STS 1755/2003, 19 de Diciembre de 2003

La sentencia recurrida condenó a cuatro súbditos rumanos por un delito relativo a la prostitución (art. 188.2 CP reformado por L.O. 11/99) y otros de detención ilegal del 163.1: dos hermanos, Esteban y Juan María , y sus dos compañeras sentimentales, Lorenza y Carolina .

Todos ellos de común acuerdo trajeron engañada a una joven de 18 años, C.N.T., cuyos datos personales no constan pues actuó en el proceso como testigo protegida, la albergaron en un piso del barrio madrileño de Carabanchel, le dijeron que no podían disponer del trabajo en la hostelería que le había ofrecido el primero de ellos en Rumania, y la obligaron a prostituirse para pagar el dinero que les debía por el viaje, hospedaje, y demás gastos de su venida a España, impidiéndole salir de ese piso, salvo para acudir a la Casa de Campo, siempre vigilada, a ejercer tal oficio, que ella siempre rechazó y repudiaba con decisión pero sin posibilidades de abandonarlo.

Estuvo así un tiempo no precisado que la Audiencia Provincial consideró, en beneficio de los reos, no superior a quince días, hasta que consiguió escaparse en circunstancias que ahora no es necesario precisar.

Por tales hechos se condenó a Juan María y Carolina a las penas de prisión mínimas, dos años y cuatro años por ese delito relativo a la prostitución y esa detención ilegal, y a Esteban y Lorenza la misma pena por este último delito y la de tres años por el de prostitución, por su mayor protagonismo en los hechos, aparte de las multas correspondientes a ese delito sobre la prostitución.

El más gravemente castigado fue el citado Esteban , que hizo las gestiones en Rumania para engañar a la joven víctima y, además, cuando vino a España, una semana después que ésta, a vivir en el mismo piso de todos, mediante amenazas graves y alguna violencia física logró tener acceso carnal, al menos en dos ocasiones, con la misma joven prostituida y detenida, con penetración vaginal e introducción del pene en la boca, imponiéndole por estos últimos hechos, además, una sola pena de prisión de diez años por estimarse que hubo delito continuado de violación de los arts. 179 y 74 CP. Esteban , que tenía a la sazón 29 años y una estatura de 1,87 cm, le decía a C.N.T. que tenía que hacer lo que él quisiera, pues de lo contrario le cortaría el cuello o la vendería.

Cierto protagonismo en estos hechos, en ayuda de la víctima, tuvo un joven empresario madrileño, que tenía un empleado rumano que le había hablado de la singular belleza de las jóvenes de su país, lo que indujo a aquél a visitar la Casa de Campo, donde quedó impresionado por la presencia física de C.N.T., la ayudó, incluso engañando a sus captores diciéndoles que les iba a contratar para su empresa, de modo que llegaron a establecer relaciones de noviazgo.

Ahora los cuatro condenados recurren en casación por diferentes motivos que hemos de rechazar.

1. Comenzamos con el examen conjunto de los motivos en que se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE: el 3º del recurso formulado por Juan María y Carolina que actúan en esta alzada unidos bajo una misma representación y el 1º de los aducidos por Esteban y Lorenza en sus respectivos recursos interpuestos de modo separado.

2. Veamos ahora qué papel le corresponde a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando en un recurso de casación se alega la infracción de este derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   Ante todo hemos de resaltar aquí la obligación de cada juzgado o tribunal de expresar en su resolución condenatoria la prueba de que se vale como respaldo de los hechos probados que ha de fijar como base fáctica de sus pronunciamientos. Ha de existir en estas sentencias una motivación fáctica. Si esta motivación fáctica no existe, hay infracción del art. 120.3 CE y del derecho a la tutela judicial efectiva, así como también del relativo a la presunción de inocencia. El respeto a la presunción de inocencia exige como premisa fundamental tal motivación, a no ser, lo que es raro en la jurisdicción penal, que no se haya discutido la materia de la prueba y la defensa haya aceptado los hechos por los que se acusa, quedando reducido el debate exclusivamente a temas de calificación jurídica o aplicación de la norma.

