STS 1647/2003, 3 de Diciembre de 2003

El Juzgado de Instrucción número veinte de los de Barcelona, instruyó Sumario con el número 4/2001 contra Juan Luis y Benito , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera, rollo 4980/2001) que, con fecha siete de Marzo de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- En fecha no determinada del año 2000 el procesado Juan Luis , mayor de edad y ejecutoriamente condenado a la pena de seis años de prisión menor como autor de un delito contra la salud pública por sentencia de esta Audiencia de fecha 11 de mayo de 1990, firme el 31 de mayo de 1990, entró en contacto con el también procesado Benito , mayor de edad y sin antecedentes computables, a quien conocía de haber coincidido años atrás en el centro penitenciario de Fontcalent (Alicante), proponiéndole, a cambio de una contraprestación económica no determinada, adquirir la mercantil Catalana de Fluidos SL, que entonces se hallaba inoperativa, y figurar como su administrador, siendo la finalidad de esta propuesta canalizar a través de la citada mercantil la entrada en territorio español de una elevada cantidad de sustancia estupefaciente procedente de Iberoamérica por encargo de un grupo de personales cuya identidad se desconoce, quienes posteriormente se encargarían de su distribución.- Aceptado dicho ofrecimiento por Benito , el día 21 de julio de 2000 quedó citado con Juan Luis en un bar próximo a la notaría donde se debía formalizar la adquisición de la sociedad. Allí Juan Luis le presentó a Pedro Antonio , socio de Catalana de Fluidos e intermediario en la operación, recibiendo éste de manos de Juan Luis la cantidad en efectivo de 350.000 pesetas como contraprestación por la venta de la mercantil. Seguidamente, y mientras Juan Luis aguardaba en un bar, Benito , Pedro Antonio y Humberto , DIRECCION000 de Catalana de Fluidos, se trasladaron a la notaría, donde se elevó a escritura pública la transmisión de la sociedad y el nombramiento como administrador de Benito , quien, asimismo, una vez consumada la transmisión, modificó el objeto social de la mercantil, pasando a ser "la prestación de los servicios propios de una agencia de importación y exportación de toda clase de bienes".- SEGUNDO.- En fecha 5 de noviembre de 2000 arribó al puerto de Barcelona el buque llamado Nordcoast procedente de Livorno (Italia) transportando en sus bodegas un contenedor numero MFTU-498228-4-4261 en cuyo interior, además de muebles de madera colonial y carbón de madera vegetal, viajaban 687 paquetes conteniendo cocaína con peso bruto aproximado cada uno de ellos de un kilogramo, constando en el conocimiento de embarque como remitente la sociedad venezolana Messer de Venezuela y como destinataria la sociedad Catalana de Fluidos SL. Dicho contenedor había sido inicialmente embarcado en el Puerto de La Guaira (Venezuela) en el buque Kaduna, habiendo sido trasladada la mercancía al Nordcoasten el puerto italiano de Livorno.- El citado contenedor y las características de la sociedad destinataria despertaron sospechas en miembros de la Oficina de Análisis e Investigación Fiscal de la Guardia Civil, quienes, con la correspondiente autorización judicial, sometieron a constante vigilancia al contenedor una vez fue desembarcado en el Puerto de Barcelona, sin que nadie hiciera gestión alguna para recogerlo pese a que su recepción fue notificada por la entidad consignataria Egve SA, tanto por vía postal como telefónica, a Catalana de Fluidos de acuerdo con los datos que constaban en la documentación. Por fin, en fecha 24 de noviembre de 2000, y también con la correspondiente autorización judicial, miembros de la Guardia Civil procedieron a la apertura del contenedor, hallando la mercancía antes referida. Extraídos siete paquetes de entre los 687 hallados y efectuando el correspondiente análisis toxicológico, resultaron contener un total bruto de 7.139 gramos y neto de 7.017 gramos de cocaína con una riqueza en base del 77,8 %." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Benito como autor responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia previsto y penado en los arts. 368 y 369.3º CP, sin circunstancias modificativas, a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE VEINTICINCO MILLONES (25.000.000) de Euros, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- Y, asimismo, que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Luis como autor responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia previsto y penado en los arts. 368 y 369.3º CP, sin circunstancias modificativas, a las penas de DOCE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE TREINTA MILLONES (30.000.000) de Euros, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- Para el cumplimiento de la pena de prisión deberá abonarse a los procesados el tiempo de privación de libertad ya sufrido preventivamente por esta causa.- Se les condena igualmente al pago por mitad de las costas causadas por este procedimiento." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Juan Luis y Benito , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Juan Luis se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por inaplicación del artículo 24.2 de la Constitución Española, en el que se consigna como derecho fundamental la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

3. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 16.1 y 62 del Código Penal -tentativa- en relación con el artículo 368 del Código Penal.

4. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 29 en relación con el artículo 63 del Código Penal.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Benito se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos de casación interpuestos, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintiséis de Noviembre de dos mil tres.

Ambos recurrentes han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia. Los hechos en síntesis consisten en que el acusado Benito adquirió el 21 de julio de 2000, a propuesta del acusado Juan Luis , la mercantil Catalana de Fluidos, S.L., que en ese momento se hallaba inoperativa, con la finalidad de canalizar la entrada en territorio nacional de una elevada cantidad de sustancia estupefaciente por encargo de personas cuya identidad se desconoce. El día 5 de noviembre de 2000 arribó al puerto de Barcelona el buque Nordcoast llevando a bordo un contenedor con destino a la referida empresa conteniendo, además de otros objetos, 627 kilogramos de cocaína.

Ambos condenados interponen recurso de casación.

Recurso de Juan Luis

En el primer motivo del recurso alega la vulneración de la presunción de inocencia y examina la doctrina jurisprudencial acerca de los requisitos de la prueba indiciaria, refiriéndose en concreto a los dos indicios que la sentencia tiene en cuenta en su opinión. De un lado, la adquisición de Catalana de Fluidos por el recurrente, poniendo de relieve que en la sentencia se valoran las declaraciones prestadas por el coimputado en la fase de instrucción, a pesar de que fueron prestadas sin estar presente el letrado del recurrente y que fueron rectificadas posteriormente y en el juicio oral. De otro lado, afirma que no existe prueba de que el destinatario fuera la empresa Catalana de Fluidos, sino el BBV, conforme al documento obrante al folio 2538, corrección de manifiesto, habiendo declarado varios testigos acerca de su valor, indicativo de que el destinatario era efectivamente el BBV.

El derecho a la presunción de inocencia tiene rango de derecho fundamental en nuestro ordenamiento al aparecer reconocido en el artículo 24 de la Constitución, e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Así se desprende también del artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar, en primer lugar, que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo cuyo contenido sea suficientemente incriminatorio, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. En segundo lugar, que tal prueba ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.

Ello no implica una autorización para valorar de nuevo las pruebas personales, pues la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente, es presupuesto de la valoración de esta clase de pruebas, de forma que la valoración del Tribunal de instancia no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria que deba ser corregida.

El derecho a la presunción de inocencia tiene rango de derecho fundamental en nuestro ordenamiento al aparecer reconocido en el artículo 24 de la Constitución, e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Así se desprende también del artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar, en primer lugar, que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo cuyo contenido sea suficientemente incriminatorio, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. En segundo lugar, que tal prueba ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.

Ello no implica una autorización para valorar de nuevo las pruebas personales, pues la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente, es presupuesto de la valoración de esta clase de pruebas, de forma que la valoración del Tribunal de instancia no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria que deba ser corregida.

No siempre se dispone de prueba directa, de modo que en algunos casos es preciso recurrir a la llamada prueba indirecta o indiciaria, en la cual, mediante un mecanismo lógico complejo se puede llegar a afirmar la realidad de un hecho mediante el razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que estén suficientemente acreditados. Los requisitos del mecanismo racional a emplear por el Tribunal han sido reiteradamente descritos por la Jurisprudencia, con mayor o menor amplitud. Así, por ejemplo, la STS de 23 de noviembre de 1998, según la cual "como prueba objetiva de cargo se admite la llamada prueba de indicios por la que a partir de determinados hechos o datos base cabe racionalmente deducir la realidad del hecho consecuencia. Para ello son precisos determinados requisitos exigidos repetidamente por esta Sala, y compendiados en las Sentencias de 23 mayo y 5 octubre 1997, en términos reiterados en las Sentencias de 14 mayo, 8 junio y 30 noviembre 1998. Tales requisitos son: A) Que los indicios estén plenamente acreditados; sean plurales, o excepcionalmente sea único pero de una singular potencia acreditativa; sean concomitantes al hecho que se trate de probar; y estén interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí (Sentencias de 12 julio y 16 diciembre 1996, entre otras). B) Que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (Sentencias de 18 octubre 1995; 19 enero y 13 julio 1996, etc.). Y C) Que la sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que apoye el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado".

