STS, 31 de Octubre de 1994

PonenteD. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ
Número de Recurso1265/1993
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución31 de Octubre de 1994
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Sentencia

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de mil novecientos noventa y cuatro.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e

infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO

FISCAL, Pedro Miguel , Miguel , Armando , Serafin , Eduardo , Luis Francisco , Javier y Victor Manuel contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional que condenó a Pedro Miguel , Miguel , Armando , Serafin , Jose Miguel , Antonia , Victor Manuel , Eduardo y Luis Francisco por delito contra la salud pública y otros, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr.

  1. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, estando representados Pedro Miguel por el Procurador Sr. Vila Rodríguez, Miguel , Armando , Serafin , Eduardo , Luis Francisco y Javier por el Procurador Sr. Alfaro Rodríguez, Victor Manuel por laProcuradora Sra. Pereda Gil, la Xunta de Galicia, que se adhirió totalmente al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, por el Procurador Sr. Rodríguez Montaut, y los procesados

Jose Miguel e Antonia , por el Procurador Sr. García Martíne

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción número 5 instruyó sumario

    con el número 8/92 contra Armando , Serafin , Luis Francisco , Juan Pedro , Eduardo , Miguel , Victor Manuel , Tomás , Jose Miguel , Pedro Miguel , Antonia y Javier y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que, con fecha 26 de junio de 1993, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    HECHOS PROBADOS.- "I. Se considera probado y así se declara, que

    el procesado Pedro Miguel , que también usa el familiar

    apodo de Nota , era conocido comisionista de tabaco, de ámbito

    internacional, cuya actividad encontraba cobertura y apoyo en una

    estructura empresarial no determinada, que igualmente dirigía y

    guiaba.- Elementos importantes del precitado complejo económico lo

    eran la empresa de importación y exportación DIRECCION000 , radicada en la zona libre de Panamá;en su natural Galicia, un astillero en Cambados, e igualmente DIRECCION001 ), en la trepidante actividad naval de Amberes. Para este vario quehacer referido a la tabaquera actividad mercantil, y por lo que respecta a España, contaba con la ayuda y colaboración de algunos de los procesados, singularmente, Armando ,

    de amistad hermanable desde la niñez en Cambados, en la ejecutiva línea directa, Eduardo , en la gestión económica, y Luis Francisco , en el asesoramiento comercial y fiduciario.- Por su encausamiento y situación procesal de rebeldía en el sumario 13/90 del Juzgado Central de Instrucción nº 5, y su residencia habitual en Panamá, se alojaba durante frecuentes estancias en España en el domicilio radicante en Barcelona, del también procesado Juan Pedro , y en los otoñales meses de octubre y noviembre de 1990 con ocasión de eventuales desplazamientos a Madrid, lo hizo en los hoteles Villamagna y Mindanao, pero como aquellos no le ofrecieran garantías de seguridad, decidió el alquiler de un piso en el número NUM015 de la calle DIRECCION008 de esta ciudad, del que hubo de ausentarse a mediados del mes de diciembre, al sospechar de su posible intervención telefónica, trasladando su residencia a un chalet en la zona del extrarradio de la Capital, siendo acompañado en sus desplazamientos y estancias por Armando y por Serafin , también amigo y paisano, aunque más unido a Armando , personas ambas de garante confianza para él.

    1. Los hechos del día 19 de enero de 1991.- 1. En la mañana del

      sábado día 19 de enero de 1991, encontrándose reunidos en el chalet

      sin número radicado en la calle DIRECCION002 , de la

      Urbanización DIRECCION003 , en la cercana localidad de Pozuelo de

      Alarcón, Serafin -arrendatario de dicho inmueble- Armando y

      Pedro Miguel , tras efectuar, este último, una llamada a través del aparato nº NUM000 de la Compañía Telemensaje al también procesado Jose Miguel , en la que le comunicaba que acudiría a las dos de la tarde al restaurante -hora posteriormente fijada por nueva llamada a las 14:30-, y contando con el apoyo que le deparaba la compleja estructura empresarial tabaquera descrita, y con la ayuda de su acrisolada confianza, reciben, los dos primeros, el encargo de Pedro Miguel , de que procedan a hacer entrega a Jose Miguel de una convenida cantidad de cocaína guardada en dos maletas y en dos bolsos que se encontraban en la nave industrial existente en la calle DIRECCION007 , sita en las afueras de la localidad madrileña de Ajalvir, y en las proximidades de la carretera hacia Cobeña.- El procesado Jose Miguel , de nacionalidad colombiana y residente temporalmente en España, dedicado a la actividad de hostelería, recibió el día 14 de enero la visita de su amiga y compatriota Antonia -a quien se encontraba unido sentimentalmente- la que, tras alojarse unos días en un hostal de esta Capital, trasladó su residencia, en compañía de Jose Miguel , a un piso sito en la calle DIRECCION004 nº NUM001 , de la Urbanización DIRECCION005 nº NUM002 , de la localidad madrileña de Las Rozas -alquilado por el procesado rebelde Jose Pablo -, de

      donde salieron en la mañana del día 19 de enero y, tras hacer unas compras de productos alimenticios, se dirigieron al restaurante La Era en el automóvil Renault-18, matrícula W-....-WY .- 3. Asumido el encargo, Serafin se trasladó a la cercana población de Fuenlabrada, para visitar a su madre y hermana, llegando en compañía de Armando a la referida nave de Ajalvir a bordo del vehículo marca Seat-Ibiza, con matrícula F-....-FZ en torno a las 14 horas del referido día y, tras colocar las maletas y bolsos en la parte trasera

      del vehículo -todo ello en el interior de la nave en la que se encontraba asimismo aparcado el remolque de camión matrícula V-3891-R, se trasladaron a la cercana plaza del pueblo, en donde se encuentra el establecimiento de hostelería Restaurante "La Era".- 4. Tras unos minutos de atenta espera, y durante los que, alternativamente, entraron y salieron del establecimiento, sobre las 14,30 horas, arribó a la explanada existente frente al mismo el vehículo Renault- 18, matrícula W-....-WY , ocupado por Jose Miguel e Antonia , quienes de inmediato contactaron con Armando y Serafin para intercambiarse las respectivas llaves de los vehículos que les condujeron, reemprendiendo la marcha Antonia y Jose Miguel en el Seat Ibiza, haciéndolo, poco después, Serafin y Armando en el Renault-18, y todos en torno a las 14,45 horas. Acontecer todo contemplado por los Inspectores de Policía actuantes.- 5. Conducido por Antonia -pues Jose Miguel carecía de permiso y guiada por Jose Miguel , el vehículo Seat Ibiza se dirigió por la autovía de Aragón hacia Madrid, en donde tomó la vía circunvalatoria M-30 y, tras pasar las inmediaciones de Pozuelo, fue interceptado, sobre las 15,45 horas por las Fuerzas del orden, en la calle Real de Las Rozas, hallándoseen el interior del vehículo dos maletas y dos

      bolsas de deporte, que tenían encima las bolsas con los productos alimenticios adquiridos por Antonia en la mañana; abiertas las maletas y bolsas de deporte, se encontraron en su interior, debidamente distribuidas, hasta 92 paquetes envueltos en venda engomada, conteniendo en su interior una sustancia polvorienta, de color blanco que, debidamente analizada, resultó ser clorhidrato de cocaína, con un peso bruto -en balanza industrial- de 113.160 gramos; sustancia envasada en paquetes con las marcas Y en A, Centavo G, Gen F. La apertura de maletas y bolsos e intervención de la sustancia, se realizó en presencia de los interesados y de los policías locales núms NUM003 y NUM004 , que acudieron en auxilio del requerimiento policial. Asimismo, y en el interior del vehículo, fueron intervenidos un buscapersonas marca Telemensaje, nº NUM005 , un buscapersonas marca "Air Call" nº NUM006 , un teléfono móvil, inalámbrico, marca "Telefónica Servicios", modelo RD-500, nº NUM007 , y una pila para el mismo.- 6. Sobre las 15,15 horas, el procesado Pedro Miguel , en compañía de Armando y tres personas más -entre ellas, Felipe y Rogelio -, se reunieron a comer en el restaurante Combarro de esta Capital, y concluido el refrigerio, Armando regresó al chalet de Pozuelo, y Pedro Miguel se ausentó en compañía de los dos hermanos Rogelio Felipe . Felipe (alias Santo ), hoy fallecido, estuvo procesado en la presente causa.- 7. Sobre las 22:00 horas del mismo día 19 de enero, y cuando se encontraban en el reseñado chalet de Pozuelo, fueron detenidos Armando y Pedro Miguel , a quien se le intervino, como efecto que portaba -según consta en diligencia posterior, extendida por funcionarios de policía intervinientes- una llave con el número NUM008 , que resultó ser la que abría la puerta de la nave de

      Ajalvir. En el posterior registro practicado en dicho domicilio, se intervino asimismo, un plano de la provincia de Madrid, en el que figura señalada con un círculo referida localidad, así como 23.500 dólares,