   Si tal motivación existe, y afortunadamente ya es esto la regla general en el funcionamiento de nuestros tribunales penales, esta sala del Tribunal Supremo, en casación, de modo similar a lo que ha de hacer el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos a esta misma cuestión de la presunción de inocencia, se ve obligada a hacer un examen profundo de lo que, respecto al análisis de la prueba nos dice la sentencia recurrida, para realizar una triple comprobación:

   1. Comprobación de que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas (prueba existente).

   2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

      Las pruebas que se aportan desde fuera del propio procedimiento judicial, por ejemplo las realizadas por la policía (registros domiciliarios o de personas, intervenciones telefónicas o de otra clase de comunicaciones, inspecciones oculares, etc.), se encuentran sometidas a rigurosas normas de procedimiento, aunque nuestra LECr, por su fecha, tiene en este punto importantes carencias. Estas pruebas, aun originadas fuera del proceso, han de ser traídas a éste, del modo en que sea posible conforme a su respectiva naturaleza, más concretamente al acto del juicio oral donde tienen su realización los principios en que encarnan las garantías procesales: inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

      Las otras pruebas, las que se originan y desarrollan en el mismo proceso, también, como regla general, han de ser practicadas o reproducidas en el acto del plenario. Las realizadas excepcionalmente antes, como preconstituidas o anticipadas, pueden ser también pruebas de cargo, aunque de una u otra forma, también han de tener acceso al juicio oral. Por eso se ha dicho que el procedimiento paradigmático, en lo que se refiere al cumplimiento de estas garantías procesales de orden formal propias del juicio oral, es el proceso ante el Tribunal del Jurado, porque ante los jurados han de practicarse todas las pruebas y han de leerse todos los documentos, siempre con relación a aquellos extremos que son objeto de debate entre las partes.

   3. Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Mínima prueba de cargo, nos decía el Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias, a partir de la primera de todas, la 31/1981, de 28 de julio. Después se ha tornado a este otro concepto, sin duda más exigente y más adecuado a su propio contenido: una suficiencia de tal prueba para condenar, sometida al criterio de la racionalidad. Conceptos muy abiertos, pero necesarios para poder controlar la observancia de este derecho fundamental, el relativo a la presunción de inocencia, que es fundamental no sólo por venir consagrado en nuestra Constitución, sino por ser eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y, en definitiva, el funcionamiento de todo el procedimiento penal. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o como queramos llamar al conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, a través de los cuales podamos valorar aquí, en estos recursos de casación, si existió o no suficiencia en ese conjunto de pruebas de cargo que la sentencia de instancia nos ha señalado como la base de su pronunciamiento condenatorio.

      Aquí, en esta alzada, hemos de aplicar la razón, nuestra razón como magistrados, a aquellas otras razones expresadas en la sentencia recurrida, con las limitaciones propias del principio de inmediación que, a veces, no siempre, nos llevará a respetar lo valorado en la instancia, particularmente cuando se trata de pruebas personales celebradas a presencia del tribunal que presidió el juicio oral (profesional o jurado).

      Conviene señalar aquí que tal suficiencia ha de exigirse con rigor, rigor que ha de fijar el tribunal de instancia que sabe que cualquier duda razonable en materia de prueba ha de resolverse siempre en favor del reo. Ante el tribunal que preside la prueba rige, como siempre ha ocurrido en el proceso penal moderno, el principio "in dubio pro reo". Pero es el propio tribunal de instancia el que tiene que manifestar si tiene alguna duda. Si no dudó y por ello condenó en unos términos concretos, las partes perjudicadas no pueden venir en casación a plantearnos unas dudas que el órgano judicial no tuvo. En casación sólo vale el principio "in dubio pro reo" cuando el tribunal de instancia manifiesta su duda y la resuelve de un modo que no es el más favorable para el acusado.

3. En el caso presente es claro que existió la antes referida motivación fáctica. Y ello de modo cumplido y ejemplar, como queda de manifiesto con la simple lectura de su extenso fundamento de derecho 2º (páginas 9 a 21), donde se expone con singular detalle un examen minucioso de la prueba practicada en el juicio oral, tanto que con remisión a lo allí expresado quedarían suficientemente contestados los tres motivos sobre presunción de inocencia a que nos estamos refiriendo.

   No obstante, algo hay que decir aquí para contestar a algunos de los argumentos aducidos por los recurrentes:

   1. La prueba fundamental utilizada para condenar ha sido la minuciosa y convincente declaración de la víctima, convincente a juicio del tribunal de instancia que es el legitimado para decirlo.

