STS, 18 de Noviembre de 1994

Ponente:D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO FERREIRO
Número de Recurso:1608/1994
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución:18 de Noviembre de 1994
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de mil novecientos noventa y cuatro.

En el recurso de casación por QUEBRANTAMIENTO DE FORMA e INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Bartolomécontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que le condenó por delito de LESIONES Y AMENAZAS , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. RUIGOMEZ MURIEDAD.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 44 de Madrid instruyó sumario con el número 9/92 contra Bartoloméy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital que, con fecha 26 de abril de 1.994 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre el veinte de noviembre de 1.992 se reunieron en el pasadizo de la calle DIRECCION000, donde el procesado tiene su domicilio, piso NUM000derecha del portal nº NUM001, un grupo de jóvenes, que habitualmente solían acudir al lugar; y como quiera que el procesado se sentía incómodo por su presencia, les recriminó desde su ventana intercambiándose insultos tras los que amenazó a los jóvenes con una pistola que empuñaba en la mano.

    Días despúes, el 27 de noviembre de 1.992, sobre las 21 hora, los mencionados jóvenes reunidos en el mismo lugar, comenzaron a cantar el himno "cara al sol", asomándose entonces Bartoloméa la ventana de su cuarto, de la que se retiró tras llamarle diversos jóvenes del grupo "facha, cabrón", volviendo a ella inmediatamente, esgrimiendo su pistola Star 9 mm.corto, de la que posee licencia como policía en situación de jubilado; y con ella en la mano les dijo "iros de ahí que os pego un tiro", ante lo cual se dispersaron todos excepto Jaimey Donatoque se ocultaron tras un seto del jardin de aproximadamente 1.50 metros, sito a una distancia de 6,72 metros de la ventana de Bartolomé; lugar al que el procesado disparó su arma, alcanzado a Jaimeen el octavo espacio intercostal derecho línea axilar posterior, siguiendo la bala una trayectoria hasta alojarse en el polo superior del riñón derecho, causándole heridas que no le pusieron en riesgo vital. Para la curación precisó tratamiento medicoquirúrgico, siendo dado de alta hospitalaria el día diez de diciembre de 1.992, tardando en curar un total de treinta días, durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

    Tras ocurrir los hechos, Íñigohermano de Jaime, que se hallaba en un parque próximo, acudió al lugar al ser avisado de lo acaecido a su hermano, dirigiéndose entonces con Gerardoal portal del procesado, donde insistentemente llamó al timbre del piso NUM000izquierda y cuando ya se iban del lugar al no hallar respuesta, Bartoloméles siguió conminándoles con la pistola y efectuando un disparo, mientras éstos se fueron hasta la confluencia con la calle Alejandro Sánchez.

    El procesado ha estado privado de libertad por estos hechos desde el 28-11-92 al 25-2-93".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Bartolomécomo responsable en concepto de autor de un delito de lesiones y de otro de amenazas, definidos en esta Sentencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de dos años, cuatro meses y un dia de prisión menor por el primer delito y a las de un mes y un día de arresto mayor y multa de cien mil pesetas con arresto sustitutorio para caso de impago de dieciseis días por el segundo, así como al abono de las costas procesales, y a la indemnización al lesionado Jaimeen la cantidad de doscientas diez mil pesetas.

    Las penas privativas de libertad llevarán consigo la suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio por el tiempo de su duración.

    Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.

    Y aprobamos el auto de solvencia consultado por el Instructor.

    Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo establecido en el Art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber a las partes que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, el que deberá prepararse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días contados desde la última notificación de la sentencia.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por INFRACCION DE LEY y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA por el procesado Bartoloméque se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por QUEBRANTAMIENTO DE FORMA al amparo del Art. 850 nº 1 por denegación de prueba propuesta en tiempo y forma, en relación con el Art. 727 de la L.E.Cr. y Art. 24 de la C.E.

