STS 1710/2003, 19 de Diciembre de 2003
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1710/2003 |
| Fecha | 19 Diciembre 2003 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Andrés , representado por la procuradora Sra. Ramírez Navarro, contra la sentencia dictada el 5 de febrero de 2002 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito consumado de violación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.
-
- El Juzgado de Instrucción número 31 de Barcelona instruyó Sumario con el nº 4/00 contra Andrés que, una vez concluso remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 5 de febrero de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: el día 13 de octubre de 2000, sobre las 1'30 horas Julia , se encontró en la calle Lérida de esta ciudad, al procesado Andrés , mayor de edad, sin antecedentes penales, al que conocía por tener amistades comunes, proponiéndole el mismo que fuera a su casa a tomar algo, negándose la mujer, lo que no aceptó Andrés , el cual cogió a Julia , que tenía una pierna escayolada y caminaba con muletas, y por la fuerza la arrastró hasta su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , cercano al lugar del encuentro.
Una vez en el domicilio, la metió en una habitación con una cama, donde la dejó sola, abandonando Andrés el domicilio, que dejó cerrado con llave, para volver poco después, con las muletas de ella, que habían quedado en la calle.
Una vez las dos en la habitación Andrés tiró a Julia sobre la cama y como ésta gritaba, suplicándole que no le hiciera nada, aquél la golpeó en la cara y la cabeza, diciéndole que se callara y llamándola "hija de puta". Se colocó sobre ella y le bajó los pantalones y las bragas, a la altura aproximada de las rodillas, desprendiéndose de su propia ropa. En esta situación procedió a penetrarla vaginalmente, lo que solo consiguió de forma parcial, pues Julia , se defendía y la ropa de ella también suponía un impedimento.
El procesado mantuvo su actitud hasta conseguir la eyaculación que se produjo fuera del conducto vaginal, al menos en parte.
Tras haber conseguido su propósito el procesado abandonó la habitación, lo que aprovechó Julia para abandonar la casa, encontrando sus muletas en la entrada. Una vez en la calle, solicitó el auxilio policial.
A las 3'30 horas fue explorada por el Médico Forense y un Ginecólogo, los que pudieron constatar que presentaba "Erosiones superficiales puntiformes, de data reciente (sangrantes) en labio mayor derecho e izquierdo y en comisura vulvar".
La víctima renunció al ejercicio de la acción civil."
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Andrés como autor responsable de un delito de agresión sexual y una falta de malos tratos precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, por el delito y dos arrestos de fin de semana por la falta y al pago de las costas procesales.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa siempre que no le hubiera sido computado en otra.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."
-
- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Andrés , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- El recurso interpuesto por la representación del acusado Andrés , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr.
-
- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 9 de diciembre del año 2003.
La sentencia recurrida condenó al súbdito marroquí Andrés , que a la sazón tenía 37 años, como autor de un delito consumado de violación imponiéndole la pena de siete años de prisión. También fue sancionado a la pena de arresto por dos fines de semana por una falta de malos tratos.
En la madrugada del 13.10.2000, sobre la 1,30 horas, se encontró cerca de su casa a una conocida, Julia , de 23 años, que tenía escayolada una pierna de forma que caminaba con la ayuda de unas muletas, la invitó a tomar una copa en su domicilio, ella no aceptó, él por la fuerza la llevó hasta su piso donde la dejó encerrada mientras recogía las citadas muletas que habían quedado en la calle, la tumbó sobre la cama, la golpeó en la cara y la cabeza para vencer su resistencia, le bajó los pantalones y las bragas hasta las rodillas, se quitó él su propia ropa, y la penetró en la vagina de forma parcial -nos dice la sentencia recurrida en sus hechos probados-, pues Julia se defendía y la ropa impedía un más fácil yacimiento, hasta que Andrés eyaculó fuera del conducto vaginal.
Concluidos tales hechos, la joven bajó a la calle y avisó a la policía, que la recogió y la llevó a un centro sanitario donde fue examinada por una ginecóloga y una médico forense.
Dicho condenado recure ahora en casación por un solo motivo que hemos de estimar en parte.
Este motivo único formalmente viene amparado en el nº 2º del art. 849 de la LECr; pero por su contenido, y por su expresa referencia, consideramos que en realidad se funda en vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Para el estudio de sus alegaciones hemos de distinguir tres partes:
-
parte: Se dice que, de las dos versiones que los protagonistas de estos hechos nos ofrecieron a lo largo del procedimiento, la Audiencia Provincial tendría que haberse inclinado por la del acusado, y argumenta ampliamente al respecto sobre el contenido de una y otra.