      Al respecto razona la sentencia recurrida siguiendo incluso los cauces marcados por esta sala que, cuando existe como prueba única o primordial la declaración testifical del ofendido por el delito, tiene dicho que es necesario razonar al respecto con especial cuidado para dejar de manifiesto que la condena o condenas están justificadas. Nos venimos refiriendo reiteradamente a tres elementos que los tribunales de instancia pueden examinar con esa finalidad de expresar en el texto de la sentencia el porqué conceden su crédito a la declaración de la víctima como prueba de cargo única o casi única: 1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, para examinar la posible concurrencia de una motivación bastarda o espuria. 2. Verosimilitud, para estudiar si existen elementos corroboradores de esa prueba única, corroboración que el Tribunal Constitucional exige como requisito cuando se trata de la declaración o declaraciones de los coimputados, no así en estos casos de testifical de la víctima. 3. Persistencia en el contenido de las diversas manifestaciones que el ofendido prestó a lo largo del proceso.

      Conviene precisar aquí que, como se deduce de lo ya expuesto, tales tres elementos no han de considerarse como requisitos de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa que, cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados previamente a los hechos autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad - nos referimos ahora particularmente al delito de violación-, puede ocurrir que las manifestaciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso.

      Lo que importa en definitiva es la razonabilidad en esa convicción del tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en el texto de la resolución condenatoria. El examen de tales tres elementos es sólo un camino o método de trabajo que esta sala viene mostrando como una posibilidad en ayuda de las dificultades con que, con mucha frecuencia, se encuentran los órganos judiciales en estos casos.

   2. En el ahora examinado nos remitimos a lo que nos dice la sentencia recurrida en cuanto a la concurrencia de esos elementos 1º y 3º. No existe indicio alguno de motivación espuria entre la víctima y sus compatriotas ahora condenados: es más, en su país de origen existió entre todos una buena relación que permitió que C.N.T. viniera aquí confiada en obtener el puesto de trabajo prometido. Y respecto de la persistencia nos habla de concordancia en lo esencial entre las declaraciones anteriores y la prestada en el juicio oral.

      Sí nos interesa resaltar aquí dos cosas. En primer lugar la contundencia con que la testigo principal nos narra todo lo ocurrido con detalles realmente impactantes sobre la especial aversión que la producía tener que dedicarse a la prostitución y cómo estuvo vigilada constantemente para que no pudiera escaparse. Y en segundo lugar la existencia de unos elementos de prueba corroboradores que, particularmente el primero, de modo evidente no podían dejar duda alguna acerca de la verdad de lo declarado por C.N.T., y que son los siguientes:

1. Primero, la declaración como testigo del empresario que animó y ayudó a la víctima en la lamentable situación en que se encontraba. Como bien dice la sentencia recurrida y ha podido comprobar esta sala con el examen de su extensa declaración prestada en el juicio oral, fue testigo de referencia en cuanto pudo decir aquello que su amiga le fue contando poco a poco a medida que ella iba venciendo su timidez y el asco que le producía hablar de estas cosas. Y también testigo directo en cuanto que, aunque no conociera el idioma rumano, por las actitudes, posiciones y gestos de las tres mujeres que en la Casa de Campo ejercían la prostitución, Lorenza , Carolina y la propia C.N.T., pudo percibir la realidad de que esa última estaba allí en contra de su voluntad, lo que quedaba de manifiesto por encontrarse siempre C.N.T. entre las otras dos cuando allí estaban esperando a los clientes, y por el tono amenazador y distante utilizado por aquellas dos contra su "compañera" cuando a ella se dirigían.

2. El informe psiquiátrico emitido en el juicio oral (folios 289 y 290), que ratifica el emitido por escrito a los folios 408 a 412 del sumario, en el que, aparte de señalar las secuelas psíquicas que quedaron a la víctima, coherentes con la situación por ella denunciada, nos habla de la credibilidad de lo que ésta manifestaba (folio 411).

3. Las declaraciones, también en el acto del juicio oral, de dos policías, los números NUM003 y NUM004 que contaron allí el resultado de sus labores de vigilancia y seguimiento de los acusados que se desplazaban a un determinado hostal y a la Casa de Campo, donde dejaban a las chicas y daban vueltas por allí antes de marcharse.