SEGUNDO

Por QUEBRANTAMIENTO DE FORMA al amparo del Art. 851 nº 3 de la L.E.Cr. al no haberse resuelto en la Sentencias las circunstancias modificativas de la responsabilidad de los Arts. 8.1, 9.1, 9.4, 9.8 y 9.9 del C.P. con referencia al Art. 24 de la C.E.

TERCERO

Por QUEBRANTAMIENTO DE FORMA al amparo del Art. 851.1 de la L.E.Cr.

CUARTO

Por INFRACCION DE LEY al amparo del Art. 849 nº 2 de la L.E.Cr. en relación con el Art. 24.2 de la C.E.

QUINTO

Por INFRACCION DE LEY al amparo del Art. 849 nº 1 de la L.E.Cr. por aplicación indebida de los Arts. 420 en relación con el 421 nº 1 del C.P.

SEXTO

Por INFRACCION DE LEY al amparo del Art. 849 nº 1 de la L.E.Cr. por aplicación indebida del Art. 493 párrafo inicial y 2º y falta de aplicaciòn del Art. 585.1 del C.P.

SEPTIMO

Por INFRACCION DE LEY al amparo del Art. 849 nº 1 de la L.E.Cr. por no aplicación del Art. 9.9 del C.P.

OCTAVO

Por INFRACCION DE LEY al amparo del Art. 849 nº 1 de la L.E.Cr. por no aplicación de los Arts. 9.4 y 8 del C.P.

NOVENO

Por INFRACCION DE LEY al amparo del Art. 849.1 de la L.E.Cr. por aplicación del Art. 109 del C.P.

DECIMO

Por INFRACCION DE LEY al amparo del Art. 849 nº 1 de la L.E.Cr. por inaplicación del Art. 9.1 en relación con el 8.4 del C.P.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la Vista prevenida el día 7 de noviembre de 1.994, manteniendo el recurso el letrado recurrente Sr. García Colovidas sosteniendo el recurso interpuesto pasando a informar por cada uno de sus motivos.

Por el Ministerio Fiscal se da por reproducido su escrito de impugnación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se inicia el recurso con un motivo por quebrantamiento de forma amparado en el nº 1º del Art. 850 L.E.Cr., en relación directa con el Art.727 de la misma Ley procesal y el Art. 24 C.E., por denegación de la prueba de inspección ocular a realizar por el Tribunal, propuesta en el escrito de calificación provisional y que aquél no admitió, en Auto de 28 de enero de 1.994 por estimarla innecesaria y supérflua para su práctica en el acto del Juicio Oral, haciendo consignar el recurrente su protesta a efectos de recurso. Afirma que la prueba era absolutamente determinante para el análisis de los delitos de homicidio frustrado y amenazas objeto de acusación, sin fundar las bases o extremos en que tal afirmación se asienta.

Como expresan las Sentencias de 20 y 30 de mayo de 1.994, esta Sala ha venido manteniendo de antiguo (p.ej. Sentencia de 3 de marzo de 1.975) que el verdadero cimiento de la infracción formal aquí denunciada radica en el peligro de indefensión de la parte a la que se le niega la actividad probatoria por ella propuesta. Indefensión que ha pasado ya a un primer plano al constitucionalizarse los derechos a no sufrirla y a utilizar los medios de prueba pertinentes , recogidos en el Art. 24.1 y 2 C.E. Por lo que en el tema, incluso sobre los aspectos procesales del mismo, prima el elemento sustancial de que la prueba denegada sea pertinente y útil a los fines de defensa, de modo que su falta de práctica lesione efectivamente el derecho de la parte en cuanto, de haberse realizado, su resultado podría haber influído a favor de sus pretensiones reflejandose en el Fallo que, en tal caso, sería distinto al realmente pronunciado. Este último punto es el que hace válida la declaración de impertinencia de una prueba cuando carece de eficacia para alterar el contenido de la resolución por disponer el Tribunal de otros elementos concordantes suficientes para resolver el "thema decidendi", criterio de pertinencia que pertenece además a las facultades del Tribunal juzgador en sede de legislación ordinaria (Sentencias del T.E.D.H. de 27 de septiembre y 19 de diciembre de 1.990; del Tribunal Constitucional de 7 de mayo de 1.984 y 1 de julio de 1.986 y Tribunal Supremo de 25 de febrero, 19 de abril de 1.993 y 24 de enero de 1.994, entre otras). Lo que quiere decir que una prueba es impertinente cuando por su contenido y redundancia se pone de relieve la inoperactividad de la misma (Sentencias del T.C. 51/85, de 10 de abril y T.S. de 13 de abril y 13 de julio de 1.993 y 19 de enero de 1.994). Por lo que en todo caso, y siendo ese juicio de pertinencia competencia del juzgador ordinario, se hace preciso que el recurrente argumente motivadamente la trascendencia que para sus pretensiones tenía la prueba denegada, siendo insuficiente con que lo afirme sin razonarlo (Sentencias de 25 de octubre de 1.993 y 30 de mayo de 1.994 y la doctrina en ellas citadas).