      70.000 pesetas en un zapato de Armando , y un pasaporte español núm. NUM009 , a nombre de Javier , expedido el 18.12.90, con la fotografía de Pedro Miguel , para cuya obtención éste solicitó la ayuda de los procesados Luis Francisco y Javier . En el siguiente día 20, fue detenido en su domicilio de Villagarcía de Arosa, el procesado Serafin , a donde había llegado en la noche anterior, procedente de Madrid y por vía aérea.- 8. No ha quedado acreditado que, durante su estancia en el

      Hotel Villamagna de Madrid, el procesado Pedro Miguel hiciera uso público del nombre de Alberto .-9. Por consecuencia de las declaraciones prestadas ante la policía por Jose Miguel el día 20 01 1991, fueron intervenidos, ocultos en el interior de los sillones y sofá del salón, del piso sito en planta NUM010 nº NUM011 de la calle DIRECCION006 , de esta Capital, del cual era arrendatario Jose Pablo , 15 paquetes conteniendo clorhidrato de cocaína, paquetes en los que figuraban las marcas idénticas a las existentes en los paquetes intervenidos en las maletas. Asimismo, y en el suelo del salón, se encontró otro paquete

      abierto. También fue intervenida una báscula "Sobrull" digital.- Las 108 muestras de sustancia intervenida, debidamente analizadas, resultaron ser clorhidrato de cocaína, con un porcentaje que varía, según muestras, de 85,74 a 99,93.- 10. Por consecuencia de las investigaciones policiales ulteriores, el día 28 de febrero de 1991, fueron intervenidos en el piso nº NUM012 , sito en la planta NUM013 de la DIRECCION004 nº NUM002 , de la localidad de Las Rozas, y oculto bajo un sofá nido, existente en el salón, 57 paquetes conteniendo una sustancia que resultó ser cocaína. En dicho piso, que figuraba alquilado, el día 22 de noviembre de 1990, por Jose Pablo , moraron hasta su detención, el día 19 de enero anterior, los procesados Jose Miguel y Antonia , no habiendo quedado acreditado que los mismos hubieran tenido participación

      alguna en este hecho.- 11. La nave nº NUM001 , sita en la calle de DIRECCION007 , Polígono NUM014 de Ajalvir, propiedad de D. Diego , fue contratada en arrendamiento por el procesado Victor Manuel , el día 25 de octubre de 1991, por encargo

      de Felipe -su cuñado-, hoy fallecido, secundando iniciativa de Pedro Miguel . El contrato fue cerrado a nombre de Marco Antonio , recibiendo Victor Manuel , a tal efecto, una fotocopia de un Documento Nacional de Identidad expedido

      a nombre de la misma persona, y que hizo valer ante el propietario

      arrendador, haciéndose cargo de las llaves, las que, a su vez, dejó en el piso de la calle DIRECCION008 nº NUM015 , ocupado por Pedro Miguel y otros procesados, y que Victor Manuel conocía por haberse hospedado en él durante tres días.- En la precitada nave fue intervenido, el día 20 de enero de 1991, un remolque de camión, matrícula roja de remolque W-....-W y matrícula de camión G-....-GJ , propiedad declarada de Narciso , aunque real de Lázaro y arrendado por Serafin , en cuya techumbre se apreciaron veinticuatro compartimentos de idónea habilitación para transporte camuflado; en la mismadiligencia pudo comprobarse, a presencia del Sr. Secretario del Juzgado Instructor, que la llave número NUM008 , permitía su introducción y giro en la cerradura de una de las dos puertas de la nave. Asimismo, y por encargo de su cuñado, Victor Manuel efectuó reserva de habitación para Pedro Miguel , Armando y Serafin , en el Hotel Villamagna de Madrid. Ha quedado acreditado que el procesado Victor Manuel conocía las actividades del grupo dirigido por Pedro Miguel .III. Las relaciones de Pedro Miguel con Eduardo y Tomás . 1. Fruto de su antigua amistad, de su común participación en la entidad belga DIRECCION001 y de sus obligadas ausencias de su natal Galicia, Pedro Miguel confió a Eduardo , de manera informal, la gestión del algunos de sus intereses en los negocios tabaqueros y, en concreto, del astillero que regentaba en Cambados y, aunque no ha quedado acreditado que Eduardo tomara parte alguna en la operación de tráfico de cocaína, sin embargo, tuvo conocimiento de ella y experimentó el provecho para Pedro Miguel por el incremento de recursos económicos que ello deparó. No ha quedado acreditado que Eduardo recabara o trasladara a Pedro Miguel información alguna sobre las intervenciones telefónicas, suministrada por el también procesado Tomás . 2. No ha quedado acreditado que el procesado Tomás , empleado operador de la Cia. Telefónica en Pontevedra, diera información alguna al también procesado Aguín Eduardo ni a los demás sobre intervenciones telefónicas practicadas a los mismos.

    2. Las relaciones de Pedro Miguel con Luis Francisco ,

      Juan Pedro y Javier . 1. Como consecuencia de

      una dilatada relación de asesoramiento en comercio exterior y

      gestiones aduaneras, prestada por Luis Francisco a Pedro Miguel

      en el marco de sus negocios tabaqueros, se propició una amistad y

      confiada gestión de traslado de moneda española a Andorra y Bélgica,

      confiada por Pedro Miguel a Javier , que éste efectuó en

      cuantía que no ha podido determinarse y en forma ignorada pero

      oculta, sin que conste haber obtenido la correspondiente autorización

      administrativa, actividad de trasvase dinerario que efectuó Luis Francisco conociendo su procedencia, en parte del tráfico de droga, en concurrencia con los recursos relativos al tabaco y en beneficio de los intereses de Pedro Miguel .- Con la finalidad de procurar a Pedro Miguel un pasaporte español que facilitara sus desplazamientos internacionales en aquella época de dificultades, por su situación procesal de busca y captura, a instancias del interesado, Luis Francisco pidió, y obtuvo de su hermano Javier un impreso oficial de solicitud de pasaporte, rellenado por él, con sus datos personales, así como un Documento Nacional de Identidad, como presupuestos documentales hábiles para la expedición del pasaporte, y que aquél entregó conociendo las actividades de Pedro Miguel en el tráfico de tabaco, si bien ignoraba las referidas al de droga.- No ha quedado acreditado que Luis Francisco , estando de acuerdo con Pedro Miguel , entregara cantidad alguna de dinero a funcionario público competente para el despacho de visados.- 2. El procesado Juan Pedro , hijo de Luis Francisco albergó y trasladó a Madrid en automóvil, en dos ocasiones, por mandato de éste, al procesado Pedro Miguel , sin que haya quedado acreditado que en dichos viajes, o en su regreso a Barcelona, portara dinero que éste le entregara para que su padre, ulteriormente, lo trasladara al extranjero.- 3. El procesado Javier , secundando confiadamente la petición de su hermano Luis Francisco

      , le entregó un impreso oficial de solicitud de pasaporte, rellenado por él, con sus datos personales y sin firmar, así como su D.N.I., como presupuestos documentales para la expedición de un pasaporte para Pedro Miguel .

    3. Lo acontecido en la Aduana francesa el 27 de

      septiembre de 1990. Sobre las siete horas del día 27 de septiembre de 1990, y cuando se efectuaba la revisión aduanera en el paso fronterizo hispano-francés de Biriatou del vehículo marca Lancia Thema G-....-GX conducido por el procesado Miguel a quien acompañaba otra persona no procesada en esta causa se encontró en un receptáculo practicado bajo el salpicadero del mismo, la cantidad de 149.902.000 de pesetas, siendo detenidas ambas personas y puestas a disposición junto con el vehículo de un Juzgado de Bayona (Francia) por el que se siguieron actuaciones judiciales. El vehículo intervenido resultó ser depropiedad del procesado Serafin . Miguel sabía que transportaba dinero oculto en el vehículo pero desconocía su real importe. No ha quedado acreditado por cuenta de quién se hacía dicho transporte dinerario.

    4. Todos los procesados son mayores de edad y no

      consta en autos, si tienen antecedentes penales, salvo Javier , que carece de ellos. Y Miguel , cancelables. I.

      En las actuaciones aparecen intervenidos los siguientes vehículos: Renault-18 matrícula W-....-WY , propiedad de Ramón , Lancia Thema matrícula N-....-AH , Seat Ibiza matrícula F-....-FZ (cuya documentación acredita como titular a Hertz España S.A. 1988), remolque matrícula W-....-W (fol. 987), este último siendo propiedad de Narciso , y en la pieza de Responsabilidad Civil de Serafin aparece entragado en depósito a la Policía Nacional; Lancia matrícula M-5478-GU (fol. 1577) propiedad de la empresa Rausan; Austin Montego GTI, X-....-XM , propiedad de Serafin (fols. 1340 y 2897).- Igualmente, en las actuaciones aparecen intervenidas las siguientes cantidades: tres millones setecientas treinta mil pesetas a Felipe , setenta mil pesetas a Armando y veintitrés mil quinientos dólares a Pedro Miguel (fols. 985 vº y 1387); a Luis Francisco cuatro millones cuatrocientas sesenta y dos mil pesetas y quince dólares (fol. 1340) y a Juan Pedro sesenta mil pesetas (fol. 1340).