   Si a todo esto unimos lo que la Audiencia Provincial nos dice sobre las declaraciones de los acusados y de los testigos de descargo, hemos de afirmarnos en que hubo prueba clara respecto de la forma en que ocurrieron los hechos, porque aparece bien razonada en la sentencia la credibilidad que merecen las manifestaciones de la víctima. Y esto también es aplicable a la prueba sobre la autoría de cada uno de los condenados. No vamos a añadir nada a lo que nos dice la sentencia recurrida en este punto respecto de la participación de Esteban , Lorenza y Carolina , los dos primeros como protagonistas en los respectivos hechos por los que fueron condenados y la tercera como persona que acompañaba a C.N.T. a la Casa de Campo y vigilaba junto con Lorenza para que no se escapara. Las imputaciones de la testigo principal contra dichos Esteban , Lorenza y Carolina son muchas con datos muy concretos en esa declaración que aquella prestó en el juicio oral con toda minuciosidad.

   Mayores dificultades existen en cuanto a la prueba de la intervención de Juan María , hermano de Esteban y compañero sentimental de Carolina . No obstante, habida cuenta de los términos en que declaró dicha C.N.T. en el plenario, hemos de entender que, sobre la base de esa credibilidad a la que nos venimos refiriendo, la Audiencia Provincial dispuso también de los indicios que se deducen de esas relaciones que existían entre los cuatro y de la convivencia de todos ellos en la misma residencia, una vivienda donde todos, los cinco y otra más (Elvira), estaban albergados, indicios que corroboran lo que reiteradamente manifestó la ofendida acerca de que los cuatro estaban de acuerdo en mantenerla a ella en la prostitución y privada de libertad para marcharse. Como otro indicio importante aparece la circunstancia de que fueran Juan María y su compañera Carolina quienes fueran a recoger a C.N.T al aeropuerto de Barajas el día en que llegó a España. Habla ésta incluso en ocasiones de los dos varones acusados, como personas que se quedaban vigilando en casa cuando las otras dos coacusadas se iban a un club por la noche y ella permanecía en el piso con Elisa (otra joven que compartía habitación con la aquí denunciante pero que, por las razones que fueran, declaró en el juicio oral defendiendo las posiciones mantenidas por los procesados). Así podemos leer en el acta del juicio oral que esta testigo -C.N.T.- declaró que "cuando ellas estaban en el club, ellos -se refiere a los dos hermanos- la amenazaban con la policía, con torturas policiales" (folio 206).

   En conclusión, con relación a esa labor de triple comprobación que corresponde a esta sala cuando en casación se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia conforme dijimos en el apartado 2 de este mismo fundamento de derecho, hemos de decir que en el caso presente ha sido realizada con resultado positivo:

   1. Existió la prueba de cargo utilizada en la sentencia recurrida para condenar, como ha podido comprobar esta sala fundamentalmente con el examen del acta del juicio oral (prueba existente).

   2. Tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales: fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba lícita).

   3. Ha de considerarse bastante para justificar en el aspecto fáctico cada una de las condenas aquí recurridas, como acabamos de exponer a propósito de la prueba practicada en el juicio sobre la forma en que ocurrieron los hechos y de la participación que cada uno de los cuatro procesados tuvo en los mismos (prueba razonablemente suficiente).

   Con lo antes expuesto quedan desestimados todos los motivos en los que se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Y ahora pasamos al estudio del resto de las cuestiones planteadas en estos tres recursos.

   Recurso de D. Esteban

Comenzamos examinando el motivo 6º, relativo a quebrantamiento de forma, por lo dispuesto en los arts. 901 bis a) y 901 b) LECr. Se ampara en el nº 1º del art. 851 LECr, por resultar, se dice, "manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia".

En el desarrollo de este motivo 6º se denuncia que los hechos probados que se describen en la sentencia recurrida únicamente son un resumen de las sucesivas declaraciones realizadas por la testigo protegida C.N.T., las cuales se estiman verdaderas incondicionalmente "sin tener en cuenta otras pruebas y otros datos que acreditan justamente lo contrario".

Se plantea aquí, bajo un ropaje jurídico inadecuado, la misma cuestión de inexistencia de prueba de cargo, ya alegada antes en el motivo 1º, cuya desestimación hemos razonado en el fundamento de derecho 2º de la presente resolución.

Lo aquí alegado nada tiene que ver con el art. 851.1º LECr.