En el caso de autos el Juez instructor llevó a cabo, a instancias de la defensa del acusado, una completa diligencia de inspección ocular, bajo fé de Secretario y con asistencia del Letrado recurrente. (fº 131 y siguientes). Por nueva petición de dicha parte se amplia esa diligencia con otra inspección ocular, para recoger los extremos que aquella, asistente a la misma, señala (fº 146). Se practica por la Policía científica y se une a los autos (fº 120) un plano en alzada, tanto frontal como lateral, de la casa de autos, la DIRECCION000, el jardín y lugar en que se dice se encontraba refugiado o escondido la víctima y la trayectoria de la bala que alcanzó a aquella. En tales condiciones la Sala disponía de elementos suficientes para hacerse una composición sobre las características del lugar y demás datos objetivos influyentes sobre el hecho.

Sin perjuicio de recordar que se trata de diligencia más propia de la instrucción que del plenario (así, Sentencias de 11 de mayo de 1.988 y 27 de marzo de 1.990), debe decirse que una nueva inspección ocular, cuando dado el tiempo trascurrido no podrían subsistir huellas del delito ni podría agregarse nada a lo ya consignado fehacientemente en autos y traído al acto del enjuiciamiento plenario por la vía de la prueba documental, era, en efecto, como señaló la Sala "a quo", innecesaria y supérflua, razón por la que el juicio sobre la no pertinencia de la prueba aparece motivado y racional, dado el carácter redundante de la misma y sin que el recurrente haya ofrecido argumento alguno para acreditar en que modo la nueva inspección ocular podría aportar un nuevo extremo esencial a su defensa y que hubiere omitido pedir se hiciera figurar en las actas de las diligencias de idéntica naturaleza ya practicadas a su instancia y con su presencia.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

El correlativo motivo del recurso denuncia, por la vía también formal del nº 3º del Art. 851 L.E.Cr., la falta de resolución de las alegaciones hechas sobre la eximente de trastorno mental transitorio Art. 8.1 C.P., eximente incompleta de legítima defensa, Art. 9.1 C.P., atenuante 4ª, Art. 9.8 por arrebato y obcecación y atenuante 9.9 C.P.

La incongruencia omisiva se produce cuando el Tribunal deja de pronunciarse sobre alguna cuestión jurídica propuesta por la parte en sus conclusiones. Pero ello no es así en este caso, en cuanto en el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia expresamente se rechaza la concurrencia de circunstancias modificativas y se deniega de modo nominal y motivado, aunque sea de forma sucinta, la apreciación de las de arrepentimiento, trastorno mental transitorio, arrebato y obcecación y preterintencionalidad. Y aunque, sin duda por error o inadvertencia, en la larga lista de circunstancias alegadas y expresa y nominativamente rechazadas, se omite la de legítima defensa incompleta, la falta de motivación de tal rechazo, comprendido sin mayor argumentación en la genérica denegación de la concurrencia de circunstancias modificativas, puede ser subsanada por esta Sala en la presente vía de recurso, al plantearse un motivo en que expresamente se denuncia la falta de aplicación de la misma. Subsanación "per saltum" de tal falta de motivación y de la que pudiera entenderse motivación insuficiente de la denegación de otras atenuantes, también objeto de motivos de fondo, que viene aconsejada por la conservación del principio constitucional de un proceso sin dilaciones indebidas y que esta Sala ha utilizado ya en supuestos semejantes (así, Sentencias de 27 de diciembre de 1.988; 27 de febrero de 1.989; 28 de marzo y 17 de mayo de 1.994).