Sin embargo, la sentencia recurrida concedió su crédito a las manifestaciones de Julia . Bien pudo hacerlo así -y, en esta alzada no estamos autorizados a modificar tal criterio, por respecto a las exigencias propias del principio de inmediación-, cuando, como era obligado, se razona con detalle sobre la prueba utilizada para condenar, concretamente la siguiente (fundamento de derecho 1º):
-
Como prueba de cargo fundamental, la declaración de la víctima, que se considera verosímil por no haber indicio alguno sobre enemistad u otro móvil espurio y particularmente por las corroboraciones que detalla:
- La declaración en el juicio oral de uno de los funcionarios de la Policía Nacional que acudió a auxiliar a la joven tras los hechos referidos y dijo haberla encontrado llorando y muy alterada.
- El informe médico aportado a los autos (folios 2 y 3) y sobre el que declaró, también en el juicio oral, una de las dos peritos que la atendieron al poco de esta agresión sexual, donde consta que llegó al hospital "llorosa y asustada" (folio 2).
- El mismo informe pericial donde se hizo constar (folio 3) que en la vulva Julia tenía erosiones superficiales puntiformes, de data reciente (sangrantes) en labio mayor derecho e izquierdo y en comisura vulvar, precisando en las conclusiones que tales erosiones se habían producido una o dos horas antes y que eran compatibles con la existencia de violencia en dicha zona.
- El propio procesado admitió haber estado esa noche con Julia en su piso.
- El mismo Andrés reconoció también, y el propietario del taller donde trabajaba lo corroboró, que esa misma noche se marchó de Barcelona con un hermano suyo y estuvo varios días sin acudir al trabajo.
- Por último, el citado propietario del taller declaró en el juicio oral que el acusado le había dicho haber tenido problemas con una mujer y que por miedo había faltado esos días.
La realidad de esta prueba, toda ella lícitamente aportada al proceso por haberse practicado en el acto solemne del juicio oral, ha sido comprobada por esta sala y consideramos que es razonablemente suficiente para que la de instancia la haya apreciado como fundamento bastante para la condena aquí recurrida.
En conclusión, con la importante salvedad que expondremos después, hay que entender que con tal prueba de cargo la condena no vulnera el derecho a la presunción de inocencia.
-
-
parte: En el apartado cuarto del escrito de recurso se alega no haber quedado probados los malos tratos por los que también fue condenado Andrés .
Si, por lo antes expuesto, la sala de instancia consideró creíble lo declarado por la víctima, tal credibilidad ha de extenderse también al hecho de esos golpes que ella siempre manifestó haber recibido en la cabeza y en la cara, aunque nada dijera al respecto el informe médico antes referido. Es claro que tales golpes pudieron existir aunque no dejaran señal alguna en el cuerpo de la víctima.
-
parte: La mayor parte del escrito de recurso que estamos examinando se dedica a denunciar la falta de prueba respecto de un hecho muy concreto: la penetración, aunque fuera parcial, del pene en la vagina de la víctima.
Ante todo hay que decir que podamos considerar consolidada en los últimos años la doctrina de esta sala del Tribunal Supremo en virtud de la cual no es necesario, para la consumación del delito de violación, un completo acoplamiento del órgano sexual del varón dentro de la vagina de la mujer, en estos casos de acceso carnal heterosexual por vía vaginal. Basta al efecto la introducción del pene aunque sólo sea parcial y únicamente se produzca en la zona de los labios de la vulva que ya forman parte de la vagina aunque lo sea en su porción externa (entre otras, sentencias de 22.9.92, 7.3.94, 15.1.98, 13.10.2001 y 23.5.2002).
Pero es que en el presente caso no existe prueba de cargo, aportada al proceso con las debidas garantías, que pudiera acreditar que existió esa penetración parcial que se afirma en los hechos probados de la sentencia recurrida.
Hemos de partir de la regla básica en esta materia en virtud de la cual la prueba de cargo ha de practicarse en el acto solemne del juicio oral donde tienen su realización plena los principios fundamentales del proceso penal, como lo son los de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad. Por excepción se admite el uso para condenar de las pruebas practicadas antes, las llamadas preconstituidas o anticipadas, siempre que reúnan una serie de requisitos, entre los cuales se encuentra su acceso al plenario del modo que sea posible según su naturaleza: de alguna manera estas pruebas anteriores han de incorporarse al debate del plenario.
Veamos lo ocurrido en el caso presente respecto de la prueba de este hecho de la penetración vaginal y parcial.
