STS 1692/2003, 10 de Diciembre de 2003

Procedimiento:D. CARLOS GRANADOS PEREZ
Número de Resolución:1692/2003
Fecha de Resolución:10 de Diciembre de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Ángel Jesús y Salvador , contra sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche que condenó al primero por delito de tenencia de moneda falsa, delito continuado de falsedad en documento mercantil como medio para cometer delitos de estafa y al segundo como autor de delito continuado de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Isla Gómez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Elche instruyó Procedimiento Abreviado con el número 249/02, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche que, con fecha 13 de marzo de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS "El acusado, Ángel Jesús , ciudadano rumano, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido en ELCHE el día 22 de octubre de 2002, llevando consigo cuatro tarjetas de crédito "MASTERCARD", que individuos no indentificados confeccionaron, para ser utilizadas, con ánimo de lucro, en perjuicio de terceros, incorporando datos de tarjetas genuinas a un simple soporte de plástico. Utilizando dichas tarjetas el número inicial indentificativo (4), de las tarjetas Visa, y no el nº inicial de las tarjetas Mastercard (5).- Este acusado, utilizando tarjetas de crédito, expedidas a nombre de Jesús , y mostrando una carta de identidad italiana con nº "NUM000 ", también a nombre de Jesús , a la que había incorporado su fotografía y estampado un sello, efectuó, guiado de ánimo de ilícito beneficio y en unión del también acusado Salvador , ciudadano rumano, mayor de edad y sin antecedentes penales, y de un tercero, no suficientemente identificado, que consiguió eludir la acción policial, los siguientes hechos: a) En la joyería "Zaragoza", sita en la C/ Conrado del Campo, de esta ciudad de Elche, el día 21 de octubre de 2002, sobre las 19,30 horas, trataron los dos acusados, de adquirir un reloj de oro marca "Sandoz", valorado en 3.293 euros, que llegaron incluso ambos a probarse, siendo la operación denegada por el emisor. b) Igualmente, trataron de adquirir en el establecimiento "Fotoman", sito en C/ Jorge Juan, de Elche, el mismo día, poco después, una cámara de vídeo "JVC", cuyo valor asciende a 659 euros, siendo la operación también denegada. Mientras actuaba en el establecimiento Ángel Jesús , le esperaba fuera en el coche Salvador . c) Al día siguiente, en "La Pluma de Oro", establecimiento sito en C/ José María Pemán, de esta ciudad, adquirieron, tras firmar el ticket de compra con tarjeta de crédito, 6 plumas marca "Montblanc", valoradas en 1.300 euros. Mientras actuaba en el establecimiento Ángel Jesús , le esperaba fuera en el coche Salvador . Fue satisfecho el precio de las plumas por la mercantil emisora de la tarjeta Mastecard al establecimiento.- d) Finalmente, ese día, 22 de octubre de 2.002, también adquirieron en la tienda de telefonía "movitel", situada en la calle anteriormente mencionada, un teléfono "Nokia 8310", cuyo valor es de 450 euros, firmado para ello nuevamente el ticket de venta por dicho importe. Mientras actuaba en el establecimiento Ángel Jesús , le esperaba fuera en el coche Salvador .- Los objetos así adquiridos fueron recuperados, llevando personalmente Salvador el ticket de pago del teléfono móvil así como el mismo en el momento de su detención, siendo intervenida también al acusado Ángel Jesús una carta de identidad belga nº NUM001 a nombre de Rodrigo , íntegramente falsa, a la que este acusado había incorporado otras fotografía suya".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado en esta causa Ángel Jesús , como autor responsable de un delito de tenencia de moneda falsa, y como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en grado de consumación, como medio para cometer diversos delitos de estafa, también continuados y consumados unos y en grado de tentativa otros, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por el delito a), de 5 años de prisión y accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, y por el delito b) a la pena de 3 años de prisión, y accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, e imposición de las dos terceras partes de las costas del procedimiento.- Y debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado en esta causa Salvador como autor responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años y 3 meses de prisión y accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, e imposición de la tercera parte de las costas del procedimiento.- Acordando hacer entrega a la mercantil Movitel, del teléfono "Nokia 8310" ocupado, con reserva de acciones civiles a la mercantil titular de la tarjeta Mastercard por los perjuicios causados por la adquisición por los acusados de las plumas marca "Montblanch.- Abonamos a los acusados la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, para el cumplimiento de las expresadas penas de privación de libertad. Conclúyse en forma las piezas de responsabilidad civil.- Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación pro infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del principio de legalidad que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo de recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 248, 249 y 74 del Código Penal y artículo 24.2 de la Constitución que proclama la presunción de inocencia. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del artículo 24.1 de la Constitución e infracción del artículo 74.2 del Código Penal.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de diciembre de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del principio de legalidad que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega, en defensa del motivo, que se ha producido la vulneración del principio de legalidad al no haber sido juzgado por el Tribunal competente ordinario predeterminado por la ley, reiterando la cuestión previa de excepción de incompetencia de jurisdicción.

