorecimiento a la inmigración ilegal y de aprovechamiento de información por particular, se formaliza este recurso de casación por el Ministerio fiscal, con un único motivo de contenido casacional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con lo previsto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimarse infringido el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de nuestra Carta Magna), en el que se solicita se case y anule la referida Sentencia de instancia para que por la misma Sala sentenciadora se dicte nueva sentencia "valorando la prueba a que se ha extendido la nulidad declarada por la Sala". Concretamente, tal prueba se refiere a las intervenciones telefónicas llevadas a cabo durante la instrucción sumarial. Tal posibilidad resulta del Acuerdo de esta Sala, en Pleno no Jurisdiccional, para la unificación de criterios, celebrado el día 27 de febrero de 1998, desarrollado, entre otras, por Sentencia 79/1998, de 22 de enero.

En efecto, en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, y tras realizar el Tribunal "a quo" un minucioso estudio de los requisitos jurisprudencial acuñados por esta Sala Casacional para la validez de las intervenciones telefónicas, llega a la conclusión de que son nulas tales intervenciones telefónicas por tres razones: falta de motivación de la interceptación inicial, falta de motivación de las prórrogas (en concreto la producida, tras el cese de las mismas, mediante auto de fecha 7 de junio de 2001, reanudándose las mismas), y falta de control judicial de la medida. Tal nulidad, "conlleva -a juicio de la Sala de instancia- la consiguiente nulidad de las declaraciones testificales de todos los agentes actuantes que intervinieron en la investigación, excepto los dos primeros actuantes, al igual que no se pueden tener en cuenta, como hemos dicho, toda la abundante documentación intervenida en los registros domiciliarios y despachos profesionales, pues como ya se ha expuesto, su existencia en la causa deriva directamente del conocimiento adquirido por las escuchas telefónicas, procediendo examinar si la margen de esas pruebas existen otras en las que sustentar la comisión de los hechos delictivos objeto de acusación por el Ministerio fiscal y la participación en los mismos de los acusados". Este párrafo se aloja en la parte final del quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida. Y tras su análisis, en los fundamentos jurídicos siguientes, se llega a la conclusión de que "nada ha resultado probado, aún cuando se pudieran haber tenido en cuenta las conversaciones grabadas en las ilegales intervenciones telefónicas, porque las mismas sólo ponen de relieve la colaboración y amistad existente entre las acusadas y los funcionarios..."

Hay que convenir que tal razonamiento se encuentra fuera de lugar, porque si no se han de valorar las escuchas telefónicas por la nulidad que se predica de las mismas, no puede después la Sala sentenciadora entrar a conocer sobre el alcance incriminatorio de las mismas, para descartar su contenido inculpatorio, dejando en buena parte sin efecto esta misma censura casacional.

SEGUNDO

Entrando ahora sobre el estudio de la falta de motivación, en sus distintas vertientes, hemos de revisar las actuaciones judiciales, para comprobar el grado de discernimiento del juez de instrucción, los motivos que determinaron la adopción de la medida, y el análisis de los autos habilitantes.

Al folio 2 de las actuaciones (instruidas primeramente por el Juzgado de Instrucción número uno de Navalmoral de la Mata, y después por el cinco de Cáceres), se encuentra un acta de declaración de la testigo protegida "Argelia", quien ante los inspectores del Cuerpo Nacional de Policía números NUM000 y NUM001 , expone que le habían pedido 700.000 pesetas para "arreglar los papeles", ya que es inmigrante ilegal, que trabaja en diversos clubs de alterne de la comarca, petición realizada por una tal Begoña , y días después por dos policías en funciones administrativas de extranjería de Cáceres, ofreciendo nombres y datos, en una amplia declaración testifical, a la que nos remitimos. Con tal declaración, se dio cuenta policial al Fiscal-Jefe del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, quien acordó oírla en declaración (folio 8), ratificándose aquélla, y añadiendo datos de los policías (a los que llama Benito y Jesús Ángel ), "los cuales frecuentaban el Club, eran amigos de Begoña ", e incluso en una ocasión "sorprendió en un reservado del propio Club a Begoña con Benito manejando documentos y procedieron a echarla del lugar"; "finalmente, señala que las otras chicas María Antonieta , Amanda , Ana María , Fátima y Rocío , al parecer, su situación [se ha regularizado] pagando a los Policías, según ellas le han dicho". El Fiscal referido toma igualmente declaración al Inspector NUM001 , que fue quien primeramente tuvo noticias de tal actuación policial, y quien se entrevistó con la inicial denunciante, en unión del inspector NUM000 , ratificando lo declarado por la misma, lo que originó que el Comisario de Policía diera cuenta al Fiscal Jefe (folio 9). Ante ello, la Fiscalía presenta denuncia contra los funcionarios de policía que se citan (folio 7), solicitando la protección judicial de la testigo denunciante (súbdita marroquí), ratificación de la misma a presencia judicial y del funcionario NUM001 , y que se proceda a la intervención telefónica, conforme a los parámetros del art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de los teléfonos a los que se refiere la denuncia del Comisario-Jefe de Policía, con declaración del secreto del sumario, durante el tiempo de un mes, prorrogable en su caso.