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Al amparo del nº 1º del Art. 851 L.E.Cr., el tercer motivo del recurso denuncia la supuesta contradicción en los hechos probados "en relación con los hechos de la Sentencia" (sic), señalando como tales la existente entre el punto en que se dice que Jaimey Donato"se ocultaron tras un seto del jardín de aproximadamente 1,50 m. de alto" y el Fundamento de Derecho 1º, cuando se dice que si bien el disparo, se dirigió al seto fue dirigido no a la zona alta del mismo, sino buscando la máxima aproximación al suelo; así como entre decir en el hecho que conminó a Íñigo, efectuando un disparo, y afirmar en el Fundamento Jurídico que hizo "al menos un disparo" y que "fueron tres las detonaciones" ; así como que consta que la Policía le ocupó una pistola con un cargador con 5 balas, faltando por ello sólo una.

La contradicción que encierra el vicio formal que se pretende denunciar es solo aquella que se encuentra en los elementos fácticos declarados probados - interna a los hechos - y se plantea "in terminis", esto es, de modo absoluto e irreconciliable, quedando excluída la que pueda señalarse entre los hechos y los Fundamentos jurídicos o argumentos de la motivación de la Sentencia (por todas, las Sentencias de 15 de noviembre y 20 de abril de 1.993, 31 de enero, 23 y 31 de mayo y 15 de junio de 1.994 y las demás en ellas citadas). Condición que no reúnen las supuestas contradicciones alegadas, que en el primer caso reflejan un aspecto argumentativo de la fundamentación, en otros expresan un criterio dubitativo ("al menos", "dos o tres") que el "factum" resuelve en el sentido más favorable; en cuanto al número de detonaciones, cuyo pasaje el recurso invoca mutilado y fuera de contexto, no se recoge como hecho probado, sino como manifestación de un testigo en la motivación de la apreciación de la prueba; y, por último, en lo que hace al número de balas del cargador no es incompatible en términos absolutos con el total de disparos hechos, ya que podrían ser repuestas las que faltaban.

El motivo debe, por todo ello, ser desestimado.

CUARTO

El que denomina el recurso primer motivo de infracción de Ley denuncia, al amparo del Art. 849.2º L.E.Cr. la equivocación del juzgador en relación con el Art. 24.2 C.E., en especial en orden a que la Sala afirma que la bala se alojó en el polo superior del riñón derecho mientras el informe pericial sólo dice que siguió "un trayecto de atras adelante y de arriba abajo de derecha a izquierda, terminando por alojarse a nivel del polo superior del mismo lado" . Señala también la entrega y no la ocupación de un cargador con cinco balas y otro segundo completo; se aduce la omisión de que, además del seto, había un arbol; y se hace luego invocación del informe de un jardinero y las declaraciones de varios testigos, así como se alega la propia sentencia como documento auténtico, para decir que, señalándose en la ocular que el domicilio del acusado es DIRECCION000nº NUM001NUM000dª., es erróneo afirmar que llamó a la casa de Bartolomé, cuando lo que aquella dice es que el hermano de la víctima llamó al piso primero izquierda insistentemente.

Sin perjuicio de comenzar señalando que el propio contenido del recurso acredita la existencia de actividad probatoria,lo que excluiría toda vulneración del Art. 24.2 C.E., por lo demás no desarrollada ni fundamentada en el motivo, debe agregarse que ni las declaraciones testificales ni los informes personales ni la propia Sentencia constituyen documentos invocables en esta vía casacional.