Hay que rechazar también este motivo 6º.

El motivo 2º de este recurso se funda en los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, y al propio tiempo en el nº 1º del art. 850 de la misma ley procesal. Se dice que hubo infracción del derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión y del relativo a la utilización de medios de prueba pertinentes, reconocidos respectivamente en los párrafos 1 y 2 del art. 24 de la CE, así como quebrantamiento de forma, por haberse denegado la prueba solicitada para careo entre la testigo de cargo C.N.T. y Dª Elisa .

Cierto es que tal careo fue propuesto como diligencia de prueba en el escrito de calificación provisional formulado en defensa del procesado Esteban , y también que en el auto de 7.2.2003 fueron admitidos por la Audiencia Provincial todos los medios de prueba que las partes habían propuesto (folios 85 y 101); pero también lo es que respecto de la diligencia de careo, según reiterada doctrina de esta sala, el tribunal que preside el juicio oral tiene facultades para, a la vista del resultado de las correspondientes declaraciones de los testigos o acusados cuyo careo se solicita, resolver sobre su necesidad, sin que la negativa a admitir careos constituya vulneración constitucional (STC 7.5.84) y sin que su denegación pueda ser objeto de recurso de casación (STS de 6.11.89, 14.9.91, 17.6.94 y 4.3.98, entre otras muchas).

Recordemos que el art. 455 LECr dice que "no se practicarán careos sino cuando no fuere conocido otro modo de comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de alguno de los procesados".

También hay que rechazar este motivo 2º.

En el motivo 3º de este recurso de Esteban , por la vía procesal del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por vulneración de los arts. 163.1, 179 y 188.2 CP, aquellos por los que fue condenado en la sentencia recurrida.

Contestamos a lo aquí alegado en los términos siguientes:

Hay perfecta compatibilidad entre los tres delitos por los que aquí fue condenado dicho Esteban .

El delito relativo a la prostitución del art. 188.2 CP, según su redacción dada por L.O. 11/1999 se produjo en el caso presente por haber favorecido la entrada y la estancia de una persona en territorio español con el propósito de su explotación sexual empleando engaño.

El de detención ilegal del art. 163.1 existió por haberla tenido encerrada en el piso donde estaba albergada sin permitirla salir nada más que para el ejercicio de la prostitución, todo ello con la vigilancia necesaria y en unas condiciones en que no le era posible marcharse, según razona la sentencia recurrida.

Y los dos de violación (art. 179) castigados como uno solo de carácter continuado (art. 74), por las agresiones que sufrió ella por parte de este procesado consistentes en accesos carnales por penetración vaginal y bucal realizados contra la voluntad de la joven mediante graves amenazas y alguna violencia física.

Nos encontramos ante el concurso real de tres delitos independientes sin posibilidad alguna de que uno de ellos pudiera absorber a otro.

Véase el fundamento de derecho noveno de la presente resolución.

En el motivo 4º de este mismo recurso, se alega de nuevo infracción de ley al amparo del mismo art. 849.1º. Se dice ahora que hubo vulneración de los arts. 109 CP, 6.2 del Código Civil y 106 LECr; todo con base a una sola argumentación: se dice que hubo renuncia expresa por parte de la ofendida a la indemnización de los perjuicios causados por los hechos objeto del presente procedimiento.

Es cierto que al folio 282, en la diligencia de declaración testifical de la víctima de los presentes hechos practicada en el Juzgado de Instrucción, cuando se le hace el ofrecimiento de acciones de los arts. 109 y 110 de la LECr, ella "manifiesta que no reclama".

Entendemos que, como bien dice el Ministerio Fiscal en su escrito de contestación a los recursos aquí examinados, para que haya de considerarse extinguido por renuncia el derecho de la persona ofendida por el delito a ser indemnizada, es necesario que esa renuncia aparezca en el procedimiento de modo terminante y expreso para que no pueda quedar duda alguna al respecto. Bien puede interpretarse esa locución ("que no reclama") en el sentido de que ella no quiera actuar en el procedimiento para ejercitar sus derechos, sin excluir el que pudiera hacerlo, como lo hizo, el Ministerio Fiscal. Adviértase que sólo aparece tal manifestación en la declaración sumarial, pues no se pidió aclaración alguna al respecto en el juicio oral, cuando ya el Ministerio Fiscal había hecho, en su calificación provisional, la mencionada petición de indemnización.