Justifica tal invocación señalando que la competencia para la instrucción de una causa por falsificación de tarjetas de crédito corresponde a los Juzgados Centrales de Instrucción ya que el artículo 387 del Código Penal equipara tal falsificación a la de moneda por lo que debe ser aplicado el artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 65.1 c) del mismo texto legal, y solicita la estimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción y que se declare la nulidad del juicio de acuerdo con el artículo 238.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El motivo no puede ser estimado.

Respecto al derecho al Juez predeterminado por la Ley se hace preciso recordar la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala en supuestos en los que se ha hecho semejante invocación.

Así, en la STC 126/2000, de 26 de mayo, se expresa que la interpretación de las normas sobre competencia y, por consiguiente, la determinación del órgano judicial competente, son cuestiones que corresponden en exclusiva a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria, por lo que, en realidad, el recurrente trata de trasladar a este Tribunal el problema legal de la determinación del Juez del caso cuyo discernimiento no nos compete cuando, como en este supuesto, los órganos judiciales han realizado una interpretación razonable de la legalidad procesal que, por serlo, no nos compete revisar ni sustituir y en el ATC de 7 de abril de 1997 se recuerda que constituye reiterada jurisprudencia de este Tribunal que el derecho al juez predeterminado por la Ley, reconocido en el art. 24.2 CE, configura la garantía de que el órgano judicial llamado a conocer del asunto haya sido creado previamente por la norma, esté investido de jurisdicción y competencia antes del hecho que motiva su actuación y de que su régimen orgánico no permita ser calificado de especial o excepcional (entre otras muchas, SSTC 47/1983, 148/1987, 39/1994 y 6/1997).

En la Sentencia de esta Sala de 19 de noviembre de 1999 se declara que en modo alguno ha sido vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la ley, en concordancia con la doctrina de la Sala, recordándose la sentencia de 20 de febrero de 1995 y del Tribunal Constitucional (cfr. Sentencias 64/1997, de 7 de abril, y 4/1990, de 18 de enero, en cuanto el derecho al Juez predeterminado por la ley «exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional». Y el mismo Tribunal Constitucional, en su Sentencia 193/1996, de 26 de noviembre, declara que el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del Juez «ad hoc», excepcional o especial, junto a la exigencia de la predeterminación del órgano judicial, predeterminación que debe tener por origen, una norma dotada de generalidad, y que debe haberse dictado con anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo, la reserva de ley en la materia (vid. STC 38/1991, con cita de otras muchas).

Y en la Sentencia también de esta Sala de 13 de enero de 1999 se declara que el conocimiento cierto con carácter previo a la iniciación de todo proceso penal de los órganos jurisdiccionales que han de intervenir en él es requisito necesario para dar satisfacción del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 de la CE) cuyo contenido esencial viene integrado por tres pilares básicos: la prohibición de instituir órganos jurisdiccionales a no ser por una ley en sentido estricto, pero no necesariamente mediante ley orgánica (STC 95/1988, de 26-5 y 101/1984, de 8-11; la prohibición de Tribunales especiales, y la posibilidad de determinar con absoluta certeza el órgano llamado a resolver sobre un hecho delictivo desde el momento de su comisión. Estos criterios de generalidad y anterioridad constituyen la garantía de la inexistencia de Jueces «ad hoc» (SSTC 199/1987, de 16-12 y 47/1983, de 31-5 y prohíben la aplicación retroactiva de normas modificadoras de la competencia. El concepto de Juez ordinario predeterminado por la ley, a que se refiere el art. 24.2 de la CE, guarda, según recogen las SSTC 75/1982, de 13-12 y 4/1990, de 18-1), una innegable conexión con las cuestiones de competencia y puede quedar vulnerado cuando un asunto se sustrae indebida o injustificadamente de la jurisdicción ordinaria y se atribuye a una jurisdicción especial. Cuando la disputa se centra en cuál debe ser el órgano jurisdiccional, al que, dentro de la jurisdicción ordinaria corresponde al conocimiento de determinado asunto, la decisión que resuelve tal disputa, aunque pueda entenderse contraria a las normas procesales, no entraña por sí misma una vulneración del derecho constitucional garantizado.

En el supuesto que examinamos, de acuerdo con la doctrina que se acaba de dejar expresada, en modo alguno se vulneró el derecho al Juez predeterminado por la ley al conocer de la instrucción de la causa un Juez ordinario, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos, sin que en el proceso que desembocó en la sentencia impugnada se hubiera producido indebido desplazamiento del Juez ordinario por un Juez especial, y es que además, por los propios razonamientos expresados por el Tribunal de instancia, no era absurdo ni arbitrario entender que eran los Juzgados de Instrucción de Alicante los competentes para instruir estas diligencias y buena prueba de ello es que en esta Sala se ha mantenido, en varias resoluciones, ese mismo criterio.