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS.- "1. Se desestima la petición de la defensa del

    procesado Tomás , apreciando que no existe indefensión para el mismo. Se tiene por formulada la protesta a los efectos mencionados.- 2. Se desestima la petición de sobreseimiento de la causa formulada por la defensa del procesado Miguel , en lo que al mismo respecta. Se tiene por formulada la protesta a los efectos mencionados.- 3. Se desestima la petición de nulidad de la prueba de las intervenciones telefónicas formulada por la Defensa de Pedro Miguel y las demás a ella adheridas, declarándose válidas las fuentes de prueba por tales intervenciones obtenidas como resultado final.- 4. Se condena a los procesados Pedro Miguel , Armando , y Serafin , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas, ya definido, del art. 344, 344 bis a) 3º y 6º y 344 bis b), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: a Pedro Miguel , veinte años de reclusión menor y multa de 205.000.000 de ptas.; a Armando y Serafin , a cada uno, diecisiete años de reclusión menor y multa de 205.000.000 de ptas.- 5. Se condena al

    procesado Jose Miguel , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, ya definido, de los arts. 344 y 344 bis a) 3º y 6º, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de once años de prisión mayor y multa de 105.000.000 de ptas.- 6. Se condena a la procesada Antonia , como cómplice de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas, de los arts. 344, 344 bis a) 3 ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión menor y multa de 25.000.000 de ptas. con arresto sustitutorio de treinta días.- Se absuelve a la procesada del delito de los arts. 344 bis a) nº 6 y 344 bis b).- 7. Se condena al procesado Victor Manuel , como cómplice de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas, del art. 344, 344 bis a) 3º y 6º, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años dos meses y un día de prisión menor y multa de 50.000.000 de ptas., con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago.- 8. Se absuelve libremente del delito continuado contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas, de los arts. 344, 344 bis a) 3º y 6º y 344 bis b) y 69 bis del Código Penal, de que son acusados en concepto de cómplices en la presente causa, a los procesados Eduardo y Tomás .-9. Se condena a los procesados Eduardo y Luis Francisco , como autores criminalmente responsables de un delito de receptación en tráfico de drogas, art. 546 bis f) 1º, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos de cuatro

    años de prisión menor y multa de 50.000.000 de pesetas, con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago.- 10. Se absuelve libremente a los procesados Juan Pedro y Miguel , del delito de receptación en tráfico de drogas del art. 546

    bis f) 1º y 2º, de que eran acusados en concepto de autores en la

    presente causa.- 11. Se condena a los procesados Pedro Miguel y Luis Francisco , como autores criminalmente responsables de un delito monetario de exportación dineraria no autorizada del art. 6-A) y7-1-1º de la Ley Orgánica 10/83 de 16 de agosto, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de multa

    de 4.000.000 de ptas., con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago, absolviéndoles del mismo en su forma continuada.- 12. Se condena al procesado Miguel , como autor criminalmente responsable de un delito monetario de exportación dineraria no autorizada, art. 6 A)-1º y 7-1-1º de la L.O. 10/83 de 16 de agosto, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 50.000.000 de pesetas, con dos meses de arresto sustitutorio caso de impago.- 13. Se condena a los procesados Pedro Miguel , Luis Francisco y Javier , como autores criminalmente responsables de un delito de falsedad en documento de identidad del art. 309 del Código Penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: a Pedro Miguel , tres meses de arresto mayor y multa de 150.000 ptas., con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago; a Luis Francisco y Javier , a cada uno, dos meses de arresto mayor y multa de 150.000 ptas. con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago.- 14. Se absuelve libremente a los procesados Pedro Miguel , Armando , Serafin , Jose Miguel y Victor Manuel , del delito continuado de tráfico de estupefacientes de los arts. 344, 344 bis a) 3º y 6º y 344 bis b) y 69 bis, todos del Código Penal, con la participación referida a cada uno de ellos de que se les acusa en la presente causa.- 15. Se absuelve libremente a los procesados Pedro Miguel

    , Armando , Serafin , Jose Miguel , e Antonia , del delito de contrabando de que se les acusa en la presente causa.- 16. Se absuelve libremente a los procesados Pedro Miguel , Luis Francisco y Javier del delito de falsedad de documento oficial del art. 303 en relación con el 302,6º y 9º del Código Penal, de que se les acusa en la presente causa.- 17. Se absuelve libremente al procesado Pedro Miguel del delito de uso público de nombre supuesto de que se le acusa en la presente causa.- 18. Se absuelve libremente a los procesados Pedro Miguel y Luis Francisco , del delito de cohecho de que se les acusa en la presente causa.- 19. Se absuelve libremente al procesado Tomás del delito de violación de secretos de que se le acusa en la presente causa.- 20. Todas las condenas llevarán aparejadas las penas accesorias correspondientes de inhabilitación absoluta o suspensiónde todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y pago de las costas correspondientes, con declaración de oficio en cuanto a los delitos en que se absuelve.- 21. Se decreta el comiso de la droga, dinero, vehículos y efectos intervenidos, que no pertenezcan a un tercero no responsable.- 22. Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad se abonará a cada uno todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa.- 23. Se declara la solvencia de los procesados Tomás y Javier ; la solvencia parcial de Victor Manuel y la insolvencia de Armando , Serafin , Juan Pedro , Jose Miguel e Antonia , aprobándose los respectivos autos dictados por el Instructor, que eleva en consulta. Reclámense debidamente concluidas las Piezas de Responsabilidad Civil correspondientes a los procesados Luis Francisco , Eduardo , Miguel y Pedro Miguel

    .- 24. Firme que sea la presente, procédase al alzamiento y cancelación de cuantas intervenciones, trabas o embargos se hubiesen acordado, en cuanto a procesados o delitos por los que se absuelve.- Notifíquese a las partes la presente sentencia, en legal forma, haciéndoles saber expresamente que no es firme, pues contra ella pueden interponer recurso de casación para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación de la presente resolución."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos

    de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el

    MINISTERIO FISCAL, Pedro Miguel , Miguel , Armando , Serafin , Eduardo , Luis Francisco , Javier y Victor Manuel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso del Ministerio Fiscal se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Se refiere a la procesada Antonia . Se formula por infracción de Ley, al amparo del art. 849, de la LECr., por aplicación indebida del art. 16 del C.P., en relación a los arts. 344 y 344 bis a) 3 del mismo Código, e inaplicación del art. 14 núms. 1 y 3, en relación a los citados arts. del C.P. SEGUNDO.- Se refiere a los procesados Jose Miguel e Antonia . Por infracción de Ley, al amparo del art. 849, de la LECr., por inaplicación del art. 344 bis b) del C.P. TERCERO.- Se refiere al procesado Victor Manuel . Por infracción de Ley al amparo del art. 849, de la LECr., por inaplicación del art. 344 bis b) del C.P. CUARTO.- Se refiere a los procesados Eduardo y Luis Francisco . Por infracción de Ley, al amparo del art. 849, de la LECr., por inaplicación del párrafo 2º del art. 546 bis f) del C.P. QUINTO.- Se refiere al procesado Miguel . Se formula por infracción de Ley, al amparo del art. 849, de la LECr., por aplicación indebida del art. 6 bis a) párrafo 1º, del C.P., en relación con los arts. 6 a) 1º y 7.1º de la Ley sobre Régimen Jurídico de Control de Cambios de 10-12-79, modificada por la L.O. 10/83, de 16 de agosto. SEXTO.- Se refiere al procesado Pedro Miguel .Por infracción de Ley, al amparo del art. 849, de la LECr., por inaplicación del párrafo último del art. 91 del C.P. SEPTIMO.- Afectaría a los procesados Pedro Miguel y Luis Francisco . Por infracción de Ley, al amparo del art. 849,2 de la LECr., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que demuestran la equivocación evidente del juzgador. OCTAVO.- En consecuencia del anterior, por lo que afectaría igualmente a los procesados Pedro Miguel y Luis Francisco . Por infracción de Ley, al amparo del art. 849,1 de la LECr., por inaplicación del nº 1º del art. 7.1 en relación con el art. 6 a) 1º de la L.O. 10/83, de 16 de agosto, sobre Control de Cambios, y aplicación indebida del nº 4º del citado artículo.

    El recurso interpuesto por la representación de Pedro Miguel se basa en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Por infracción de Ley con base en el art. 849,1º de la

LECr., en relación con el art. 24 de la C.E. y el 5.4º de la LOPJ, al

haber cometido la sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos enjuiciados con la agravación prevista en los arts. 344 bis a) 6º y 344 bis b) del C.P., y violando el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E. SEGUNDO.- Por conculcación del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión, reconocido en el art. 24.1 de la C.E., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, al habérsele denegado este derecho. TERCERO.- Por conculcación del derecho fundamental del recurrente a la presunción de inocencia que le reconoce el art. 24.2 de la C.E. en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, al no existir prueba de cargo practicada con todas las garantías, en íntimas conexión con el motivo anterior. CUARTO.- Por violación del derecho fundamental del recurrente a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, reconocidos por el art. 24.2 de la C.E. con apoyo procesal en el Art. 5.4 de la LOPJ, al habérsele denegado este derecho. QUINTO.- Por vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones recogido en e1 Artº 18.3º de la C.E., en base a lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ. SEXTO.- Por violación del derecho fundamental del recurrente a la presunción de inocencia que le reconoce el art. 24.2 de la C.E. en relación con el art. 5.4 de la LOPJ al no existir prueba de cargo practicada con todas las garantías.