También desestimamos este motivo 4º.

En el motivo 5º se alega error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º LECr, acreditado, se dice, mediante la "documental aportada por la testigo Mercedes , que son facturas y justificantes de ingresos de Juan María ".

Con tales documentos se pretende acreditar que no es cierto que los hermanos EstebanJuan María vivieran a costa de la prostitución de sus compañeras sentimentales y de otra mujer. Tal acreditación se dice hecha por medio de esos documentos ciertamente aportados por la mencionada testigo (folio 295) que aparecen unidos al procedimiento dentro de un sobre al folio 298.

Esta sala ha examinado esos documentos. Salvo dos referidos a la sanidad de un determinado perro, los demás acreditan adquisiciones de piezas de automóviles, casi todos albaranes o facturas a nombre de Juan María . Podríamos afirmar aquí, si ello tuviera alguna trascendencia en el fallo condenatorio ahora recurrido, que este señor había ejercido alguna actividad relacionada con la reparación de automóviles. Parece ser que es un argumento utilizado en la instancia para justificar los medios de vida de esas dos parejas, que residieron en la misma casa donde estuvo albergada y detenida la testigo protegida C.N.T., a las que se acusaba de aprovecharse de los ingresos obtenidos de la prostitución de esta joven so pretexto de tener que devolverles el dinero anticipado para gastos del viaje desde Rumania a España y por su manutención y hospedaje.

No obstante tal documentación, en esa alzada hemos de respetar la conclusión a la que llegó la sentencia recurrida que valoró la prueba ofrecida por esos documentos en conexión con la declaración del testigo Luis (folio 327), dueño de un taller donde había permitido que, más o menos esporádicamente, Juan María trabajos de reparación de automóviles ajenos al testigo, y desde luego también con el resto de las demás existentes -incluso la testifical de C.N.T conforme hemos razonado en el fundamento de derecho 2º de la presente resolución-. Y con tal apreciación conjunta estimó probada la dedicación forzada de dicha joven a la prostitución y que había sido Lorenza , compañera sentimental de Esteban , quien le iba retirando el dinero después de cada servicio.

Esta documentación puede acreditar unos trabajos realizados por Juan María en la reparación de automóviles, y evidentemente los consiguientes ingresos económicos; pero ello en modo alguno contradice lo afirmado en la sentencia recurrida sobre el aprovechamiento de quienes albergaban en su piso a C.N.T. respecto de los que ésta obtenía del ejercicio contra su voluntad de la prostitución. Hubo otras pruebas que acreditaron, a juicio de la sala de instancia, ese aprovechamiento.

Precisamente del propio texto del art. 849.2º LECr se deduce esa facultad de valoración conjunta de la prueba que tiene el tribunal de instancia cuando, además de la documental, aducida, hay otras relativas al mismo hecho, según reiteradamente viene interpretando este tribunal tal norma procesal. Véanse, entre otras muchas, las sentencias de esta sala 698 y 1649/2003.

En conclusión, como bien dice el Ministerio Fiscal, estos documentos sólo demuestran, a lo sumo, la existencia de unos ingresos compatibles con los que también se percibían de la mencionada prostitución de C.N.T.

También desestimamos este motivo 5º, único que nos quedaba por examinar de este recurso de Esteban .

Recurso de Lorenza

De este recurso ya hemos examinado el 1º relativo a la presunción de inocencia y en cuanto al 3º nos remitimos al anterior fundamento de derecho 6º de esta misma resolución, pues éste coincide con el 4º de los formulados por Esteban . Así pues, sólo nos quedan por examinar el 2º y el 4º.

El motivo 2º se ampara en el nº 1º del art. 850 LECr (véase escrito de preparación) y en el mismo se alega quebrantamiento de forma por denegación indebida de prueba o, lo que es lo mismo, vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba para su defensa, derecho fundamental de orden procesal recogido en el art. 24.2 CE.

Son tres las pruebas que se dicen indebidamente denegadas, las tres propuestas en el escrito de calificación provisional de esta parte y las tres admitidas por el ya mencionado auto de la Audiencia Provincial:

1. Se solicitó que el Ayuntamiento de Madrid certificara sobre el empadronamiento de la súbdita rumana C.N.T. que se decía lo había sido en el domicilio de su novio.