De otra parte ninguno de los extremos señalados integrarían un error trascendente a efectos del fallo, pues no lo son, al no valorarse como graves las lesiones, la simple precisión anatómica de que el polo superior lo fue del riñón; ni el error en la mano del piso a que se llamó, cuya dirección correcta precisa el "factum": ni la circunstancia en que se intervinieron los cargadores, sobre la que el "factum" nada dice, por lo que no puede errar sobre lo que calla. Es doctrina aceptada que la vía del error de hecho no puede utilizarse para incluir datos en la Sentencia que la Sala ya declaró probados, omitió por considerarlos intrascendentes y que tal error, para constituir motivo de casación de la Sentencia, ha de ser de tal naturaleza que su rectificación obligue a modificar el fallo, pues a nada conduciría variar los hechos si finalmente el fallo tendría que permanecer inalterable (Sentencias de 18 de mayo y 14 de diciembre de 1.993, y las demás en esta última citadas).

No dándose aquellas condiciones en este motivo, procede su desestimación.

QUINTO

El motivo segundo de infracción de Ley plantea la cuestión que "animus laedendi" al denunciar la aplicación indebida del Art. 421.1º C.P. sin más argumentación de que el disparo se dirigió "al seto" y no hacia alguna zona no vital del cuerpo, por lo que tal conducta sólo revela una intención de conminar a las personas y no de lesionar.

Desenvuelto el motivo por la vía del nº 1º del Art. 849 deben acatarse los Hechos probados y razonar sobre ellos. Y de su contenido resulta que el acusado disparó su arma hacia el lugar en el que se ocultaron Jaimey Donato, precisando con valor fáctico el Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia que aquél tenía conocimiento de que podían seguir allí. En esas condiciones, hacer un disparo expresa y voluntariamente dirigido al lugar donde se encontraban personas y habiendo dicho momentos antes "iros de ahí que os pego un tiro" , revela, benévolamente considerando, un dolo eventual de alcanzar y, al menos, lesionar a quienes se ocultaban tras el seto al que se dispara, siendo consciente de tal circunstancia, tal como la Sentencia expresa y razona. El disparo de arma de fuego contiene una alta probabilidad de riesgo para la integridad de las personas y dirigido hacia una zona de mala visibilidad, pero en la que se sabe existen, cuando menos, dos personas refugiadas, implica la aceptación de aquel riesgo y de las eventuales consecuencias producidas por el disparo,de alcanzar, como era probable dada la expresa dirección del mismo, a uno de los que se hallaban en la zona a la que se apuntó, probabilidad y aceptación del resultado que son el contenido del dolo eventual (por todas la Sentencia de 20 de febrero de 1.993 y la doctrina en ella citada). Por lo que el dolo genérico o eventual de lesionar aparece correctamente inferido de los datos objetivos de que ha partido el juzgador, que no sufrió, en consecuencia, el "error iuris" que se denuncia en este motivo, que debe ser por ello desestimado.

SEXTO

Igual destino desestimatorio deben correr el tercer motivo de infracción de ley en el que se denuncia la violación del Art. 493, párrafos inicial y 2º y la falta de aplicación del Art. 585.1º todos del C.P., en base a la afirmación de que la simple amenaza con armas o sacándolas en riña constituye aquella falta, no dándose en la conducta del recurrente la advertencia verbal o escrita, por lo que sólo resulta tal amenaza de actos concluyentes como conminar a los jóvenes con una pistola.