El recurso interpuesto por la representación de Miguel se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Por infracción de Ley con base en el art. 849,1 de la LECr, por aplicación indebida del Art. 6

a)1º de la L.O. 10/83, de 16 de agosto, sobre Control de Cambios; por aplicación incorrecta del art. 6 bis a) 1 del C.P. y no aplicación del art. 741 de la LECr, art. 5 de la LOPJ y 24 de la C.E. SEGUNDO.- Por infracción de Ley por no aplicación de la Directiva Comunitaria 88/361 de aplicación retroactiva a tenor de lo dispuesto en el art. 9 de la C.E. en relación con el 24 del C.P. TERCERO.- Por infracción de Ley con base en el art. 849 de la LECr., en relación con el 5.4 de la LOPJ, por vulneración de Derechos Fundamentales contenidos en el art. 24 de la C.E. e inaplicación de los arts. 229 de la LOPJ, 6.1 y 6.3 d) de la Convención de Derechos Humanos y del art.:. 726 de la LECr., en relación con el art. 596 de la LECivil.

El recurso interpuesto por la representación de Armando y Serafin se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Por infracción de Ley Basado en el art. 849, de la LECr. en relación con el Art. 24 de la C.E. y el 5.4 de la LOPJ al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos enjuiciados con la agravación prevista en los arts. 344 a) 6º y 344 bis b) del C.P. y violando el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.2 de la LECr., por denegación de prueba documental solicitada en la calificación provisional.

El recurso interpuesto por la representación de Eduardo se basa en los siguientes motivos de casación PRIMERO.- Por infracción de Ley con base en el art. 546 bis f) en relación con los arts. 344 a 344 bis b) del C.P., infringidos por aplicación indebida ya que de las diligencias sumariales no resulta probado que el recurrente adquiriere o se aprovechare de los efectos o ganancias obtenidos por la comisión de un delito contra la salud pública. SEGUNDO.- Por infracción de Ley del art. 849,2 de la LECr., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración de derechos fundamentales y concretamente del art. 18.3 de la C.E. TERCERO.- Por infracción del art. 849.2 de la LECr., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración de derechos fundamentales y concretamente del art. 24.1 de la C.E. CUARTO.- Por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECr., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración de derechos fundamentales y concretamente del art. 24.2 de la C.E. QUINTO.- Por quebrantamiento de forma acogido al art. 851,1 de la LECr., por entender que en la sentencia recurrida existe contradicción manifiesta entre los hechos probados y los fundamentos jurídicos que han predeterminado el fallo.

El recurso interpuesto por la representación de Luis Francisco y Javier se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 5.4 de la LOPJ de 1 de julio de1985, por violación del art. 18,3 de la C.E. en relación con el 579 de la LECr. SEGUNDO.- Por violación del art. 24 de la C.E. toda vez que al recurrente se le condena por la comisión de tres presuntos delitos habiéndose producido un absoluto vacío probatorio, no desvirtuándose en ningún momento el constitucional principio de presunción de inocencia. TERCERO.- Por infracción del art. 24.1 en relación con el Art. 24.2 de la C.E. relativo al de derecho a la tutela judicial efectiva. CUARTO.- Por infracción de Ley por indebida aplicación de los arts. 309 y 546 bis f) del C.P. y del art. 6 a) 1º y 7º 1-1º de L.O.10/83 y no Aplicación del art. 24. ya que a este respecto hemos de señalar que no se dan en el presente supuesto los requisitos exigidos para dictar sentencia condenatoria. QUINTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del Art. 850,1 de la LECr., por denegación de diligencia propuesta en tiempo forma. SEXTO.- Por infracción de Ley, por indebida aplicación del art. 309 del C.P. e inaplicación del art. 24.2 de la C.E. SEPTIMO.- Por infracción de Ley al amparo del Art. 849, de la LECr., por estimar que ha existido error en la apreciación de la prueba.

El recurso interpuesto por la representación de Victor Manuel se basa en el siguiente motivo de casación: UNICO.- Con base en el art. 847 de la LECr. en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por conculcación del derecho fundamental del recurrente a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la C.E. en concordancia con el art. 5.4 de LOPJ al no existir prueba de cargo practicada con todas las garantías.

La Xunta de Galicia no interpone recuero pero manifiesta su total adhesión a los motivos de casación alegados por el Ministerio Fiscal, que hace suyos y da por literalmente reproducidos.

La representación de Jose Miguel y de Antonia por medio de escrito solicita de la Excma. Sala 2ª confirme la sentencia recurrida por estar de acuerdo con ella en lo referido a sus representados.

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal impugnó todos los recursos interpuestos en nombre y representación de todos los acusados, poniendo el acento en los de Pedro Miguel

, Armando , Serafin y Victor Manuel . La representación de Eduardo impugnó elcuarto motivo del recurso del Ministerio Fiscal. La representación de Miguel impugnó el quinto motivo y asimismo los recurridos Jose Miguel y Antonia . También la representación de Eduardo , Luis Francisco y Javier y Miguel impugnaron los motivos del Ministerio Fiscal que les afectaban. La Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la Vista, ésta se celebró el día 19 de octubre. El Ministerio fiscal informó en apoyo de su escrito de formalización y solicitó se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos. Impugnó todos los motivos de todos los recursos formalizados en este acto. La letrado Sra. Cebrián por Antonia y otros impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia. El Letrado recurrente D. Isidro Díaz por Victor Manuel informó en apoyo de su escrito y solicitó se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos, e impugnó el recurso del Ministerio Fiscal en lo que le afecta. El Letrado recurrente Juan Fernández de la Torre por la Xunta de Galicia, se Adhiere a lo manifestado por el Mº. Fiscal. El Letrado recurrente D. Juan Fco. Montes Ruiz, por de la Miguel , impugna el motivo del Mº. Fiscal en lo que afecta a su representado e informa en apoyo de su escrito, solicitando la absolución de su representado. El Letrado recurrente D. Angel López Montero, por Armando y Serafin , informa en apoyo de su escrito de formalización y solicita se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos. El Letrado recurrente D. Gerardo Quintana Aparicio, por Pedro Miguel impugna el recurso del Mº Fiscal en cuanto afecta a su representado. Informa en apoyo de su escrito de formalización y solicita se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos. El Letrado recurrente D. Francisco Velasco Nieto, por Eduardo , informa en apoyo de su recurso, en el que se ratifica, e impugna el recurso del Mº. Fiscal en lo que afecta a su representado. El Letrado recurrente Sr. Romer Martínez por Luis Francisco y Javier , informa para impugnar el recurso del Mº. Fiscal en lo que afecta a sus representados y en apoyo de su escrito de formalización, y solicita que se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos. La Letrada recurrida Dña. Montserrat Cebrián Andreu, por Antonia y otros, impugna el recurso del Mº. Fiscal en cuanto que afecte a sus representados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- Los plurales recursos de casación interpuestos contra la sentencia 26/93, de 26 de junio de la Sección Segunda de la Audiencia Nacional, tanto por el Ministerio Fiscal, como por las representaciones y defensas de algunos procesados, en concreto ocho de los acusados, traen al conocimiento de esta Sala un tema de tal gravedad como el tráfico de drogas pero en el escalón más alto, no el usual en los recursos de esta clase del último mercader o del vendedor de zona, sino del gran traficante que nunca posee materialmente tan ilícita mercancía, pero que dispone de enormes cantidades de tan mortíferas sustancias que llenan a numerosísimasfamilias de dolor y angustia. Tan solo en el territorio de Madrid se cuentan veintisiete mil familias afectadas por este grave cáncer social que enriquece a las organizaciones suministradoras de tales productos, pero lleva el dolor y la muerte a numerosas personas que se ven enganchadas en este infierno personal y que para poder conseguir tales drogas, por la compulsión sentida, acuden frecuentemente a medios criminales y peligrosos contra las personas y sus bienes.

Raramente, esto hay que decirlo, se contempla en la praxis judicial

una causa de esta clase y ello hace perder la fe de muchos ciudadanos

en la efectiva persecución de tales actividades delictivas que estima

que, la Policía, primero, y luego la Justicia, sólo castigan a los pequeños vendedores, muchos de ellos también contaminados de la adición y que practican tan ilícita conducta para poder suministrarse la droga de la que están enganchados.

