STS 1741/2003, 19 de Diciembre de 2003
| ECLI | ES:TS:2003:8291 |
| Procedimiento | D. JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| Número de Resolución | 1741/2003 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que absolvió a Paulino del delito contra la salud pública, del que venía siendo acusado; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte recurrida Paulino representado por el Procurador Don José Angel Donaire Gómez.
El Juzgado de Instrucción nº 14 de los de Madrid, instruyó Sumario nº 10/01 contra Paulino , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que con fecha catorce de enero de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: El día 21 de abril del año 2001 el procesado Paulino , se encontraba en el bar restaurante sito en la calle Valverde esquina a Muñoz Torrero de esta capital, denominado Malecón 2000 (ahora "Casa Vieja"). Con él estaba también en el citado local otro procesado declarado rebelde, el cual entregó, en pocos instantes, a dos clientes del establecimiento sendas bolsitas que contenían la primera, cocaína con peso de 74 miligramos y riqueza del 30 por ciento, y la segunda, heroína con peso de 69 miligramos y riqueza del 37,5 por ciento, recibiendo en el primer caso un billete y en el segundo unas monedas que, inmediatamente, y en cada ocasión, entregó a Paulino . El valor en venta de ambas drogas se calcula en 1.700 ptas. (10,22 euros)".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Este Tribunal ha decidido: ABSOLVER a Paulino del delito contra la salud pública, de que venía acusado, y declarar de oficio las costas del juicio.- Acordar la destrucción de las drogas ocupadas".
Se formula Voto Particular por uno de los Magistrados integrantes de la Sala al discrepar del criterio mayoritario del Tribunal, al entender que los hechos ejecutados por el acusado Paulino son constitutivos de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y costas.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el MINISTERIO FISCAL, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: UNICO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 368 del Código Penal.
Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 16 de diciembre de 2003.
El Ministerio Fiscal formaliza un único motivo de casación por ordinaria infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim. acusando la inaplicación del artículo 368 C.P.. La acusación "discrepa de la consideración aislada de las dos operaciones de tráfico para negar nocividad a la sustancia estupefaciente transmitida". En el "factum" afirma la Audiencia que fueron entregadas "a dos clientes del establecimiento sendas bolsitas que contenían la primera cocaína con peso de 74 miligramos y riqueza del 30 %, y la segunda heroína con peso de 69 miligramos y riqueza del 37,5 %", recibiendo en ambos casos la contraprestación en metálico correspondiente que "inmediatamente, y en cada ocasión" recibió el acusado. El Tribunal de instancia argumenta mayoritariamente que debe "valorarse por separado el riesgo para la salud de cada transmisión de droga" y que "ninguna de las dos entregas cumplen los requisitos de antijuricidad por falta potencial de lesividad".
El motivo debe ser estimado.
En primer lugar, no es posible fragmentar e individualizar las dos operaciones de tráfico de la forma antedicha por cuanto el delito por el que se acusa se consuma por la tenencia de la sustancia estupefaciente preordenada al tráfico, de forma que la tenencia previa ya constituía un atentado contra el bien jurídico protegido que es la salud pública, que, aunque integrada por las saludes individuales globalmente consideradas, no equivale a la salud individual en concreto de cada comprador. Sostener el argumento de la Audiencia llevaría a consecuencias contrarias a la lógica y ajenas a la razón del precepto.
En segundo lugar, ha señalado recientemente la Jurisprudencia (entre otras, S.S.T.S. 1981/02, 887 y 1515/03) que lo que sanciona el artículo 368 es la puesta en peligro del bien jurídico mencionado más arriba, razón por la cual deben quedar excluidas de la punición de este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por especiales o excepcionales circunstancias que concurran en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. Ello tendría su expresión en el llamado principio de insignificancia, es decir, cuando la cantidad de droga objeto del tráfico es tan escasa que su efecto nocivo para la salud es inexistente, de donde se deduce la falta de antijuricidad material de la acción por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. Ahora bien, la invocación de dicho principio es inexpresiva en la medida en que no se establezca médicamente cual es la dosis mínima psicoactiva de una sustancia estupefaciente, es decir, la cantidad mínima que afecta las funciones de los organismos vivos. Por ello, como señala la S.T.S. 954/03, la cuestión esencial es determinar los criterios a tener en cuenta para entender que pese a no ser una cantidad importante, la conducta sigue siendo típica, añadiendo que habrá de estarse a cada caso y examinar las circunstancias concurrentes, especialmente si la cantidad transmitida de sustancia estupefaciente es muy inferior o no a la dosis de abuso habitual de la misma, de acuerdo con los cuadros y tablas confeccionadas por los organismos oficiales como el Instituto Nacional de Toxicología o las Agencias Antidroga. Por otra parte, también hemos señalado (sentencia mencionada 887/03) que las sustancias tóxicas, por sus propios principios activos, al ser introducidas en el organismo determinan un efecto nocivo que puede manifestarse en mayor o menor grado en atención a las condiciones personales del sujeto, que son desconocidas por quien se las suministra, lo que significa que las dosis consumidas en cantidades mínimas no dejan de producir por ello un efecto nocivo en la salud puesto que su incidencia se acumula en el organismo pudiendo llegar a generar progresivamente una adicción más intensa por el transcurso del tiempo, lo que no sucedería si se tratase de sustancias inocuas.
