STS 1680/2003, 11 de Diciembre de 2003
| ECLI | ES:TS:2003:7996 |
| Procedimiento | D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| Número de Resolución | 1680/2003 |
| Fecha de Resolución | 11 de Diciembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley, art. 24.2 CE, art. 5.4 LOPJ, interpuesto por la representación de Gabriel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que le condenó por delito de fabricación de moneda falsa, falsedad en documento oficial y estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Hoyos Moliner.
El Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, instruyó sumario 10/02 contra Gabriel , por delito fabricación de moneda falsa, falsedad en documento oficial y estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 14 de Marzo de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS "Gabriel , nacido en la República de Moldavia el 27.9.1974, sin antecedentes penales, con nº ordinal de informática nº NUM004 , sin antecedentes penales, con la finalidad de obtener un beneficio ilícito, confeccionó, en unión de tercera persona, no identificada, la tarjeta de crédito Visa Oro nº NUM000 en la que se hizo constar él mismo como titular utilizando el nombre supuesto de Carlos Alberto , y la tarjeta de crédito Master Card del Banco de Montreal nº NUM001 en la que también se hizo constar como titular bajo el nombre de Carlos Alberto ; igualmente, en la tarjeta de crédito genuina, Visa electrón de Bancaja nº NUM002 , alteró los datos de titularidad poniendo el de Carlos Alberto , la fecha de caducidad así como el nº de la cuenta corriente en la que iba a ser cargada.
Una vez con todos estos documentos en su poder, y con una carta de identidad de la República Francesa nº NUM003 , que el procesado se confeccionó de igual forma y valiéndose de aquella tercera persona, con la finalidad de identificarse como Carlos Alberto , nacido en Francia el 27 de septiembre de 1974, en la que puso su propia fotografía, se dirigió a los siguientes establecimientos:
1) Droguería perfumería Body Bell de la calle Costa Rica 7, donde adquirió efectos por importe de 290,17 Euros con cargo a la tarjeta de crédito Visa Electrón Bancaja nº NUM002 . No consta a qué persona se ha hecho este cargo.
2) Establecimiento de telefonía Mundo Amena de la calle Príncipe de Vergara nº 261 en el que adquirió 2 teléfonos móviles Nokia 3310 y Alcatel 311 por importe de 349 Euros, que abonó con la tarjeta Visa Oro nº NUM000 . Este importe se cargó en la c/c de Rubén Nielsen.
3) Droguería perfumería "Perfumería V" de la Calle Príncipe de Vergara nº 265 donde compró efectos por 339,91 Euros utilizando la tarjeta de crédito Visa Oro nº NUM000 . Importe que fue cargado en la c/c de Rubén Nielsen.
En todos estos establecimientos se identificó con la carta de identidad francesa y firmó los cargos de las tarjetas de crédito como Carlos Alberto .
Alertada la policía, el procesado fue detenido en la calle Alberto Alcocer ocupándosele la cartera con la carta de identidad francesa, las tarjetas de crédito Visa Oro nº NUM000 , Visa Electrón de Bancaja nº NUM002 , y Master Card del Banco de Montreal nº NUM001 , todo ello a nombre de Carlos Alberto , así como una bolsa conteniendo los dos teléfonos móviles que acababa de adquirir así como 7 frascos de colonia de los establecimientos anteriormente indicados.
Analizadas pericialmente las tarjetas de crédito, resultó que la tarjeta Mastercard del Banco de Montreal y la tarjeta Visa Oro son íntegramente falsas. La tarjeta Visa electrón de Bancaja es una tarjeta genuina en cuanto al soporte, habiendo el procesado alterado los datos de cumplimiento de la misma en cuanto al nº de cuenta, titularidad y fecha de caducidad, cambiando incluso el papel adhesivo de la firma para poner otro en el que estampó su propia firma.
Las compras efectuadas con la tarjeta Visa Oro 9148 han sido cargadas en la cuenta corriente de Bankinter de Rubén Nielsen, en concreto, dos cargos, uno de 349 Euros y otro de 339´31 Euros, habiéndole Visa abonado estos cargos fraudulentos por un importe total de 688´31 Euros".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Condenar al acusado Gabriel , como autor responsable de un delito de fabricación de moneda falsa y de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil en concurso medial con un delito de estafa, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificatias de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión, por el primer delito y de tres años de prisión, por el segundo delito, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales.