Pues bien, esta excepción está aquí y justo es proclamarla, pero

también debe reseñarse su complejidad, pues esta causa -sumario 8 de

1992- del Juzgado Central nº 5 de la Audiencia Nacional, procede, a su vez, del sumario 13/90 de dicho Juzgado, incoado a consecuencia de Diligencias Previas 315/90, a las que después se acumularon las Previas 325/90, el sumario 24/90 del Juzgado Central nº 2, el 101/90 del Juzgado de Instrucción de Varín, el 2/90 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Orense y las Previas 435/89 del Juzgado de Villagarcía de Arosa.

A petición del Ministerio Fiscal, se acordó el desglose para la

conducta de determinados inculpados y la incoación de la expresada causa 8/92, dimanante de las Diligencias Previas 204/89, en la que recayó procesamiento contra varios, e incoadas después Previas 209/90 para la averiguación de un delito contra la salud pública, que se

unieron a dicho sumario en el cual se dictó un procesamiento, que luego, en 1 de agosto de 1991, se amplió a otros. Por ello, el Ministerio Fiscal solicitó determinados desgloses.

El sumario, de notoria extensión, presenta quince tomos, con un

total de 5.232 folios, a los que deben añadirse, además, una Comisión

Rogatoria a Bélgica, piezas de documentos, de situación y

responsabilidad civil. Esto tan solo para la instrucción, pues el

rollo de la Audiencia Nacional presenta cuatro Tomos de los que aparecen foliados tan solo 1.073, que llega hasta menos de la mitad del Tomo IV y supone 308 folios más, a los que deben sumarse los del rollo de esta Sala de Casación.

En resumen, ante tal complejidad y extensión debe indicarse el

sistema operativo a seguir en este recurso. En primer lugar, se examinará el recurso del Ministerio Fiscal cuyos motivos se refieren a distintos acusados. A continuación y tras examinar los motivos pro forma y de error de hecho planteados en los recursos de los acusados, como el punto en que más se incide en los recursos es el de validez de la prueba de las escuchas telefónicas, se examina éste en su doble vertiente, de la validez y corrección de la diligencia en sí misma, y en su proyección probatoria.

En este sentido inciden los motivos segundo a quinto del recurso de

Pedro Miguel , coincidentes en gran parte con los dos del recurso

conjunto de los acusados, Armando y Serafin , así como los tres últimos de Eduardo , los tres primeros de Luis Francisco y el único de Victor Manuel .Finalmente y, tras examinar el resto de los motivos ajenos al tema

referido de las escuchas telefónicas, primero de Pedro Miguel y

primero de Eduardo , cuarto de Luis Francisco y sexto de

Javier , se concluirá examinando el recurso del acusado Miguel , que presenta motivos y temas exclusivos.

  1. RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

  1. - Referido a la acusada Antonia .

PRIMERO

Se acoge el primer motivo de este recurso al cauce

procesal del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

denunciando la aplicación indebida del art. 16 del Código Penal y la

inaplicación del art. 14, números 1 y 3, en relación con los artículos 344 y 344 bis a) 3º, todos del mismo cuerpo legal.

Se aduce en la fundamentación del motivo que la conducción del vehículo por parte de esta acusada, en cuyo automóvil se transportaban más de ciento trece kilogramos de cocaína, con una pureza superior al ochenta y cinco por ciento, desde la localidad de Ajalvir hasta Las Rozas, donde fue interceptado por fuerzas policiales, supone una clara participación en concepto de autora y no de cómplice.

El motivo tiene que ser acogido. Con independencia de que la

doctrina de esta Sala ha señalado la dificultad de apreciar la complicidad en esta clase de delitos - ad exemplum sentencias de 3 de marzo y 9 de julio de 1987, 15 de enero y 30 de mayo de 1991 y 14 de abril de 1992- por la amplitud con que se pronuncia el art. 344 del Código Penal, que comprende en su tipicidad tanto los actos de cultivo, elaboración o tráfico, así como la promoción, favorecimiento y facilitación del consumo de cualquier modo, tan sólo resultaría posible la estimación de este menor grado participativo en los casos de mínima colaboración, en cuanto se contemplasen actuaciones meramente auxiliares o favorecedoras del verdadero traficante, tales como el mero acompañamiento e indicación del domicilio de vendedores, o la ocultación ocasional y por muy breve tiempo de una pequeña parte de la droga poseída -sentencias de 9 de julio y 30 de mayo de 1991, respectivamente- negándose tajantemente tal complicidad en el transporte de veinticinco kilogramos de haschis, aunque ello fuera en beneficio de otra persona -sentencia de 14 de abril de 1992-.

Ya en la reciente resolución 2455/1992, de 4 de noviembre, se ha

mantenido que toda persona que colabora en el tráfico y difusión de la droga con conocimiento de dicha ilícita actividad, se incardina como autor del delito del art. 344 del Código Penal, lo que se repite en las 209/1993, de 9 de febrero, 632/1993, de 15 de marzo y 967/1993, de 28 de abril.

En todo caso, la actividad de transporte se ha estimado siempre

como autoría, tanto en la redacción originaria del precepto

-sentencias de 21 y 30 de marzo, 3 de abril, 26 de mayo, 27 de junio

y 3 de octubre de 1981, 12 de marzo, 6 de mayo, 9 de junio, 5 de julio, 7 y 29 de octubre, 2 de noviembre y 21 de diciembre de 1982, 31 de enero y 30 de noviembre de 1983- como en la redacción de la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio - sentencias de 24 y 31 de enero, 24 de mayo, 5, 18 y 26 de junio de 1984, 12 de julio y 25 de noviembre de 1985, 4 y 10 de febrero, 26 de mayo, 5 y 24 de octubre y 8 de noviembre de 1987, 21 de enero, 8, 18 y 20 de julio y 4 de noviembre de 1988- como en la redacción actual de la Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo -sentencias de 30 de enero, 28 de marzo, 4 de mayo, 20 de

junio y 9 de octubre de 1989, 12 de febrero de 1990, 3 de junio, 25de septiembre y 5 de noviembre de 1991, 2 de marzo de 1992 y 6 de

noviembre de 1993, entre otros

En el obligado respeto al hecho probado, inatacable en esta vía casacional, hay que enjuiciar la conducta de la acusada, que en compañía del coprocesado Jose Miguel y conduciendo el vehículo Renault 18, W-....-WY , llegó desde la localidad madrileña de Las Rozas hasta el Restaurante La Era, tras hacer unas compras de productos alimenticios y allí en la explanada existente frente al mismo, contactaron con los coacusados Armando y Serafin , intercambiando las respectivas llaves de los vehículos, reemprendiendo la marcha Antonia y Jose Miguel en el Seat Ibiza, matrícula F-....-FZ , en el que ya habían colocado Serafin y

Armando maletas y bolsos. En este nuevo automóvil y conduciendo la acusada, se dirigieron Jose Miguel y ella por la autovía de Aragón hacia Madrid y después de tomar la M-30, y pasar por las inmediaciones de Pozuelo fue interceptado por las fuerzas policiales sobre las 14,30 horas, en la calle Real de las Rozas, > conteniendo en su interior 113.160 gramos de clorhidrato de cocaína, así como dos "buscapersonas" y un teléfono móvil.

Tal conducta, a todas luces de ejecución en forma de autoría

directa o de cooperación necesaria, no sólo se circunscribe al transporte, que según la doctrina de esta Sala se configura en los números 1 y 3 del art. 14 del Código Penal, sino que se extiende a una participación en una planificada operación de cambio de vehículos, de antemano proyectada, que supone una actividad que excede de la mera complicidad que aprecia la Sala de instancia, pese a reconocer, por estimarlo probado, que presenció el intercambio de llaves, que estuvo en el coche y que vió las maletas y bolsas y lo condujo durante todo su recorrido hasta su detención, por lo cual el recurso debe ser estimado, en la autoría de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal.

  1. - Referidos a los acusados Antonia y

Jose Miguel .

SEGUNDO

Por la misma vía procesal que el anterior, se denuncia la inaplicación del art. 344 bis b) del Código Penal y se razona que el delito consiste en el tráfico de 113,160 gramos de cocaína con una pureza entre el 85'74% y el 99'93% y esta conducta supone la extrema gravedad a que se refiere el precepto. Cita el Ministerio Fiscal, tanto la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo, como la sentencia de esta Sala de 11 de junio de 1991.

El motivo tiene que ser estimado. El principio constitucional de

proporcionalidad, que supone que la pena correspondiente a una tipicidad se estima necesaria para la protección de bienes e intereses y adecuada a tales fines, se refiere, según la sentencia del Tribunal Constitucional 150/1991, de 4 de julio, tanto a la previsión general en relación con los hechos punibles, como a su determinación en concreto y es competencia del legislador en el ámbito de la política criminal. Este principio se toma en cuenta en los artículos 344 y 344 bis b) del Código Penal, donde se atiende, no sólo a la lesión o al peligro que el delito contra la salud pública

en su modalidad del tráfico de drogas puede ocasionar, sino que pretende disuadir asimismo con las graves sanciones al traficante y cooperador de tan vil comercio que tanto dolor y delito deja en su camino.