El tipo penal de amenazas se integra por la conminación de un mal en la persona, honra o propiedad del amenazado o su familia, entendiéndose por mal toda privación de un bien o lesión del bien jurídico al que la amenaza afecte. Mal que ha de ser futuro, más o menos próximo, pero no presente o coetáneo, elemento temporal que sirve para diferenciar las amenazas de otras intimidaciones delictivas como las coacciones o el robo. La conminación radica en la exteriorización del anuncio de un corportamiento susceptible de privar de sosiego y tranquilidad al amenazado en el disfrute de los bienes jurídicos cuya futura lesión se anuncia, a través de formas, modos o circunstancias capaces de producir tal efecto intimidativo, debiendo contener un elemento de seriedad y credibilidad que hagan que el sujeto pasivo deba temer con cierto fundamento que el mal anunciado pueda producirse, incluso aunque esa producción no sea la intima intención del agente (Sentencias de 21 de marzo de 1.957 y 5 de diciembre de 1.960). En definitiva, son elementos constitutivos de ese delito, según los precedentes de la Sala: 1º una conducta por parte del sujeto activo integrada por hechos o expresiones , capaz de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal de los antes dichos; 2º que en el agente de la acción no sólo se dé el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto, en el que pueda asentarse el reproche de culpabilidad, sino también que la expresión del propósito sea serio, persistente y creible, que es lo que integra el delito distinguiéndolo de las contravenciones afines; y 3º,que concurran condiciones subjetivas en los sujetos de la infracción y circunstancias concomitantes y circundantes a los hechos que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio del mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuricidad (Sentencias de 4 de noviembre de 1.978; 13 de mayo de 1.980; 2 de febrero; 25 de junio, 27 de noviembre y 7 de diciembre de 1.981; 13 de diciembre de 1.982; 30 de abril de 1.985 y 19 de septiembre de 1.986).

En el caso de autos la conminación con una pistola, reforzada por un disparo con tal arma, constituye un medio intimidativo de hecho que, además, hay que valorar en todo el conjunto del relato histórico en el que figura la previa conminación verbal con la expresión "iros de ahí que os pego un tiro" y el hecho, también previo a la amenaza que se pena, de disparar contra un miembro del grupo, hiriéndole. Todo lo que hacía temible una reiteración de tal conducta agresiva, temor reforzado por el nuevo disparo, que no podía menos de impactar el ánimo de los conminados y perturbar su sentido de seguridad, haciéndoles creer en la posibilidad de una repetición sobre sus personas de la agresión con el arma que su hermano y amigo había ya sufrido.

La diferencia entre el delito y la falta de amenazas radica, según se dijo, en la gravedad, seriedad y credibilidad de la conminación del mal con que se amenaza al sujeto pasivo, siendo por ello un criterio cuantitativo más que cualitativo (Sentencias de 4 de febrero ; 23 de abril de 1.977; 4 de diciembre de .981 y 20 de enero de 1.986). Y sólo desconociendo el exacto contenido del hecho probado puede calificarse de leve la conminación, antes descrita y valorada ya que una conducta de tal clase ofrece los caracteres de verosimilitud en la realidad posible del mal conminado, de gravedad de éste y de perturbación del sentido de seguridad de quien se ve confrontado con tal clase de conminación, que son más que suficientes para valorarla como grave, creible y seria y elevarla a la condición de delito.

El motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO

El cuarto motivo de los amparados bajo el nº 1º del Art. 849 L.E.Cr. denuncia la infracción del Art. 9.9 C.P. por entender concurrió en el acusado la atenuante de arrepentimiento espontáneo, pues admitiéndose implícitamente en el Fundamento de Derecho 4º que hubo confesión previa por parte de aquel, denegar la atenuante por el solo hecho de no existir coincidencia entre los hechos sancionados y los confesados no es procedente, al haber prescindido últimamente la jurisprudencia de dicha condición.

Ciertamente el motivo carece de apoyo en los hechos probados, pero si se produce aquella manifestación en el citado Fundamento Jurídico, aunque sin precisiones sobre las circunstancias y momento de tal confesión, lo que obliga a la Sala a hacer uso de la facultad de examinar la causa que el Art. 899 L.E.Cr. le confiere. Y de tal examen resulta que la Policía acudió al lugar de los hechos no por aviso del acusado sino por requerirlo terceros ciudadanos; que ya en tal lugar varias personas les indicaron que "el tipo" que había disparado vivía en las inmediaciones, dándoles sus señas; y que sólo al llegar al domicilio de Bartolomésalió éste y les dijo que como varias personas le molestaban tirando piedras a su ventana había hecho un disparo hacia la calle (fº 2).Presentado en Comisaria, declaró en presencia de Letrado, dando una versión de los hechos defensiva, no ajustada a la realidad e imputando agresiones que la Sentencia no reconoce como probadas.