Acordamos el comiso de los efectos intervenidos, a los que se dará su destino legal.
Para el cumplimiento de la pena se abona al condenado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Gabriel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se entiende en él infringido, por su aplicación indebida, el art. 386 párrafo 1º del Código penal.
Por el cauce procesal del art. 849.1 de la Ley Procesal Penal se sostiene en el mismo que la sentencia aplica indebidamente el art. 77 del Código Penal en relación con el 392, 390.2, 248 y 249 del Código Penal.
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24 de la Constitución Española, en virtud del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de Diciembre de 2003.
1.- La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito de fabricación de moneda falsa, otro continuado de falsedad en documento oficial y mercantil en concurso medial con otro de estafa contra la que formaliza una impugnación que articula en tres motivos, de los que el primero y tercero coinciden en su argumentación, por lo que serán analizados conjuntamente. En efecto, en el primero denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 386 del Código Penal, argumentando la inexistencia de prueba sobre la falsificación de la moneda, motivo que coincide con el tercero en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.
El motivo será estimado parcialmente. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.
La declaración del tribunal sobre la participación en la falsificación de la tarjeta de crédito se apoya en el hecho de haber suministrado su fotografía para la confección de una documentación falsa, cooperador necesario en la falsedad documental, y en el hecho de que la tarjeta de crédito que era falsificada se correspondía con la documentación falsa, de lo que resulta que la tarjeta de identidad y la tarjeta de crédito son absolutamente falsas y supone la generación de documentos nuevos sin existencia previa a lo que el recurrente coopera con la aportación de su fotografía para la confección del documento falso. La sentencia impugnada deduce de esa aportación de fotografía al documento de identidad su cooperación a la confección de la tarjeta de crédito también falsa.
Frente a esta afirmación, otra, sin duda mas favorable al reo, según la cual el acusado recibe unas tarjetas de crédito falsificadas y una documentación personal correspondiente a las tarjetas para la que entrega su fotografía, cooperando en la falsificación del documento de identidad y sin intervención alguna en la falsificación de las tarjetas de crédito, deducción que es compatible con lo acreditado, la entrega de una fotografía y el conocimiento de las falsedades realizadas.
Esta interpretación, posible desde los hechos acreditados, es la que se acoge en aplicación del principio "in dubio pro reo", con una subsunción en el art. 386, párrafo segundo, que tipifica la tenencia de moneda falsa, castigada con una pena inferior en uno o dos grados a la prevista para la falsificación.
-
- Aduce el recurrente que en la sentencia no se apoya la subsunción en el art. 387 del Código penal, que equipara a los efectos del tipo penal el papel moneda y las tarjetas de crédito, lo que no supone mas que un error sin trascendencia penal, toda vez que su aplicación resulta patente al hacer mención a la interpretación realizada sobre la falsedad y la creación de dinero falso mediante la fabricación de tarjetas de crédito.
La sentencia impugnada refiere en la argumentación de la subsunción el Acuerdo del pleno no jurisidiccional de 28 de junio de 2002 que interpreta el art. 386 y 387 del Código penal y la equiparación de la fabricación de tarjetas de débito o crédito falsas con la fabricación de moneda, Acuerdo que ya fue aplicado en la sentencia 948/2002 de 28 de junio que reflejó el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de Sala del mismo día en los siguientes términos: "Las tarjetas de crédito o débito son medios de pago que tienen la consideración de "dinero de plástico", que el artículo 387 del C.P. equipara a la moneda, por lo que la incorporación a la banda magnética de uno de estos instrumentos de pago, de unos datos obtenidos fraudulentamente, constituye un proceso de fabricación o elaboración que debe ser incardinado en el artículo 386 del C.P".
Consecuentemente, procede subsumir los hechos acreditados en el delito de tenencia de moneda falsa del art. 386.2 y 387 del Código penal, reduciendo en un grado la pena prevista para el fabricante en atención al grado de connivencia con el fabricante, que debió ser proxima al ser la misma persona a la que el recurrente entregó su fotografía para la confección de la identidad falsa relacionada con las tarjetas de crédito, igualmente falsas.