Se distingue así un delito básico que empieza distinguiendo las sustancias o productos que causan grave daño a la salud de los demás, para establecer, en ambos casos, unas agravaciones (art. 344 bis a)), pero no faculta, sino obliga ("Se impondrán las penas superiores en grado a las respectivamente señaladas..."). Entre los casos que comprende, el 3º del citado art. 344 bis a), se refiere a cuando fuere de notoria importancia la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

Con referencia a la cocaína, esta Sala ha estimado de notoria

importancia ciento veinte gramos de cocaína -sentencias, por todas de17 de enero, 8, 11 y 19 de febrero, 18 de marzo, 12 de junio y 16 de octubre de 1991, 13 de mayo, 10 de junio y 20 de octubre de 1992, 233/1993, de 12 de febrero, 761/1993, de 5 de abril y 1010/1993, de 29 de abril-. Por consiguiente, se impone la pena superior al tipo básico cuando exceda de 120 gramos de cocaína pura, y ello obliga a examinar el caso de autos desde esta perspectiva, de la cantidad de droga y de su pureza. Nos encontramos con la cantidad de 113.160 gramos de una gran pureza que, en todo caso suponía los cien kilogramos de sustancia pura y ello obliga a preguntarse qué penalidad debe corresponder a una cantidad que es más de ochocientas

veces superior.

A ello debe añadirse, además, que el propio legislador en el

denominado "Preámbulo" de la Ley Orgánica 1/1988 de 24 de marzo, de

Reforma del Código Penal en materia de tráfico ilegal de drogas (B.O.E. de 26-3-1988, núm 74), señala que >

La sentencia de este Tribunal de 11 de junio de 1991, al abordar el

sexto motivo del recurso de uno de los acusados, octavo de los fundamentos de Derecho de la sentencia de casación, se refería a la importancia de un alijo de 835 kilogramos, con una pureza del 88'05% y tomaba en cuenta no sólo el peso y pureza de la droga, >, añadiendo que la notoria importancia de la cantidad de droga del art. 344 bis a) 3º, no agota la "extrema gravedad" del art. 344 bis b), 1º, si bien

este precepto debe reservarse a los casos realmente "extremos", como el de autos... Así, no solo la comparación cuantitativa con los 120 gramos, sino la cuantía del alijo ocupado, la pureza y actuación organizativa se hace acreedora de la exasperación penal del precepto citado.

Las consideraciones precedentes hacen obligada la estimación del motivo.

  1. - Referido al acusado Victor Manuel .

TERCERO

El motivo por el mismo cauce del nº 1º del art. 849 de la

Ley de Trámites denuncia la inaplicación del art. 344 bis b) del

Código Penal.

Este procesado ha sido condenado como cómplice de un delito contra

la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, de los artículos 344 y 344 bis a), 3º y 6º del Código Penal, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de cincuenta millones de pesetas y tal condena se apoya "en la eficiente conducta mediadora en el alquiler de la nave de Ajalvir y la correlativa entrega de llaves a sus comitentes". El relato de hechos probados describe que este acusado contrató un arrendamiento el día 25 de

octubre de 1990 y se hizo cargo de las llaves que dejó en el piso de la DIRECCION008 nº NUM015 , ocupado por Pedro Miguel y otros procesados, y en la precitada nave fué intervenido un remolque de camión, matrícula de camión G-....-GJ , matrícula roja de remolque W-....-W en cuya techumbre se apreciaron veinticuatro compartimentos de idónea habilitación para transporte camuflado. De dicha nave salió el vehículo Seat Ibiza, matrícula F-....-FZ , que sería conducido por la coprocesada Antonia y donde se ocuparon los 113.160 gramos de cloridrato de cocaína.

Por las mismas razones que en el motivo precedente, que se dan aquípor reproducidas para evitar innecesarias repeticiones, debe acogerse el motivo y estimar que en atención a la cuantía del alijo y las demás circunstancias organizativas y preparatorias de esta actividad de almacenaje y custodia hasta el momento oportuno, debe aplicarse la agravación pretendida por el Ministerio Fiscal a esta conducta de complicidad.

  1. - Referido a los procesados Eduardo y

Luis Francisco .

CUARTO

Acogido al mismo cauce que los precedentes, denuncia el

motivo la inaplicación del párrafo segundo del art. 546 bis f) del

Código Penal, ya que, pese a declarar la sentencia que ambos acusados llevaron a efecto su conducta "instalados en una estructura organizativa" (Fundamento de Derecho Sexto B), no aprecia el tipo agravado.

Este Tribunal tiene repetido hasta la saciedad que el elemento

fáctico de la sentencia de instancia, subsumible o no en un concreto tipo delictivo y que permanece intangible en los casos de error iuris del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no aparece constituido tan sólo por los hechos que figuran ubicados en su lugar más propio de los denominados "hechos probados", sino también en los denominados fundamentos jurídicos -antiguos Considerandossiempre que supongan datos fácticos. Estos sirven para completar o complementar el relato histórico que viene a denominarse el factum de la sentencia.

Pues bien, se dice que Eduardo llevaba la gestión

económica y Luis Francisco el asesoramiento comercial y fiduciario (Hechos probados I, pág. 14 de la sentencia), que Pedro Miguel confió a Eduardo , de manera informal, la gestión de algunos de sus intereses en los negocios tabaqueros y, en concreto, del astillero que regentaba en Cambados y, aunque no ha quedado acreditado que Aguín tomara parte alguna en la operación de tráfico de cocaína, sin embargo tuvo conocimiento de ello y experimentó el provecho para Pedro Miguel por el incremento de recursos que ello le deparó (Hechos probados III, pág. 20).

Con relación a Luis Francisco se expresa asimismo que realizó traslado

de moneda española a Andorra y Bélgica, que efectuó éste en cuantía

que no ha podido determinarse y en forma ignorada, pero oculta, sin que conste haber obtenido la correspondiente autorización administrativa, actividad de trasvase dinerario que efectuó Luis Francisco conociendo su procedencia, en parte del tráfico de droga, en concurrencia con los recursos relativos al tabaco y en beneficio de los intereses de Pedro Miguel (Hechos probados IV,1, pág. 21).

En los fundamentos jurídicos se añade que ambos cometieron el

delito de receptación por el que se les condena "instalados en una

estructura organizativa" y "utilizando una organización destinada al

tráfico de cocaína" (Fundamento de Derecho 6º B, pág. 76).

Con tales datos fácticos se demuestra una completa organización

dirigida por el coprocesado, Pedro Miguel dedicada al tráfico al por mayor de cocaína, lo que reportaba un notorio provecho e incremento de los recursos económicos.

Ello comporta que, perteneciendo ambos a una organización que

quizás originariamente se dedicara a negocios lícitos o tal vez

ilícitos, de contrabando, pero en todo caso no tan gravemente delictivos como el tráfico de grandescantidades de cocaína, después y dentro de tal organización comercial que ha servido de plataforma a la organización criminal, a la que se refiere el nº 6º del art. 344 bis a) del Código Penal, han venido a tener conocimiento de tal actividad de tráfico de drogas y han consentido el aprovechamiento para un tercero, en este caso, su principal y jefe Pedro Miguel .

Ambos, Eduardo y Javier , están condenados por la

sentencia de la Audiencia Nacional como autores de un delito de

receptación en tráfico de drogas del art. 546 bis f) 1º del texto

punitivo, pero no se les ha impuesto, como era obligado en la

subsunción fáctica de la normativa aplicable, el párrafo segundo de

tal precepto, por lo que el motivo debe ser acogido.

  1. - Referido al procesado Miguel .

QUINTO

Con el mismo apoyo que los precedentes, estima la

aplicación indebida del art. 6 bis a), 1º del Código Penal, en

relación con los arts. 6 A) 1º y 7º, 1 de la Ley sobre Régimen Jurídico de Control de Cambios de 10 de diciembre de 1979, modificada por la Ley Orgánica 10/1983, de 16 de agosto.

El hecho probado declara que otra persona no procesada en la causa

viajaba en determinado vehículo y en un receptáculo del mismo se portaban ciento cuarenta y nueve millones novecientas dos mil pesetas y añadiéndose también que >

Entiende el Ministerio Fiscal que la inferencia realizada por el

Tribunal de instancia, relativa a que Miguel ignoraba que el dinero transportado excedía de

50.000.000 de pesetas, no es razonable ni lógica, porque una persona que se encargue de sacar de España tan importante cantidad de dinero, debe tener una relación con las personas que lo interesan, y que concretan las circunstancias de la cuantía del dinero, el destino y la cantidad a quien debe ser entregado. Atiende asimismo al volumen del paquete que en este caso triplica casi la cantidad por la que ha sido sancionado.

El motivo no puede ser acogido.

El hecho probado expone dos datos importantes. El primero es que el

acusado > y el segundo >.

El primero es una inferencia que realiza la Sala de instancia y que,

evidentemente, puede combatirse en casación por la vía utilizada en el motivo y el último, se trata de una manifestación del Tribunal a quo , declarando improbado tal dato.