En definitiva, se exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios, estén debidamente acreditados, se relacionen reforzándose entre sí, así como que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese.

La sentencia antes citada continúa diciendo que "el control casacional de tales exigencias tiene dos límites: A) por la propia naturaleza de este recurso no cabe entrar en la valoración de las pruebas directas practicadas para la demostración de cada uno de los indicios o hechos base, correspondiendo ese juicio valorativo al Tribunal de instancia (artículo 741 LECrim); y B) queda fuera del ámbito del recurso de casación la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas -que el Tribunal valora con inmediación otorgándoles o no credibilidad- o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, cuya versión fáctica alternativa el Tribunal puede estimar convincente, o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal de instancia siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano (Sentencias de 23 mayo y 5 octubre 1997; y 14 mayo, 8 junio y 30 noviembre 1998)".

En cuanto al primer punto al que hace referencia el recurrente, el Tribunal considera acreditada su intervención en la adquisición de la mercantil Catalana de Fluidos, S.L., no solo por las declaraciones del coimputado sino también por la testifical practicada en el acto del juicio oral. En cuanto a las primeras, no existe obstáculo alguno para su valoración. Es doctrina reiterada de esta Sala que cuando se produzca una contradicción entre las declaraciones prestadas en la fase de instrucción y las que se hayan realizado en el juicio oral, el Tribunal de instancia, que dispone de la inmediación, puede otorgar mayor credibilidad a unas u otras, en todo o en parte, siempre que las primeras hayan sido prestadas con todas las garantías y que hayan sido introducidas por alguna vía en el juicio oral de modo que sea posible su contradicción. Alega el recurrente que las declaraciones inculpatorias fueron prestadas ante el Juez de instrucción sin que estuviera presente su letrado. Este dato, sin embargo, no impide valorar dicha declaración como prueba de cargo. La presencia del letrado del imputado no es imprescindible para la práctica de todas las diligencias de investigación que se practiquen en la fase de instrucción, pues no es exigida directamente por la ley. Por otro lado, en relación con esta cuestión, el Tribunal Constitucional ha declarado que, "conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE (interpretado conforme al art. 6.3 d) CEDH, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso (SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, § 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi c. Francia, § 43; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, § 40)". (STC nº 57/2002, de 11 de marzo). Además, en el caso actual, la declaración inculpatoria prestada por el coimputado contra el recurrente en dos ocasiones ante el Juez en fase de instrucción no solo está corroborada por algún elemento objetivo externo, sino por otra prueba. En ese mismo sentido declaró en el juicio oral, ante el Tribunal, bajo el interrogatorio cruzado de acusación y defensa, el testigo Pedro Antonio , que intervino en la operación en su calidad de intermediario en la compraventa de sociedades, quien manifestó al Tribunal que fue el recurrente quien contactó con él para esa operación, presentándole al otro acusado el mismo día de la compra y abonando el precio de la misma. Y por otro lado, no aparece ningún dato que pueda demostrar que tanto el coimputado como el testigo obtienen alguna clase de beneficio prestando una declaración mendaz en el sentido expuesto. No puede decirse, por lo tanto, que el Tribunal haya actuado de forma irrazonable al otorgar credibilidad a esas manifestaciones.