Aunque la interpretación que mantenga actualmente esta Sala se hubiera inclinado, tras una Pleno no jurisdiccional, a encomendar el conocimiento de estos casos a la competencia de la Audiencia Nacional, ello en modo alguno hubiera supuesto la vulneración de los principios de legalidad y del juez predeterminado por la Ley que se invocan en el motivo, sin olvidar que el principio de seguridad jurídica y el de la necesidad de conservación de los actos procesales (art. 242 L.O.P.J.), en los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan al sistema, como también sostiene gran parte de la doctrina, a mantener la validez de los actos procesales, especialmente en casos como en el presente, en el que ni siquiera se observa vulneración alguna de norma procesal, sino de una interpretación que tiene argumentos para sostener ambas posiciones.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 248, 249 y 74 del Código Penal y artículo 24.2 de la Constitución que proclama la presunción de inocencia, respecto al acusado Salvador .

Se niega que este acusado interviniera en hecho delictivo y que se limitó a esperarle en el coche fuera de los establecimientos y que debe prevalecer el derecho de presunción de inocencia

El Tribunal de instancia alcanza la convicción de que este recurrente participaba, junto con el otro acusado, en las operaciones fraudulentas realizadas en varios establecimientos comerciales, en los que se adquirían diversos efectos empleando engaño sobre la identidad de la persona titular de la tarjeta de crédito que se utilizaba para la compra de determinados bienes. Y se señala, como elementos de convicción, que en la joyería "Zaragoza" entraron ambos acusados, actuando Ángel Jesús en presencia de Salvador , utilizando el primero una carta de identidad italiana en presencia del segundo, de lo que tuvo que apercibirse éste, porque llegó incluso a probarse el reloj que querían adquirir; al ser detenido Salvador le fue ocupado el móvil adquirido ilícitamente , así como el ticket de su adquisición y en los otros tres hechos, exceptuando el de la joyería, Salvador le esperaba en el vehículo mientras el otro acusado actuaba. Igualmente se señalan las contradicciones en las que incurrió este recurrente y el hecho de que durmieran en el vehículo, no hubiese acreditado la existencia de los negocios que afirmó venía a realizar en España y que no tuviera domicilio en España.

Así las cosas, el convencimiento del Tribunal de instancia de que ambos acusados actuaban organizadamente en su actividad delictiva, con ánimo de lucro y en perjuicio de terceros, aparece perfectamente correcto en modo alguno arbitrario ni contrario a las reglas de la lógica ni de la experiencia.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se reitera lo expresado en el motivo anterior sobre ausencia de prueba de cargo y que lo único que consta es que estaba fuera esperando en su coche y que el hecho de que llevara el ticket de pago del teléfono Nokia y que el teléfono estuviera en su coche es porque los había dejado en el mismo el otro acusado.

Es de reproducir lo expresado para rechazar el anterior motivo. Este debe correr la misma suerte desestimatoria.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del artículo 24.1 de la Constitución e infracción del artículo 74.2 del Código Penal.

Se alega que el artículo 74.2 ha sido aplicado incorrectamente respecto al delito de estafa y que debió imponerse una pena mínima de seis meses de prisión o a lo más un año de prisión y no en la mitad superior como se hace en la sentencia que impone a Ángel Jesús tres años de prisión. Y respecto al acusado Salvador debió imponérsele la pena en su grado mínimo, de seis meses de prisión y nunca en su mitad superior como hace la sentencia.

No lleva razón el recurrente. Respecto al acusado Ángel Jesús olvida que ha sido condenado, en lo que se refiere a la pena de tres años de prisión, por un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con delitos continuados de estafa y ese concurso medial es el que ha determinado, como dispone el artículo 77.1 y 2 del Código Penal, la imposición de la pena en su mitad superior, ya que resultaba preceptiva la imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior como ordena dicho artículo, ya que de haberse penado por separado, como se razona por el Tribunal de instancia, la pena hubiera sido más grave.

Y respecto al acusado Salvador no debe olvidarse que la pena de dos años y tres meses de prisión está tanto en el máximo de la mitad inferior como en el mínimo de la mitad superior, habiendo razonado el Tribunal de instancia sobre la individualización de las penas, sin que se hubiera vulnerado la doctrina de esta Sala sobre el alcance del número 2º del artículo 74 del Código Penal, doctrina que viene recogida en la Sentencia 587/2002, de 4 de abril, en la que se expresa que reiterada doctrina de esta Sala, -sentencias de 23 diciembre 1998, 17 marzo, 28 julio y 11 octubre 1999, 19 junio 2000 y 13 febrero, 2 marzo, 7 junio y 21 noviembre 2001- viene considerando la norma del artículo 74.2 como específica y que por ello desplaza la genérica del artículo 74.1, de tal modo que no es obligado imponer la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior cuando se trate de infracciones continuadas contra el patrimonio.

El motivo no puede prosperar.

III.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por Ángel Jesús y Salvador , contra sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche de fecha 13 de marzo de 2003. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a lo efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.