Determinar si la referida inferencia responde a la lógica, no puede hacerse atendiendo al volumen del paquete, mucho más cuando el vehículo en cuestión, que no era propiedad de este acusado, escondía un receptáculo practicado bajo el salpicadero -folio 3653 del Tomo XI del sumario, correspondiente a un escrito de la Brigada de Investigación de delitos fiscales y monetarios del Cuerpo Nacional de Policía- por lo que resulta razonable que supiera que portaba dinero oculto en el vehículo que conducía, pero no la cantidad mencionada.

Tampoco es dato el que tenga que conocer el portador tantos datos,habida cuenta el limitado papel de estos "correos", por lo que, en caso de duda, el órgano de

instancia ha utilizado el principio "in dubio pro reo" que esta Sala estima justo y razonable.

El motivo debe ser desestimado por ello.

  1. - Referido al acusado Pedro Miguel .

SEXTO

También acogido, como los precedentes, al cauce casacional

del nº 1º del art. 849 de la Ley procesal penal, el motivo aduce la

inaplicación del último párrafo del art. 91 del Código Penal, por haberse impuesto en la sentencia recurrida a este acusado el arresto sustitutorio por impago de multa, siendo así que ha sido condenado a otra pena privativa de libertad superior a los seis años.

El motivo interpuesto por el Excmo. Sr. Fiscal en beneficio del

acusado, debe ser acogido. Este procesado ha sido condenado:

  1. Como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad del tráfico de drogas, de los arts. 344, 344 bis a), 3º, 6º y 334 bis b) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de veinte años de reclusión menor y multa de 205.000.000 de pesetas. b) Como autor responsable de un delito monetario de exportación dineraria no autorizada del art. 6,A) 1º y 7º,1,1º de la Ley Orgánica 10/1983, de 16 de agosto, a la pena de 4.000.000 de pesetas, con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago. c) Como autor responsable de un delito de falsedad en documento de identidad del art. 309 del Código Penal, a tres meses

de arresto mayor y multa de 150.000 pesetas con diez días de arresto sustitutorio.

Si bien la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha sido

contradictoria, se ha inclinado, por lo general, por estimar que no procedía la limitación del último párrafo del art. 91 del Código Penal ("esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá al acusado condenado a pena privativa de libertad por mas de seis años") cuando el exceso de penalidad se formaba por la suma de las penas impuestas -sentencias de 27 de septiembre de 1952, 9 de junio de 1960 y 24 de enero de 1977- pero a partir de la sentencia de 19 de diciembre de 1985 inició un cambio hermenéutico, entendiendo que debiera extenderse también a todos aquellos arrestos sustitutorios derivados de multa, aún cuando la pena privativa de libertad a la que acompañara cumulativamente la multa fuera inferior a tal límite, siempre que alguna de ellas o la suma penológica de las apreciadas en la sentencia, excediese del tipo indicado de los seis años, ya que se

trata de una de las limitaciones que presentan las penas privativas de libertad, en las que, al igual que lo dispuesto en los artículos 70 y 71 del Código Penal, debe tenerse en cuenta tanto la pura conexidad material como la procesal.

Esta doctrina se ha reiterado de modo constante por la doctrina de

este Tribunal de casación -sentencias de 12 de septiembre de 1986, 22 de diciembre de 1987, 19 de abril y 8 de junio de 1988, 16 de mayo, 26 de julio, 5 y 11 de octubre de 1989, 11 de febrero, 23 de marzo, 15 y 19 de abril, 2 y 15 de noviembre de 1991, 17 de enero, 16 y 26 de junio y 9 de diciembre de 1992, 97/1993, de 25 de enero y 119/1994, de 1 de febrero-.

El motivo debe ser acogido.

  1. - Referido a Pedro Miguel y Luis Francisco .

SEPTIMO

El motivo se ampara en el nº 2º del art. 849 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal, denunciando error en la apreciación de la prueba.

Se dice en los Hechos probados en el apartado IV, 1, que "como

consecuencia de una dilatada relación de asesoramiento en comercio exterior y gestiones aduaneras,prestada por Luis Francisco a Pedro Miguel , en el marco de sus negocios tabaqueros, se propició una amistad y confiada gestión de traslado de moneda española a Andorra y Bélgica, confiada por Pedro Miguel a Luis Francisco , que éste efectuó en cuantía que no ha podido determinarse..." Tal afirmación de no poderse determinar la cuantía se repite también en el Fundamento de Derecho Sexto C, pág. 77.

Entiende el Ministerio Fiscal que tal expresión debe ser sustituida

por "en cuantía que superó los cincuenta millones de pesetas" y presenta como documento la transcripción de las conversaciones telefónicas mantenidas entre ambos procesados a través del teléfono NUM025 de Pozuelo, folio 1281 y 1293 a 1294, entendiendo que tales transcripciones presentan valor documental.

El motivo tiene que ser desestimado.

Reconoce el propio motivo que la sentencia de 3 de marzo de 1990

referida a unas cintas magnetofónicas, pese a atribuir el carácter documental, negó sirviera para acreditar el error factico

No debe olvidarse que, pese a aparecer documentadas en la causa por

la fides publica se trata de declaraciones de los propios interesados que son apreciadas por el Tribunal de instancia libremente y que carecen de eficacia documental para acreditar el error facti mediante esta vía casacional utilizada - sentencias, por todas, de 21 de diciembre de 1989, 19 de octubre de 1990, 11 de octubre de 1991 y 13 de enero de 1992-.

Más recientemente la sentencia 1049/1994, de 21 de mayo, reiterada

en la 1053/1994, de 23 de mayo, ha recogido también que esta Sala tiene declarado repetidamente que carecen del carácter "documental" (a efectos casacionales) "las cintas magnetofónicas y las cintas de video-cassette por la falta de "perseidad" "autarquía" y "literosuficiencia" en las mismas -sentencia de 18 de abril de 1994 que está asimismo las de 9 de julio de 1993 y 3 de marzo de 1990, que a su vez alude a la de 17 de abril de 1989, las "declaraciones" de procesados, inculpados, acusados, perjudicados y testigos llevadas al proceso, por no garantizar ni la certeza ni la veracidad.

La desestimación del motivo desencadena la del octavo y último, referido a los mismos procesados. pues resulta una consecuencia del anterior.

MOTIVOS DE QUEBRANTAMIENTO DE FORMA

  1. -Quinto motivo del recurso de Eduardo .

    Se acoge este motivo pro forma al nº 1º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que en la sentencia recurrida existe una manifiesta contradicción entre los hechos probados y los fundamentos jurídicos que han predeterminado el fallo (sic).

    El motivo incide en causa de inadmisión en este trámite de desestimación por apoyarse en dos motivos diferentes: el de la contradicción entre los elementos fácticos y el de la predeterminación del fallo. Como se dice el motivo debió rechazarse en el trámite de admisión, por incumplir lo preceptuado en el art. 874 de la Ley procesal penal y en una reiterada doctrina de esta Sala que exige que cada motivo tiene que se individualizado -sentencias de 3 de marzo de 1981 y 13 de noviembre de 1991- lo cual se ha mantenido por el propio Tribunal Constitucional en su sentencia de 8 de octubre de 1985, porque amalgamar en un solo motivo ambas cuestiones diferentes está vedado.

    Esta Sala ha repetido constantemente que el nº 1º del

    art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal agrupa tres motivos diversos

    versos que han sido perfectamente diferenciados por la jurisprudencia

    1. Falta de claridad entre los hechos probados. b) Lacontradicción entre los mismos y c) La consignación como hechos probados

      de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.

      Pero, en todo caso y con independencia de tal grave defecto, tampoco podría prosperar el motivo.

      Como ha señalado al respecto la sentencia de este Tribunal-877/1993, de 20 de abril, es reiterada la doctrina de esta Sala

      -por todas, sentencias de 24 de septiembre., 15 de octubre y 23 de diciembre

      de 1991, 20 de febrero, 3 y 12 de marzo, 10 de abril y 8 de

      mayo de 1992- que para que se produzca contradicción en los hechos

      probados se requiere inexcusablemente:

    2. Que la misma sea interna,

      esto es, tiene que darse entre los pasajes del hecho probado, pero no

      entre éstos y los fundamentos jurídicos. b) Ha de ser gramatical y no conceptual, ya que para corregir tal contradicción existen otros cauces impugnativos, o sea in-terminis de forma que el choque de las diversas expresiones origine un vacio que arrastre la incongruencia

      del fallo, porque la afirmación de uno implique la negación del otro.

    3. Que sea manifiesta e insubsanable, en cuanto la oposición antitéticatica y de imposible coexistencia simultánea y de armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato. d) Esencial y causal respecto al fallo.