-
En el acto del juicio oral sobre este extremo sólo aparecen dos pruebas:
-
La declaración de la víctima Julia quien entonces manifestó que "no pudo meterle el pene en la vagina, dice que arrojó y eyaculó en las piernas, pero no la penetró" (folio 74).
-
La perito médico forense doctora Encarna ratificó el informe medico de los folios 2 y 3 en el que podemos leer: "Intento de penetración vaginal sin éxito con eyaculación fuera de cavidad vaginal". Preguntada al respecto en el juicio oral nos dice que se hizo constar esto en el informe porque lo dijo la señora examinada (folio 75).
Así pues, en el plenario nada consta de que hubiera existido la mencionada penetración.
-
-
La sentencia recurrida es muy concisa en este punto. Nada dice al respecto en el fundamento de derecho 1º en el que hace el examen detallado de la prueba, al que antes nos hemos referido. Sólo se expresa que esa penetración "se desprende de la declaración de la víctima". Se refiere, sin duda, a la que hizo ante la policía (folio 11) donde podemos leer que "la penetró por vía vaginal no utilizando preservativo hasta que logró eyacular".
Después (folios 119 y 120) ratifica tal declaración policial cuando comparece ante el Juzgado de Instrucción, haciendo sólo en tal comparecencia unas matizaciones ajenas a este extremo y sin decir nada expresamente en cuanto a la citada penetración.
Sin embargo, nada se leyó en el juicio oral sobre esas declaraciones anteriores, y allí tampoco aparecen mencionadas: no hay alusión alguna en cuanto a esta manifiesta contradicción entre lo dicho ante el tribunal sentenciador y lo dicho en el sumario. Pudo haberse hecho uso de lo dispuesto al respecto en el art. 714 LECr, o haberse preguntado a ella sobre lo que había declarado ante la policía y el juzgado, o que ella, por alguna razón, hubiera aludido en alguna de sus respuestas a esas manifestaciones anteriores. Pero nada de esto ocurrió, es decir, en modo alguno fue introducido en el debate del plenario esa declaración de ella ante la policía, luego ratificada en el juzgado, en la que hablaba de que hubo penetración.
Así las cosas, entendemos que el tribunal de instancia no estaba autorizado a utilizar el contenido de esas manifestaciones sumariales como prueba de cargo para considerar acreditado el hecho de la penetración.
-
Por otro lado, en cuanto a lo expresado en la pericial (folios 2 y 3 del sumario y 75 del rollo de la audiencia -juicio oral-) en relación con las erosiones apreciadas en los labios mayores y en la comisura vulvar, hay que decir que estas erosiones son reveladoras de que hubo violencia en la zona, pero no de que tal penetración existiera, pues el "rozamiento seguido sin lubricación" a que se refiere la perito en su última respuesta a las preguntas de la defensa en el acto del juicio oral, como bien dice el escrito de recurso ha de relacionarse con una práctica sexual imperfecta. Estas erosiones parecen responder a los golpes repetidos del pene contra la vulva que alcanzaron los labios mayores, pero sin llegar a penetrar ni siquiera entre éstos por la resistencia ofrecida por la víctima y por la posición en que habían quedado los pantalones y las bragas de ésta, que no le habían sido sacados en su totalidad por la violenta acción del agresor y habían quedado a la altura de las rodillas (hechos probados de la sentencia recurrida).
-
Por último, dentro de esta parte 3ª, vamos a referirnos al informe del Instituto Nacional de Toxicología (folio 89) sobre las cuatro muestras que fueron obtenidas del cuerpo de Julia .Tal informe nos dice que encontraron espermatozoides en todas esas cuatro muestras:
-Hisopo con muestra vaginal.
- Hisopo con muestra vulvar.
- Lavado vaginal.
- Bragas.
Este resultado habría sido revelador de la introducción del pene en la vagina (consumación de la violación) si hubiera sido completado conforme a lo que en el mismo texto del citado informe se decía, es decir, si se hubiera cotejado ese esperma con la sangre u otro producto biológico del sujeto agresor. Pero esto no se hizo, por lo que esta prueba pericial quedó incompleta.
-
En conclusión, hay que estimar el motivo único del presente recurso en esa su tercera parte, ya que no hubo prueba de que en la agresión sexual de Andrés contra Julia hubiera existido penetración del pene en la vagina, ni siquiera en la zona exterior de ésta, que, como hemos dicho, habría sido suficiente para que pudiéramos considerar aquí que nos encontramos ante un delito de violación en grado de consumación.