Aunque, como recuerda la Sentencia de 22 de abril de 1.994, la doctrina de esta Sala, en especial a partir de sus resoluciones de 20 de febrero de 1.987 y 7 de noviembre de 1.988, ha desconectado la circunstancia de arrepentimiento espontáneo de su antiguo sentido pietista y ético, subrayando más el aspecto jurídico y social de la colaboración del agente con la justicia, no puede prescindirse del todo de la "ratio legis" de la misma, afirmada en el arrepentimiento como expresión del reconocimiento de la ruptura de su acción con el Derecho y el deseo de reintegrarse a la convivencia social y al acatamiento de las normas, ya reparando el mal causado, ya dando cumplida satisfación a quien fue su víctima, ya cooperando sinceramente a la averiguación del delito a través de la confesión de lo en verdad realizado. Sin que tampoco pueda prescindirse del todo de los elementos temporales y objetivos con que esa circunstancia atenuatoria "ex post facto" se configura en el nº 9 del Art. 9º C.P.

En el caso de autos el acusado se entregó a la Policía cuando ésta se presentó a detenerle, avisada por terceros e identificada ya su persona y participación en el hecho, por lo que su colaboración fue posterior a iniciarse la actividad investigadora y su detención era ya ineludible. Y en todo momento mantuvo una versión de los hechos discrepante con la real y especialmente negatoria del hecho de la agresión lesiva a su víctima, en legítimo ejercicio de su derecho de defensa, pero revelando la falta de un sincero reconocimiento del mal realizado, de un deseo igualmente sincero de colaboración con la Justicia y, menos aún, el propósito de una reintegración a la convivencia en el Derecho con pleno acatamiento de sus normas de conducta y la aceptación de su anterior ruptura con las mismas y del carácter nocivo del resultado de su obrar. Por lo que su comportamiento no difiere gran cosa de el de todos aquellos que,detenidos, declaran en Comisaría sobre su participación en hechos que ya son conocidos (en análogo sentido, Sentencia de 23 de febrero de 1.993). Falta, pues, en la conducta procesal del acusado el elemento de auténtico propósito colaborador con el Derecho y la Justicia que permita asentar en ella la circusntancia atenuante de arrepentimiento espontáneo.

A mayor abundamiento debe decirse que la estimación de aquella circunstancia, aún de concurrir, carecería de efectos en el Fallo y en la pena, pues ésta ya fue impuesta en el mínimo del mínimo legal y no podría ser reducida aún por la concurrencia de tal atenuante.

El motivo debe ser desestimado.

OCTAVO

El quinto motivo denuncia, también por la vía del nº 1º del Art. 849 L.E.Cr., la infracción de los números 4º y 8º del Art. 9º C.P.

En cuanto al arrebato y obcecación que reconoce como circunstancia atenuante el nº 8º del Art. 9º, carece de todo apoyo en el relato histórico de imprescindible acatamiento en la vía de recurso elegida, pues en él no se describe un estado pasional que pudiera perturbar el ánimo y la consciencia del agente, sino sólo una reacción irritada o colérica y desde luego desproporcionada con el estímulo que la producía, situaciones de iracundia o irritabilidad a las que ya de antiguo negó esta Sala efectos atenuatorios (Sentencias de 14 de octubre de 1.949; 19 de abril de 1.960; 15 de diciembre de 1.965; 3 de julio de 1.967 y 6 de abril de 1.988), negativa que ha reiterado la reciente Sentencia de 17 de septiembre de 1.993.