En cuanto al segundo aspecto, afirma el recurrente que el documento del folio 2537, conocimiento de embarque en el que figura la entidad Catalana de Fluidos, S.L. como destinataria y como "notify", es decir como aquella persona, en este caso jurídica, a la que debe comunicarse la llegada de la mercancía, queda sin efecto por el contenido del obrante al folio siguiente, corrección de manifiesto, en el que aparece como destinatario el BBV, máxime si se tiene en cuenta que el primero no es otra cosa que una copia no firmada, que, por lo tanto, no reúne los requisitos exigidos por la legislación vigente en la materia. La sentencia razona ampliamente acerca del valor que otorga al primer documento, teniendo en cuenta muy especialmente la declaración testifical del jefe de operaciones de la entidad EGVE, S.A., Agencia Marítima en cuyas dependencias se deposita el contenedor para su entrega al consignatario, que procedió a comunicar su llegada al teléfono que figuraba en la documentación como de la entidad mercantil Catalana de Fluidos. En cuanto al valor y significado de uno y otro documento es cierto que, como destaca el recurrente, se han manifestado opiniones distintas, pero en cualquier caso el contenido del segundo documento solo tiene valor si se acepta el contenido inicial del primero, y el hecho de que se haya modificado en algún momento la identidad del destinatario no modifica el hecho de que la carga en origen estaba destinada a la entidad Catalana de Fluidos. En este sentido es de tener en cuenta que el recurrente adquiere la citada mercantil con la intervención del coimputado el día 21 de julio de 2000, modificando su objeto social ese mismo día, sin que ninguno de ellos tuviera experiencia en el campo de la importación y sin que posteriormente se haya acreditado actividad alguna; que el día 12 de octubre, el contenedor es embarcado en el puerto de La Guaira, en Venezuela, constando como consignataria y "notify" la mercantil Catalana de Fluidos; que la fecha que consta en el documento "corrección de manifiesto", folio 2538, es el 31 de octubre, apareciendo entonces como destinatario BBV, aunque Catalana de Fluidos continúa como "notify"; y que el 5 de noviembre llega el contenedor a Barcelona, notificándose su llegada a Catalana de Fluidos por la Agencia Marítima EGVE, S.A., en cuyas dependencias se deposita el citado contenedor. De todo ello se desprende sin duda alguna la vinculación de Catalana de Fluidos y, a través de ella, del propio recurrente, con la operación de transporte de la cocaína hacia España, sin perjuicio de que durante el viaje hubieran podido producirse hechos no probados en esta causa que determinaran la intervención de otras personas quienes utilizaron la identidad del BBV para sus fines.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso denuncia la existencia de error de hecho al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, designando como documentos los obrantes a los folios 2538, corrección de manifiesto, y 2537, conocimiento de embarque. Del primero se desprende, según el recurrente, el error del Tribunal al afirmar que el contenedor estaba destinado a Catalana de Fluidos, pues en el mismo figura en tal concepto el BBV. El segundo no puede acreditar lo contrario, pues es una copia no firmada que, por lo tanto, no cumple las exigencias legales. De ello se desprende que Catalana de Fluidos no podía retirar la mercancía.

Los requisitos exigidos por la muy reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

De acuerdo con la anterior doctrina el motivo no puede ser atendido. Como se ha expuesto en el anterior fundamento de derecho, el contenido del documento designado en primer lugar, el obrante al folio 2538 con la denominación "corrección de manifiesto" no tiene sentido alguno si no es aceptado el contenido del conocimiento de embarque que figura al folio anterior, el 2537, en tanto que el segundo pretende ser una modificación del primero. Y siendo así, queda acreditado debidamente que el destino de la mercancía en un primer momento era la entidad Catalana de Fluidos, tal como el Tribunal afirma en el hecho probado, por lo que no se aprecia error alguno.

El motivo se desestima.

En el tercer motivo del recurso formalizado al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción por inaplicación indebida del artículo 16 del Código Penal, pues entiende que, en todo caso, los hechos estarían en grado de tentativa.

La doctrina de esta Sala (sentencias de 26 de marzo de 1997 y 21 de junio de 1999, núm. 1000/1999, entre otras), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor. Cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aun potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Es decir, que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa (arts. 3 CP/1973 y 16.1 CP), cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor. (STS nº 2354/2001, de 12 diciembre).

Por otro lado, en los supuestos de envío de droga desde el extranjero, la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (ver SSTS de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 o 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001, entre otras).

Asimismo, cuando la conducta imputada consiste en actos de favorecimiento del tráfico, que resultan típicos conforme al artículo 368, y que, por sus propias características, no suponen ni precisan de la posesión material de la droga, el delito se consuma para el favorecedor con la aportación al plan de los mismos actos relevantes que integran tal favorecimiento.