El Juzgado de Instrucción de Navalmoral de la Mata (número 1) abre diligencias previas (Auto de 14- 3-2001, folios 11 y 12), a continuación protege a la testigo denunciante, que ha de figurar con el nombre de "testigo protegido nº 1" (Auto 14-3-2001, folio 13), toma declaración al funcionario de policía NUM001 (folio 14), a la testigo protegida (folio 15), y dicta Auto con la misma fecha (en D.P. 321/01), declarando el secreto de las actuaciones y ordenando la intervención de los teléfonos que se citan (móviles y fijos de los policías, del club "El Paraíso" y de dos ciudadanos marroquíes citados en la denuncia como intermediarios), todo ello por tiempo de un mes, ordenando que la policía entregue "a este órgano [judicial] los soportes originales en que se haya registrado las grabaciones una vez cada quince días con las transcripciones, UNICAMENTE, de las conversaciones grabadas que tengan relación con la causa que se investiga", y "en su momento se acordará sobre la dación de fe del Secretario de este Juzgado sobre las mismas".

En la fundamentación jurídica del Auto de intervención telefónica se expone la doctrina legal sobre la injerencia del derecho al secreto de las comunicaciones y en el sexto de sus fundamentos jurídicos, se dice: "en la presente causa penal resulta que de las investigaciones que se están practicando por el Cuerpo Nacional de Policía de Cáceres, se sospecha de la existencia de personas que pudieran estar implicadas en falsificación de documentos y el cobro de cantidades de dinero por la legalización en España de ciudadanos extranjeros que pudieran estar ilegalmente. En concreto el testigo que declara en autos identifica a dos policías de la plantilla de la Comisaría de Cáceres, Armando y Jose Pedro , quien habrían entrado en contacto a tales fines con extranjeros ilegales que frecuentan el Club "Paraíso" de Jarandilla de la Vera, Cáceres". A continuación el juez valora los requisitos para la afectación, como la gravedad de los delitos investigados, la utilidad de la medida y la subsidiariedad de la injerencia.

De modo que existe una denuncia policial del Comisario de Policía de Cáceres, que se fundamenta en dos testimonios, más la investigación del Fiscal Jefe, la ratificación ante el propio Juez de Instrucción de tales elementos probatorios, y la individualizada motivación en el Auto de intervención telefónica, junto al estudio pormenorizado de sus requisitos. Patentemente, cumple esta resolución judicial con el deber de motivar que hemos exigido reiteradamente, pues ni es inexistente, sino ajustada a las circunstancias del hecho investigado, y parte de unos soportes fácticos que aconsejan, desde luego, al adopción legal de la intervención ordenada. No pueden compartirse, en consecuencia, las razones de la Sentencia de instancia, por lo que este primer apartado del recurso del Ministerio fiscal, tiene que ser estimado.

En cuanto a las prórrogas, conviene señalar que, con fecha 11-04-01, se dicta Auto prorrogando la intervención de dos teléfonos que se citan en el oficio policial (folio 44, interesado por el Comisario Jefe Provincial), que se justifican por el juez de instrucción (folio 46) en los iniciales elementos de inculpación y el carácter reducido del plazo de observación inicialmente fijado (recuérdese que el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal lo permite por un plazo de hasta tres meses prorrogables, y en el caso, se produjo por un mes), todo ello en aras de garantizar el resultado de la investigación, lo que supone un razonamiento especial para tal prórroga y lo razonable de la misma, a la vista de la investigación en curso y de los indicios existentes. El 19-04-01 se prorroga la intervención de otro teléfono, con los propios argumentos especiales, que se plasman en Auto de dicha fecha (folio 51), al que nos remitimos.

El 28 de mayo de 2001 (folio 58), el propio juez -de oficio- se pone en contacto telefónico con la policía para solicitar se "aporten a estas actuaciones, cualquier incidente u otras diligencias que hayan practicado en actuaciones, así como grabaciones originales y las transcripciones de las mismas, a los efectos de dar la oportuna cuenta a este Juzgado y dar cumplimiento a los autos dictados en estas actuaciones".

No puede haber en consecuencia mayor control judicial del seguimiento de la intervención, que la activación de oficio de tal requerimiento. Por consiguiente, acusar al juez de pasividad, en este sentido, como se hace en la Sentencia de instancia, está totalmente fuera de lugar. No puede exigirse más celo al instructor que dirigirse a la policía directamente para que se cumplan los requisitos de la intervención judicial.

Inmediatamente (30-05-2001, folios 60 y siguientes), el Jefe Superior de Policía, remite hasta 17 documentos distintos relacionados con la investigación que lleva a cabo, incluidas todas las cintas y transcripciones de las escuchas efectuadas, según se desprende de su misma lectura. Consta además un informe policial (folios 63 y 64), suficientemente detallado del desarrollo de la investigación. No puede decirse, ni por un momento, que no existe control judicial de la causa. Es más: la escrupulosa pureza del procedimiento seguido justifica el Auto de 5 de junio de 2001, que, ante la petición de la Unidad de Asuntos Internos de la D.G.P. de hacerse cargo de las investigaciones (folio 86), se ordena su expresa autorización por el juez de instrucción.