La prueba sobre la falsificación de la documentación oficial, los albaranes de la compra y la estafa, aparece correctamente amparada en la prueba practicada por lo que procede la confirmación de estas condenas no discutidas en la impugnación.
En el segundo de los motivos de la oposición denuncia la inaplicación de las reglas del concurso ideal al entender que el delito de fabricación de moneda falsa, del art. 386, debe concurrir idealmente con los de falsificación de documento oficial y de estafa. El argumento que sostiene su pretensión es el de entender desproporcionada la pena impuesta, un total de 11 años de prisión por una estafa no superior a 1.000 Euros.
La estimación de la impugnación en los términos declarados en el anterior fundamento reduce el interés en la impugnación que articula en este motivo.
Como señala el Ministerio fiscal, la proporcionalidad de la consecuencia jurídica asociada a los hechos delictivos es una decisión del legislador que ordena la determinación de los tipos penales, de acuerdo a los bienes jurídicos que respectivamente protegen y a los que asocia una consecuencia jurídica. En el supuesto de hecho que se enjuicia, la conducta imputada desde la acusación no es la estafa de 1.000 Euros, sino la fabricación de moneda falsa, ahora tenencia y, además, la estafa y la falsedad de los documentos que se reflejan en el hecho probado, una cédula de identidad y los documentos acreditativos de los pagos realizados. Respecto al primero la gravedad del hecho radica no sólo en la concreta utilización de la tarjeta falsificada sino la potencialidad de su utilización mediante el sucesivo empleo con posibilidad de grave quebranto de la economía nacional que si en este supuesto no llegó a producirse fue por la intervención inmediata de la policía que impidió la continuación en la conducta.
El que el tipo penal sancione la fabricación de moneda falsa y la tenencia, en la que se incluye la de tarjetas de crédito, como tipo autónomo de su utilización, excluye el concurso de normas cuando es efectivamente empleado para la realización efectiva de un desapoderameinto mediante engaño. Se trata de tipos penales que protegen distintos bienes jurídicos, sin que quepa afirmar que en el caso de tarjetas de crédito fabricadas su utilización para obtener dinero sea, exclusivamente, la realización de operaciones comerciales documentadas, pues esa no es mas que una modalidad de pago con tarjeta de crédito. Hoy existen numerosos supuestos de empleo de tarjetas de crédito para compra de servicios que no se documentan, operaciones realizadas por teléfono o por "internet", etc.
La sentencia impugnada ha condenado por delito de fabricación de moneda falsa en concurso real con otro de falsedad continuado, que se integra por las falsedades en documentos mercantiles, dos compras documentadas, y la falsedad del documento privado que, a su vez, concurriría según las reglas del concurso ideal, con un delito de estafa, también continuado. La modificación que pretende, junto a la estimada, daría lugar a una subsunción en el delito de tenencia de moneda falsa en concurso con otro continuado de falsedad en documento mercantil y en concurso real con otro de falsedad en documento oficial y otro continuado de estafa, solución que sería mas perjudicial que la declarada en la sentencia, por lo tanto, impedido por el principio de interdicción de la "reformatio in peius".
III.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, art. 24.2 CE, art. 5.4 LOPJ, interpuesto por la representación del acusado Gabriel , contra la sentencia dictada el día 14 de Marzo de dos mil tres por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra el mismo, por delito de fabricación de moneda falsa, falsedad en documento oficial y estafa, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García
Joaquín Giménez García
Andrés Martínez Arrieta
José Manuel Maza Martín
Enrique Abad Fernández
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, con el número 10/02 de la Audiencia Provincial de Madrid, por delito de falsedad en documento oficial y estafa contra Gabriel y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 14 de Marzo de dos mil tres, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con las modificaciones derivadas de la estimación de la impugnación de la presunción de inocencia en la aplicación del tipo penal de la fabricación de moneda falsa.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.
III.
FALLO
Que absolviendo al acusado Gabriel del delito de fabricación de moneda falsa le debemos condenar y condenamos por un delito de tenencia de moneda falsa a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, ratificando el resto de pronunciamientos penales de la sentencia por los delitos continuados de falsedad y de estafa en concurso de delitos del art. 77 del Código Penal.
Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García
Joaquín Giménez García
Andrés Martínez Arrieta
José Manuel Maza Martín
Enrique Abad Fernández
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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