Así pues, ha de sancionarse el delito como tentativa, si bien tentativa acabada, pues ya había realizado el autor todos los actos de ejecución que, si no produjeron la consumación, fue por una causa independiente de su voluntad: la resistencia de la víctima que, sin la penetración referida, ocasionó una eyaculación fuera de la vagina.
La pena a imponer, por lo dispuesto en el art. 62, ha de ser la inferior en uno o dos grados a la de prisión de 6 a 12 años, que han de formarse partiendo de ese mínimo de 6 años y deduciendo la mitad de su cuantía (art. 70.1.2º). Acordamos imponer un grado menos, pues la tentativa estuvo en la misma frontera de la consumación y, desde luego, hubo un peligro inminente de que tal consumación pudiera haber llegado a producirse. Nos situamos así en una pena de prisión comprendida entre los 3 y los 6 años.
Y aplicando lo dispuesto en el art. 66.1ª al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, sin nada que reseñar en cuanto a las circunstancias personales del delincuente que pudieran influir en la cuantía de la pena a la hora de su individualización, hemos de considerar aquí que los hechos fueron particularmente graves, no sólo porque se prevalió su autor de la inferioridad física de ella que tenía su movilidad muy disminuida, de tal modo que no podía andar sino era con la ayuda de unas muletas, como pone de relieve la sentencia recurrida (fundamento de derecho 4º), sino también porque los actos de fuerza, que existieron en el momento mismo del frustrado acceso carnal también estuvieron presentes en el momento anterior para llevarla a su casa desde la calle donde casualmente se habían encontrado. Asimismo la tuvo encerrada en casa durante el tiempo en que bajó Andrés a la calle a por las muletas. En atención a todas estas circunstancias, entendemos que la pena ha de imponerse en el máximo legal permitido: 6 años de prisión.
III.
FALLO
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Andrés , por estimación parcial de su motivo único, y en consecuencia anulamos la sentencia que le condenó por delito de violación, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha cinco de febrero de dos mil dos, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Juan Saavedra Ruiz Enrique Abad Fernández
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 31 de Barcelona, con el núm. 4/2000 y seguida ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de esa misma capital que ha dictado sentencia condenatoria por delito de violación contra el acusado Andrés , sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dicho acusado que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados, salvo que el último apartado del párrafo 3º queda redactado así: "En esta situación quiso penetrarla en la vagina, pero no lo consiguió, pues ella se defendía y sus pantalones y bragas, bajados hasta las rodillas, eran un impedimento".
Los de la misma sentencia de instancia, salvo que, por lo dicho en la anterior sentencia de casación en la parte tercera de su fundamento de derecho segundo, no hubo prueba en cuanto al hecho de la penetración del pene de Andrés en la vagina de Julia , por lo que debe condenarse, no por delito consumado de violación, sino sólo por tentativa, con la consiguiente modificación de la pena a imponer ya razonada antes.
Lo demás de los fundamentos de derecho de la referida sentencia de casación.
III.
CONDENAMOS a Andrés , como autor de un delito de tentativa de violación sin circunstancias, a la pena de seis años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.
Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Juan Saavedra Ruiz Enrique Abad Fernández
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Santa Cruz de Tenerife 487/2010, 22 de Diciembre de 2010
...produce el mismo efecto que la total introducción en el interior ( Ss.T.S. 693/1.997, de 20 de mayo ; 13/1.998, de 15 de enero ; 1710/2.003, de 19 de diciembre ; y 339/2.007, de 30 de abril ). La consumación en este delito se produce tan pronto como se produce la "coniunctio membrorum", con......
-
ATS 2398/2005, 10 de Noviembre de 2005
...de infracción de la misma o semejante norma penal; y, finalmente, 5) Cierta conexidad temporal. En segundo lugar, recoge la STS 1.710/2.003, de 19 de Diciembre, la ya consolidada doctrina de esta Sala, en virtud de la cual en los casos de acceso carnal heterosexual por vía vaginal no es nec......
-
SAP Santa Cruz de Tenerife 115/2022, 29 de Marzo de 2022
...produce el mismo efecto que la total introducción en el interior ( SsTS 693/1997, de 20 de mayo; 13/1998, de 15 de enero; 1710/2003, de 19 de diciembre; y 339/2007, de 30 de abril). La consumación en este delito se produce tan pronto como se produce la "coniunctio membrorum", con penetració......
-
ATS 754/2020, 22 de Octubre de 2020
...de su cuerpo, debiéndose valorar en todo caso las circunstancias del caso concreto ( S.T.S. 55/02 y las precedentes citadas); la S.T.S. 1710/03 ratifica esta doctrina, que considera consolidada en los últimos años, (...) de forma que basta al efecto la introducción del pene aunque sólo sea ......