Unos días antes, y con fecha 29 de mayo de 2001 (folio 84), el Jefe Superior de Policía había informado al Juzgado que, al no haberse solicitado la prórroga de los teléfonos intervenidos, se procedió con fecha 14 de mayo, a la desconexión de dos líneas, y con fecha 23 de mayo, a la desconexión de la tercera. Pues, bien, con fecha 6 de junio de 2001, y tras hacerse cargo de la investigación Asuntos Internos (como ya hemos expuesto), solicita tal Brigada (folios 90 y siguientes) la reanudación de la investigación, mediante la intervención telefónica y la información bancaria y financiera de las cuentas e intereses patrimoniales de los policías investigados, como modo de complementar la misma, ofreciendo ante el juez datos que justifican la reanudación de las escuchas telefónicas, entre tales, destaca una conversación en la que uno de los policías habla con la dueña del Club, y se disculpa por no haber tenido oportunidad de avisarla a tiempo de una visita de inspección policial a su club. De manera que, con fecha 7 de junio de 2001 (folios 95 y siguientes), se dicta Auto de observación telefónica de dos móviles pertenecientes a los policías anteriormente citados, por un periodo de un mes sin perjuicio de prórroga, que se justifica en el quinto de los fundamentos jurídicos del Auto, con razones especiales para tal reanudación, muy amplias, y aquí se ratifican plenamente, no siendo un modelo de formulario, ni mucho menos, analizándose las diversas conversaciones grabadas hasta el momento, la gravedad de los hechos, la subsidiariedad de la medida, el modo de investigación, e incluso la repercusión sobre las noticias aparecidas en la prensa sobre la misma, que podrían significar que los funcionarios ya no sean tan explícitos en sus conversaciones telefónicas (lo cual es plenamente lógico), pero aún así, se justifica sobradamente la medida, en aras de agotar la investigación.

De modo que esta reanudación de la intervención, limitada exclusivamente a dos teléfonos (precisamente los móviles de los dos policías imputados), está suficientemente justificada y motivada. No alcanzamos a comprender las razones de la Sala sentenciadora para negarlo, cuando existe tan explícito Auto de intervención, motivado con extensión y especialidad, y lo propio ocurre con las prórrogas, por lo que en este punto también debe ser estimado el recurso del Ministerio fiscal.

Y en punto al control judicial, conviene dejar constancia, como hace el Ministerio fiscal en esta instancia casacional, que los cotejos realizados bajo supervisión judicial por el secretario del juzgado fueron realizados tan pronto se recibían las cintas por lo que el juez disponía para su decisión de todas las transcripciones de las cintas anteriormente recibidas y de los soportes originales, siendo así que, tales cotejos se efectúan con fechas 9/7/01, 17/7/01, 10/8/01, 21/8/01, 30/8/01, 11/9/01, 5/10/01, 16/10/01, 29/10/01, 19/11/01 y 1/1/02, lo que acredita la regularidad de la recepción, custodia y aportación a la causa, en orden a fundar las prórrogas de la medida.

Por otra parte, consta la remisión de las cintas originales a los folios 910, 919, 931, 934, 1005, 1078, 1023, 1115, 1175, 1263, 1271, 1354, 1391, 1421, 1430, 1437, 1449, 1480, 1503, 1513, entre los días 30 de agosto de 2001 a 21 de enero de 2002 (como consta en el testimonio que se adjunta como correspondiente al apartado D del punto 6 del escrito por el que el Ministerio Fiscal prepara el recurso de casación), a lo que hay que añadir, que tampoco se ajusta a la realidad que se afirme la inexistencia de control sobre lo transcrito ya que constan también los cotejos efectuados por los Sres. Secretarios que figuran a los folios 116, 138, 152, 1762, 1287, 1003, 1173, 1352, 1436, 1509, 1559 (como constan en el testimonio que se adjunta como correspondiente al apartado E del punto 6 del escrito por el que el Ministerio Fiscal anuncia el presente recurso de casación) con fechas 9/7/01, 17/7/01, 10/8/01, 21/78/01, 30/8/01, 11/9/01, 5/10/01, 16/10/01, 29/10/01, 19/11/01 y 1/1/02.

En definitiva, procede casar la Sentencia de instancia, y devolver las actuaciones al propio Tribunal sentenciador, para que valorando el contenido de las intervenciones telefónicas, y aquellas otras pruebas reflejas que declaró nulas por su afectación dicha Sala sentenciadora, dicte nueva resolución judicial, declarando de oficio las costas procesales de esta instancia casacional.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia núm. 5/2003 de 2 de abril de 2003 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres.

En consecuencia casamos y anulamos la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres ordenando la devolución de las actuaciones a la Sala de instancia, para que, valorando el contenido de las intervenciones telefónicas, y aquellas otras pruebas reflejas que declaró nulas por su afectación dicha Sala sentenciadora, dicte nueva resolución judicial, declarando de oficio las costas procesales de esta instancia casacional.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar

Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.