En el caso actual se describen unos hechos consistentes en la importación a España de una importante cantidad de cocaína, embarcada por vía marítima desde Venezuela, como lugar conocido de procedencia, oculta en un contenedor, lo que supone un acuerdo entre remitentes y destinatarios para la adquisición y transporte de la droga. Tal operación, según la sentencia organizada por terceros no identificados, precisaba ineludiblemente de una entidad que figurase en España como destinataria del citado contenedor. El recurrente se prestó a aportar, y efectivamente aportó, ese elemento decisivo e imprescindible para el plan, incorporándose así a su ejecución, favoreciendo de modo efectivo el acto de tráfico pretendido por terceros, y ejecutando un acto típico que lo convierte en autor de un delito consumado.

El motivo se desestima.

En el cuarto motivo del recurso, por la misma vía impugnativa, denuncia la inaplicación indebida del artículo 29 del Código Penal, pues entiende que su conducta sería, en todo caso, constitutiva de complicidad, pues se limita a colaborar en hechos ajenos.

La alegación del recurrente no puede ser atendida. Es cierto que la complicidad consiste en la participación relevante en hechos ajenos mediante actos no necesarios para su ejecución. Sin embargo, cuando se trata de delitos como el regulado en el artículo 368 en los que se describen de forma muy amplia los actos típicos del autor, la complicidad resulta de difícil construcción, quedando limitada a actuaciones muy secundarias. En el caso actual, ya hemos puesto antes de relieve que la colaboración del recurrente se concreta en la aportación de un elemento imprescindible para la ejecución del delito propuesto por los autores desconocidos, por lo que su conducta integraría en todo caso una cooperación necesaria, equiparada a la autoría. Sin embargo, la descripción de la conducta típica del autor en el artículo 368 es de tal amplitud que comprende no solo cualquier acto tráfico, sino también cualquier otro acto que de cualquier modo suponga el favorecimiento, la facilitación o la promoción del consumo ilegal, de modo que los hechos atribuidos al recurrente constituyen actos de favorecimiento del tráfico ejecutado por terceros y por lo tanto del consumo ilegal de drogas. Se trata, por ello, de conductas consideradas como autoría por el precepto citado.

El motivo se desestima.

Recurso de Benito

En un único motivo alega la vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que la prueba practicada no ha acreditado que la destinataria de la droga fuera la entidad Catalana de Fluidos, cuya dirección no es correcta; no quedó demostrado que el recurrente actuara por encargo de terceras personas, y no se cumplen los requisitos de la prueba indiciaria, ya que existen fuertes contraindicios.

Debemos remitirnos aquí a lo antes dicho acerca de la presunción de inocencia y de la prueba indiciaria, y muy concretamente de lo relativo a la acreditación del carácter de Catalana de Fluidos como entidad destinataria del contenedor donde se encontraba la droga.

Según se razona en la sentencia impugnada, la participación del recurrente en la adquisición de la entidad Catalana de Fluidos queda acreditada por la documental obrante en autos, por la declaración del propio acusado y por la del testigo Pedro Antonio . Por los mismos medios se acredita el cambio de objeto social de la empresa en el mismo momento de la adquisición, pasando a ser "la prestación de los servicios propios de una agencia de importación y exportación de toda clase de bienes", materia en la que ni el recurrente ni el otro acusado tenían experiencia alguna. Asimismo, la propia declaración del acusado en la fase de instrucción y la prueba testifical han acreditado que la compra se produjo por sugerencia del otro acusado Juan Luis , quien abonó el precio de la operación. La empresa, de la que el recurrente fue nombrado administrador, no tuvo actividad alguna a partir de ese momento. Las manifestaciones del recurrente para explicar este hecho, según las cuales no tenía dinero para ponerla en funcionamiento sin que llegara a pagar siquiera la primera mensualidad del alquiler, ponen de relieve que su participación no se limitó a su presencia puntual en el acto de compra y modificación del objeto social. El conocimiento que el acusado tenía de la finalidad con la que se adquiría la empresa, lo deduce la Audiencia de varios hechos: el pago recibido por su intervención en la adquisición de la sociedad; el cambio de objeto social, que indica la recepción de mercancías desde fuera de España; y la participación de Juan Luis , a quien el recurrente conocía por su coincidencia en prisión.

El motivo se desestima.

III.