Y en lo que hace a la preterintencionalidad (Art. 9.4) la propia argumentación del recurrente acredita la inconsistencia de su alegación, pues se funda en las razones que la Sala dá para negar el "animus necandi" y afirmar el "animus laedendi", intención de lesionar cuya existencia se motivó ya en el Fundamento Jurídico Quinto de esta resolución, al que nos remitimos, y cuya concurrencia, al ser conforme con el resultado producido, excluye cualquier desfase o "plus effectu" entre la acción, su finalidad y las consecuencias previsibles y queridas o aceptadas de la misma. En este caso no puede decirse que las lesiones penadas fueran más allá de la intención del agente sino que son congruentes tanto con el medio empleado como con el dolo concurrente, lo que desvanece cualquier alegación de preterintencionalidad (Sentencias de 28 de mayo de 1.985; 22 de enero de 1.987; 31 de octrubre de 1.988; 11 de abril de 1.989; 19 de febrero de 1.990; 20 de octubre de 1.992; 30 de abril y 22 de mayo de 1.993).

El motivo debe ser desestimado.

NOVENO

El sexto motivo alega la violación del Art. 109 C.P.

al imponerse la totalidad de las costas, cuando el recurrente fue absuelto de una de las faltas de que le acusaba el Ministerio Fiscal, por lo que, siendo ello así, debe acogerse el motivo y corregirse ese exceso del contenido de la condena en costas.

DECIMO

El último motivo del recurso, también por la vía del nº 1º del Art. 849 L.E.Cr., denuncia la infracción, por su inaplicación, del Art. 9.1 en relación con el 8.4, ambos del Código penal, al entender que el recurrente obró en legítima defensa, aunque con un "exceso putativo".

La alegación, sin expresión concreta de cual fuera la agresión ilegítima de que el recurrente se vió obligado a defenderse, carece de apoyo en el hecho probado, como recuerda la Sentencia de 30 de marzo de 1.993, los dos soportes en que se asienta la legítima defensa como causa excluyente de la antijuricidad son, según reiterada doctrina de esta Sala, la agresión ilegítima y la "necessitas defensionis" (por todas, las Sentencias de 15 de octubre de 1.991 y 12 de febrero de 1.993, y las demás en ellas citadas). Agresión ilegítima sin la que no cabe hablar de legítima defensa, ni siquiera incompleta y que consiste en la puesta en peligro de bienes jurídicos protegidos a consecuencia de un ataque inmediato a los mismos (Sentencia de 12 de febrero, 7 de abril y 20 de octubre de 1.993 y la doctrina en ellas citada). Lo que no aparece en los hechos probados, según los que el agente, dentro de su casa a nivel superior de la calle, ningún riesgo corría en su persona o bienes y sólo aparece como objeto de molestias e incomodidades y, posteriormente, de actos de insulto como reacción a sus propias amenazas previas. Nada de lo que acreditada una necesidad defensiva, ni un riesgo para bienes jurídicos tutelados de que el acusado fuera portador, requisito "sine quae non" para que la legítima defensa pueda existir, incluso en su forma excesiva o incompleta.

El motivo debe ser desestimado.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por INFRACCION DE LEY y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA interpuesto por Bartolomé, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 26 de abril de 1.994, que le condenó como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones y de otro de amenazas CASANDO y ANULANDO dicha Sentencia y declarando de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los fines legales oportunos, con devolución de los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de mil novecientos noventa y cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 44 de Madrid, con el número 9/1.992 y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha Capital por delito de LESIONES Y AMENAZAS contra el procesado Bartolomé, nacido en Diego Alvaro (Avila) el día 25 de agosto de 1.925, hijo de Jose Franciscoy de Marcelina, con domicilio en Madrid calle DIRECCION000nº NUM001y sin antecedentes penales y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 23 de abril de 1.994, que ha sido CASADA y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Se dan por reproducidos los de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan íntegramente los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.III.

FALLO

Se reproduce el Fallo de la Sentencia recurrida, con la sola corrección de que la condena en costas se produce sobre las dos terceras partes de la misma, declarando de oficio el tercio correspondiente a las producidas por falta de que el acusado es absuelto.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.