STS 1762/2003, 30 de Diciembre de 2003
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1762/2003 |
| Fecha | 30 Diciembre 2003 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1ª, que absolvió a Luis Francisco del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, habiendo comparecido como recurrido Luis Francisco , representado por la Procuradora Sra.Santos Martín.
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- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado con el número 36/2002 contra Luis Francisco , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, cuya Sección 1ª con fecha catorce de abril de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"UNICO.- Sobre las 16,35 horas del día 19 de enero de 2002, Luis Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, procedió a entregar sustancia estupefaciente, en concreto 0,150 gr. de cocaína con una pureza de 13,4 %, expresada en cocaína base, a cambio de 12 euros que obtuvo de Carina , transacción que tuvo lugar en la c/ Cantera de Bilbao.
La cocaína es una sustancia estupefaciente incluída en la Lista I de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.
En el momento de los hechos el acusado portaba 24,51 euros y 105 pts. que había obtenido de operaciones similares".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Luis Francisco del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas en este procedimiento.
Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- Por infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. por inaplicación de los arts. 368, 374 y 377 del C.Penal.
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- Dado traslado del recurso interpuesto a la parte recurrida, se pidió la inadmisión de dicho recurso; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 18 de Diciembre del año 2003.
EL Mº Fiscal se alza contra la sentencia absolutoria, formulando un único motivo de casación, que viabiliza a través del art. 849-1º L.E.Cr., por entender indebidamente inaplicado el art. 368, inciso primero del C.Penal.
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Recientemente se repiten situaciones jurídicas similares a la ahora planteada, en casos provinientes, la mayor parte de ellos, de la Audiencia Provincial de Vizcaya.
En este sentido, interesa recordar lo afirmado en una sentencia dictada por esta Sala, en este mismo mes, en la que entre otras cosas decía:
"La Audiencia Provincial, ante la exigua cantidad de droga que el acusado vendió al adquirente (en este caso 20 milígramos de cocaína reducida a pureza) la estima incapaz de dañar la salud de las personas y decreta la absolución del acusado, con todas las consecuencias favorables, fruto de la ausencia de criterios o referencias a que acudir para deslindar las conductas en que el objeto delictivo se contrae a cantidades de droga inocuas, de aquellas que son susceptibles de afectar en la salud de potenciales consumidores". (Véase S.T.S. nº 1663 de 5-Diciembre-2003).
Es cierto que este Tribunal de casación, en excepcionales ocasiones, cuando la cantidad de droga objeto del delito era insignificante, ha considerado que la conducta carecía de la necesaria antijuricidad material o capacidad para lesionar el bien jurídico protegido, ni siquiera creando un riesgo de lesión, declarando la impunidad.
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A pesar de ese criterio incuestionable, esta Sala ha sido cuidadosa a la hora de pronunciarse sobre los supuestos en que no se ha acreditado que la transacción de sustancias tóxicas fuera mas allá de una papelina, con escasísimo porcentaje de principio activo.
En primer lugar, tratándose de un delito de peligro abstracto, nunca puede descartarse que el riesgo de afectar a la salud de las personas, alcance a niños, enfermos, mujeres embarazadas, etc. y otras personas débiles o de menor resistencia a la toxicidad de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas.
Tampoco debe pasar por alto la posibilidad de un fraude de ley, de los vendedores minoritarios de estas sustancias, que realizan divisiones de las dosis, para conseguir con dos o tres, lo que con una no se consigue.
También debe tenerse presente que, aunque las dosis ingeridas afecten mínima o imperceptiblemente a la salud, el propósito de los vendedores podría estar dirigido a iniciar a los neófitos en el consumo, consiguiendo, a medio plazo, un cierto grado de dependencia y consiguiente tolerancia a dichas sustancias tóxicas.
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Siendo conscientes de todas esas circunstancias y algunas más, que ponen en duda la inicial o aparente inocuidad de las drogas en dosis de escaso porcentaje de principio activo, es necesario disponer de una referencia genérica al objeto de unificar las decisiones de los Tribunales.
En tal sentido, y con el valor de simple referencia, susceptible de cuantas matizaciones pueda aconsejar el caso concreto, son ilustrativas las cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas, facilitadas por la Agencia Antidroga de la Consejería de Sanidad de Madrid.
Por referirnos a las de uso más repetido, en el informe se establecen las siguientes dosis mínimas:
-heroína 0,75-1,25 milígramos
-cocaína 50 milígramos
-hachís 10 milígramos
-M.D.M.A. 20-50 milígramos
De esta breve reseña se comprueba que la cantidad mínima de cocaína, a partir de la cual puede afirmarse la afectación a la salud de un hipotético consumidor, es de 50 milígramos, cantidad muy alejada de los 20 milígramos (reducidos a pureza) que el acusado vendió al tercero.
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A su vez, tampoco existen pruebas que acrediten que dicho acusado desarrollaba esta actividad en otras ocasiones precedentes, pues ningún seguimiento o vigilancia se acreditó haber realizado, sobre los movimientos o comportamientos de aquél.
En hechos probados se hace constar que al ser detenido "portaba 24,51 euros y 105 pts. que había obtenido de operaciones similares", sin concretar o precisar más, de modo que se pudiera venir en conocimiento de una dedicación en el tiempo a esta ilícita actividad, en que la distribución en dosis mínimas individualizadas con la prevención de no poseer más que la que es objeto de venta, obedecería a una estrategia elusiva de la acción de la justicia.
En ausencia de dato alguno en tal sentido, se impone la desestimación del motivo, precisamente, porque al faltar la antijuricidad material en la conducta enjuiciada no puede integrar el delito del art. 368 C.P., cuya aplicación se solicita.
Las costas de la alzada se declaran de oficio (art. 901 L.E.Criminal).
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1ª, de fecha catorce de abril de dos mil tres, en causa seguida a Luis Francisco por delito contra la salud pública, del que fue absuelto, con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Vizcaya, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín
José Ramón Soriano Soriano
José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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