Pues bien, según los conocimientos científicos, y nos remitimos a las Tablas elaboradas por la Agencia Antidroga de la Comunidad de Madrid, cuando se trata de heroína (caballo) la dosis de abuso habitual oscila entre los 50 y 150 miligramos (ello se refiere al peso de las papelinas habituales, incluyendo impurezas, adulterantes y diluyentes, estando su riqueza media entre el 45 y 50 %), considerándose como dosis mínima psicoactiva, que afecta a las funciones de los organismos vivos, la comprendida entre la mitad y un tercio de la dosis parenteral equivalente de morfina, que se fija entre los 0,00075 y 0,00125 gramos, o lo que es lo mismo 0,75 a 1,25 miligramos, de forma que su asimilación por el organismo puede determinar la inhibición del dolor, la modificación del estado anímico o la alteración de las percepciones, constituyendo dicha dosis mínima psicoactiva en todo caso la línea divisoria entre la inocuidad y la nocividad de la administración de la sustancia. Por lo que hace a la cocaína la dosis de abuso habitual se sitúa entre los 100 y 250 miligramos y la mínima psicoactiva en los 50 miligramos o 0,05 gramos. Según el "factum" la heroína intervenida excede ampliamente no sólo la dosis mínima psicoactiva sino que está dentro de los márgenes de la dosis de abuso habitual (69 miligramos con una presencia de 26,013 de heroína pura como hemos expuesto más arriba). Sin embargo, tampoco es irrelevante la cocaína intervenida en la medida que en estos casos, en que se intervienen dos sustancias de las que causan grave daño a la salud, ello no impide la acumulación de las sumas intervenidas, previa la corrección proporcional correspondiente, en relación con el subtipo agravado de notoria importancia (S.S.T.S. 578 y 1275/02), por lo que tampoco impediría la misma para establecer la relevancia de la total cantidad intervenida, de forma que no es posible considerar fragmentariamente las distintas sustancias subsumibles en el tipo penal, sino que deberán acumularse previa la operación aritmética oportuna, pues el bien jurídico protegido no se compadece con una alternativa distinta (hay que tener en cuenta que un gramo de heroína equivale a 2,5 gramos de cocaína como consecuencia de la proporción que existe entre 300 y 750 gramos establecida para la notoria importancia).
Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por el MINISTERIO FISCAL frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, en fecha 14/01/03, en causa seguida por delito de tráficos de drogas, casando y anulando la misma, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 14 de los de Madrid, con el número Sumario 10/01 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, por delito contra la salud pública contra Paulino , pasaporte de Guinea Bissau nº NUM000 , nacido el 23/01/72, hijo de Tomás y Antonieta , sin antecedentes penales, con domicilio en Madrid, CALLE000 nº NUM001 , en libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia casada.
UNICO.- Igualmente se da por reproducido el primero de la sentencia precedente. Los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 C.P., siendo autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
III.
QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Paulino como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de multa de 12 euros, debiendo satisfacer las costas procesales de la primera instancia, procediendo la destrucción de las drogas intervenidas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
ATS 871/2004, 3 de Junio de 2004
...que sus efectos serían acumulativos, sin que quepa considerar fragmentariamente las distintas sustancias subsumibles en el tipo penal. (STS 19-12-2003). Los extremos apuntados permiten inferir con arreglo a las normas de la lógica y las máximas de la experiencia que la sustancia objeto de l......
-
ATS 1466/2014, 18 de Septiembre de 2014
...acumularse previa la operación aritmética oportuna, pues el bien jurídico protegido no se compadece con una alternativa distinta ( STS 19-12-03 ). Dentro del respeto al hecho declarado probado, ineludible en el cauce de la infracción de ley, el recurrente ha sido condenado porque, junto a l......
-
ATS 2118/2014, 11 de Diciembre de 2014
...las distintas sustancias subsumibles en el tipo penal, sino que deberán acumularse previa la operación aritmética oportuna ( STS 19-12-03 ). Asimismo, de conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente formuladas en el tercer motivo. Afirma que en l......
-
SAP Las Palmas 89/2008, 22 de Mayo de 2008
...el tipo, cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud (SsTS 1.741/2003, de 19 de diciembre;298/2004, de 12 de marzo; 543/2005, de 29 de abril , entre otras), si bien precisando que esta doctrina debe ser objeto de interpr......