   Simplemente hemos de decir que dicho ayuntamiento contestó, conforme consta al folio 138, en el sentido de que esa señora no aparecía empadronada, sin que con posterioridad conste nada en las actuaciones sobre este extremo, ni petición de aclaración, ni protesta alguna.

2. Se pidió que el Locutorio Doble V facilitara relación de los envíos hechos por C.N.T. a sus familiares en Rumania.

   Al folio 106 aparece copia del oficio remitido a tales efectos por la Audiencia Provincial al mencionado locutorio.

   Al folio 235 consta un oficio de la Guardia Civil diciendo las direcciones del citado locutorio y luego, en los dos folios siguientes, están la providencia y la copia de un nuevo oficio ahora dirigido a la dirección correcta. Con posterioridad nada más hay en los autos. Tampoco consta protesta alguna y al respecto hay que aludir a la doctrina que nos recuerda el Ministerio Fiscal: la protesta alternativamente con el recurso procedente (art 884.5), aparece exigida como requisito para recurrir en casación en todos los casos de quebrantamiento de forma del art. 850 LECr, de modo tal que su omisión determina la inadmisión a trámite y en el caso presente su desestimación. No se trata de una mera exigencia formal, pues constituye una manifestación de lealtad procesal para dar a la sala de instancia la posibilidad de rectificar (sentencias de 23.12.88, 15.10.90 y 24.6.92, entre otras muchas).

3. También se solicitó un careo entre dicha ofendida C.N.T. y la testigo Elisa . A esta cuestión ya nos hemos referido en el anterior fundamento de derecho 4º de esta misma resolución al rechazar el motivo 2º del recurso de Esteban .

   Hay que desestimar este motivo 2º.

En el motivo 4º, único que nos queda por examinar de este recurso de Lorenza , al amparo del art. 849.1º LECr, se alega infracción de los arts. 188.2 y 163.1 CP.

Varias argumentaciones se hacen en el curso de este motivo, unas referidas a la inexistencia de prueba, tema ya tratado antes en el fundamento de derecho 2º de esta misma resolución, y otra que es la única que se corresponde con la alegación de infracción de ley que aquí estamos examinando, a la que nos referimos a continuación.

Nos dice el escrito de recurso que únicamente debió condenarse por un delito del art. 188.2 (prostitución), pues hacerlo también por el delito de detención ilegal supone sancionar dos veces el mismo hecho.

Ya nos hemos referido antes a esta cuestión (fundamento de derecho 5º) al tratar sobre el motivo 3º del recurso de Esteban ; pero conviene insistir aquí con otros argumentos, en la línea de lo dicho por el Ministerio Fiscal.

Pretende la recurrente que el delito relativo a la prostitución absorbe al de detención ilegal. Nos encontraríamos así ante un caso de concurso de normas a resolver por la regla 3ª del art. 8 CP. Sin embargo, el Ministerio Fiscal aduce, con razón, que estamos ante un concurso de delitos. Veámoslo.

El único criterio que, en último término, puede servir para distinguir entre estas dos formas de concurso, se reduce necesariamente a una valoración jurídica, con todos los inconvenientes prácticos que esto puede acarrear: si con la aplicación de una sola de las dos normas en juego queda abarcada la total antijuricidad de los hechos examinados, nos encontramos ante un concurso de normas; pero si es necesaria la aplicación conjunta de las dos para cubrir esa total antijuricidad, estaríamos entonces ante un concurso de delitos.

En el supuesto aquí examinado es claro que nos hallamos en este último caso. Si se aplicara sólo el art. 188.2, como pretende el recurrente, todo el desvalor que se corresponde con el encierro de la joven víctima en la casa de los procesados mientras no ejercía tal oficio quedaría sin sancionar. Y a la inversa, si sólo se penara con el art. 163.1 quedaría en la impunidad esa otra conducta consistente en traer a España engañada a una persona para dedicarla a la prostitución, específicamente sancionada como delito en el citado art. 188.2.

Para sancionar debidamente el hecho en la totalidad de su ilicitud es necesario aplicar conjuntamente estas dos normas penales: los arts. 163.1 y 188.2.

Ciertamente estamos ante un concurso de delitos.

El Ministerio Fiscal en su informe (pág. 3) suscita el problema relativo a la clase de concurso de delitos ante la que nos encontramos. Entendemos que se trata de un concurso real. No hay un concurso ideal porque los hechos son separables, ni medial porque no hay una relación de medio a fin entre uno u otro (art. 77), sino un concurso real (art. 73) por tratarse de delitos estructuralmente independientes. Veámoslo.

El art. 188.2, según su nueva redacción dada por L.O. 11/1999, ya vigente cuando el caso presente se produjo, como se deduce del uso repetido de la conjunción "o", prevé diferentes formas de comisión del delito que define. La que aquí nos interesa se halla integrada por los siguientes elementos:

1. Favorecer la entrada de una persona en territorio nacional.

2. Con el propósito de su explotación sexual.

3. Empleando engaño.

Tales elementos concurrieron cuando, tras las gestiones engañosas, realizadas por Esteban en Rumania de acuerdo con los otros tres que estaban en España, llegó C.N.T. al aeropuerto de Barajas el 8.10.2001. El propósito de explotación sexual, encubierto con el argumento de que en España trabajaría como cocinera o lavando platos (engaño), ya existía antes de tal llegada, aunque se manifestara después por los hechos ocurridos en el piso y en la Casa de Campo.

Esta figura delictiva, a diferencia de otros delitos relativos a la prostitución, no prevé la práctica efectiva de este oficio, sino sólo un propósito al respecto en su autor o autores. Se trata de un delito de comisión instantánea que, en esta modalidad concreta, se perfecciona con el arribo al territorio nacional.

Si, como aquí ocurrió, una vez consumada esta figura delictiva, hay una privación de la libertad ambulatoria, por el encierro en el piso y la explotación sexual en la Casa de Campo con la necesaria vigilancia al efecto, nos hallamos ante otro delito de detención ilegal del art. 163.1 (encerrar o detener a otro) cometido de modo separado. Hay pues dos hechos diferentes (no hay concurso ideal) y no puede afirmase que el delito primero, el del art. 188.2 lo fuera como medio necesario para cometer el otro, el del 163.1. La relación de concurso ideal o medial se produjo entre este último delito y otro también relativo a la prostitución, pero que en este caso no se aplicó: el del art. 188.1 que sanciona al que determine a otra persona a ejercer la prostitución empleando violencia o intimidación, entre otros varios medios de comisión que esta última norma penal relaciona.

Hay que desestimar este motivo 4º, único que nos quedaba por examinar del recurso de Lorenza .

Recurso de Juan María y Carolina .

Este recurso aparece articulado en tres motivos. El primero, relativo a infracción de ley en relación con los arts. 188.2 y 163.1, acaba de ser examinado, sin que aquí se alegue razón alguna diferente a las ya tratadas. Y en cuanto al tercero, referido a la presunción de inocencia, ya ha sido estudiado en el fundamento de derecho 2º de la presente resolución.

Así pues, nos queda sólo referirnos al 2º, que se acoge al nº 2º del art. 849 LECr, en el que se denuncia error en la apreciación de la prueba.

Se hacen aquí unas alegaciones semejantes a las aducidas en el motivo 5º del recurso interpuesto por su hermano Esteban , que ya se han contestado en el fundamento de derecho 7º de la presente resolución, al que nos remitimos.

No obstante, hay que hacer aquí algunas precisiones, pues ahora se citan como documentos algunos no aludidos en el recurso del mencionado hermano:

1. Se señalan los que aparecen en los folios 117 a 122 del sumario, los cuales acreditan una oferta de trabajo agrícola por parte de una empresa de un pueblo de Almería en favor de Juan María .

2. Los del folio 144, que son dos fotocopias en color, una relativa al pasaporte y otra a una tarjeta VISA, ambas referidas al mismo señor ( Juan María ).

3. Una solicitud de permiso de residencia temporal para España formulada por esta misma persona (folio 146).

4. Otros dos documentos, que fueron aportados al juicio oral por la testigo Mercedes , junto con otros ya mencionados en el citado fundamento de derecho 7º de esta sentencia, que son dos cartillas de sanidad animal relativas a un determinado perro (dentro de un sobre al folio 298 del rollo de la Audiencia Provincial).

Ciertamente ninguno de estos documentos acredita hecho alguno que pudiera estar en contradicción con los declarados probados en la sentencia recurrida.

Hemos de rechazar asimismo los tres motivos del recurso formulado por Juan María y Carolina .

III.