      Ya de manera explícita, la doctrina jurisprudencial de esta Sala a partir de la sentencia de 13 de noviembre de 1984 destacó, que el art. 851, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se refiere en absoluto a la contradicción ideológica y sí a la in terminis, es decir, a que dos hechos comprendidos en el relato fáctico sean contradictorios e inconciliables entre sí, lo que se repitió en la de 3 de octubre de 1986 al expresar que la antítesis o antinomia ha de reunir los requisitos gramatical y no conceptual o interna. En idéntico sentido se han pronunciado las de 7 de febrero, 27 de marzo y 2 de noviembre de 1989, exigiendo que sea gramatical y no conceptual, concluyendo que la única que ampara el precepto es la in terminis, pero no la conceptual, repitiéndose tal doctrina en las de 16 de mayo y 13 de julio de 1990 especialmente ésta última proscribe tajantemente la contradictio y continuando la línea jurisprudencial, en las mas recientes de 14 de abril y 15 de octubre de 1991 que excluyen la conceptual, por existir para ella otros cauces impugnativos y, finalmente, las mas recientes y próximas al momento, de 20 de febrero, 12 de marzo, 10 de abril y 4 de junio de 1992, recogen que el art. 851, de la Ley procesal penal no contempla las contradicciones lógicas, sino puramente léxicas y de carácter gramatical.

      Olvida, además, el recurrente que no existe contradicción entre los hechos recogidos en el relato de los probados y los datos fácticos de los oportunos fundamentos jurídicos, que vienen a ser complementarios de aquellos, en cuanto los completan. Pero el recurrente pretende por este cauce procesal y de manera heterodoxa -y por tanto inválida en este recurso extraordinario- combatir las destilaciones probatorias que ha realizado el órgano a quo dentro de sus atribuciones y competencia. Las apreciaciones probatorias no pueden utilizarse para contrarrestarlas contra los hechos declarados probados en los que se predica contradicción, inadecuada por extravasar tal material fáctico y pretender a su socaire y por vía inadecuada combatir el libre convencimiento judicial.

      El motivo debe ser desestimado.

  2. - Quinto motivo del recurso de Luis Francisco

NOVENO

Se ampara el motivo en el nº. 1º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de una diligencia de prueba, como es la audición de las cintas originales que propuesta en tiempo y forma fue denegada por no figurar en la causa los originales. Con posterioridad se supo que habían sido remitidos y por ello no se formuló la correspondiente protesta.En realidad el motivo incide en lo referido en otros

con apoyo en precepto constitucional (arts. 18,3 y 24,1 y 2 C.E.).

Reducido el motivo a la pura denegación de prueba,

pues la supuesta vulneración de precepto constitucional se recoge en

otros motivos de este recurso, tiene que decaer necesariamente. Ciertamente que esta parte solicitó en su escrito de conclusiones provisionales- entre otras numerosas probanzas la «audición de cintas originales de las conversaciones que se atribuyen a su cliente, así como la lectura de las transcripciones de las mismas» folio 631 del T. II del rollo de Sala de instancia, pero el Tribunal en providencia de 29 de marzo de 1993, ordenó requerir a las partes (y entre ellas al Procurador del recurrente en la representación ostentada) para que en el plazo de tres días manifestaran si la prueba de audición de conversaciones telefónicas lo es o no con independencia de las transcripciones que aparezcan cotejadas bajo fe judicial -folio 729 del T. 'III del rollo de Sala de la Audiencia- y dentro del plazo legal dicha parte comunicó que «ha solicitado la audición de los originales de las grabaciones de la totalidad de conversaciones e intervenciones, que son atribuidas a mi cliente y con independencia de las transcritas» -folio 740 del T. III-.

La Sala de instancia en auto de 14 de abril de 1993 admitió las pruebas propuestas por todas las partes «salvo la audición de las conversaciones telefónicas que integran la documental...» -folio 744 de ídem- y el 19 de Abril se notificó a su Procurador, aquietándose la parte con su proveído y en el inicio del juicio oral planteó, conforme con otros acusados, la nulidad de las conversaciones telefónicas, pero no volvió a solicitar la práctica de tal prueba.

No ha cumplido la parte pues el requisito de oportuna protesta ante la decisión denegatoria (arts. 855,, 874, y 884, de la Ley procesal penal), con el adecuado reflejo en el acta del -juicio oral -sentencias, por todas, de 18 de octubre de 1991, 7 de febrero y 18 de noviembre de 1992-.

El motivo debe ser desestimado.

  1. MOTIVO DE ERROR DE HECHO

  1. - Motivo séptimo del recurso conjunto de Luis Francisco y Javier , pero referido a este último.

DECIMO

Por el cauce del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal se denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba, ya que tomando en cuenta el documento obrante al folio 3632 del Tomo 11 de las actuaciones, se evidencia la equivocación del juzgador.

Se señala en tal documento que la letra de la solicitud del pasaporte esta rellenada por la misma persona y no hay un solo dato de que haya sido escrita por el recurrente, quien ha manifestado en el acto del juicio que ninguno de los dos documentos exhibidos al respecto contenía su letra.

El motivo tiene que decaer necesariamente. El escrito aducido con carácter documental como demostrativo del error facti es un informe pericial de la S.C. Policía Científica de la Dirección General de la Policía, que indicó que los textos manuscritos (dos solicitudes de pasaporte) fueron realizados por la misma persona, pero las características gráficas no permiten determinar, de forma cierta, su autoría.

Aún aceptando el carácter documental de dicha pericia, no demuestra error alguno por parte del juzgador de instancia, pues ha entendido cometida la falsedad ideológica y ha atendido a las pruebas del plenario, como el D.N.I., que se dice era para gestiones del piso, y así como del resto de pruebas que ha tomado en cuenta el órgano a quo y que se recogen en las págs. 68 y 69 de la sentencia, en relación con la 7ª de la misma.

Al no demostrar error alguno el documento y existir a la vez un complejo probatorio de lo que el tribual de instancia declara lo estimado probado, el motivo debe decaer.

IV EL TEMA DE LAS ESCUCHAS TELEFÓNICAS

  1. - Requisitos de esta limitación de derechos individuales.

DECIMOPRIMERO

Tanto el motivo tercero -se acoge a la presunción de inocencia del art. 24.2 dela Constitución, en relación con el art. 5,4 de la Ley orgánica del Poder Judicial- que denuncia que era la Policía la depositaria de las cintas, como el motivo quinto, ambos de Pedro Miguel , que aduce vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 18,3 del Texto fundamental, como los segundo y tercero de Aguín, referidos también al secreto de Comunicaciones y a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, como el primero de Luis Francisco , coincidente con el quinto de Pedro Miguel y el segundo de Eduardo , ponen el acento en la vulneración de preceptos constitucionales derivada, tanto del acuerdo judicial como de su práctica y ejecución.

Las intervenciones telefónicas vulgarmente denominadas "escuchas telefónicas"- implican actividad de control de las comunicaciones particulares a través de dicho medio y pueden conceptuarse como unas medidas instrumentales que suponen una restricción del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones y que aparecen ordenadas por el Juez de Instrucción en la fase instructora o sumarial Del procedimiento penal. bien frente al imputado, bien frente a otros con los cuales éste se comunique, con la finalidad de captar el contenido de las conversaciones para la investigación de concretos delitos y para la aportación, en su caso, de determinados elementos probatorios

La Constitución garantiza en su art. 18,3 "el secreto de las comunicaciones y. en especial de las postales, telegráficas y telefónicas. salvo resolución judicial" y la medida que nos ocupa incide sobre dicho derecho fundamental de que son titulares las personas físicas y las jurídicas. tanto nacionales como extranjeras, mayores y menores de edad. porque el secreto de las comunicaciones presupone la libertad. y su restricción se produce en un sentido de control y observación y no propiamente de impedimento a las comunicaciones y, se extiende tanto a1 conocimiento del contenido de las mismas, como a la identidad de los interlocutores -ver a este respecto la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 29 de noviembre, y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de agosto de 1984, caso Malone-.

Aunque el legislador acudió a mejorar el texto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con 1a mortificación del art. 579, por medio de la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo. no le acompañó el éxito en esta actividad y los Tribunales y Jueces han tomado en cuenta, a más de esta deficiente normativa, las sentencias del Tribunal Constitucional -sentencia 22/19R4, de 17 de febrero, 114/1984, de 29 de noviembre, 199/19R7, de 16 de diciembre, 128/1988, de 27 de junio, 111/1990, de 1R de junio y 199011992, de 16 de noviembre- del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sentencias de 6 de junio de 1978, caso Klass, de 2 de agosto de 1984, caso Malone, 12 de junio de

1988, caso Schenk y dos de 24 de Abril de 1993, casos Kruslin y Huvig- y de esta propia Sala -sentencias de 14 de noviembre de 1990, 12 de julio de 1991 y especialmente, auto de 18 de junio de 1992, etc,-.

Debemos comenzar señalando que ningún derecho es absoluto y que la restricción de éste consagrado en el Art. 18,3 de la C.E. ha de apoyarse en la proporción de la injerencia del derecho fundamental en una sociedad democrática.

La proporcionalidad se descompone en determinados presupuestos, requisitos y límites que han de ser observados para la validez y utilización de los resultados obtenidos. Surge, enseguida, esta proporcionalidad, cuando lo que trata de descubrir es nada menos que una red de tráfico de drogas

Como ha determinado la sentencia 7/1994, de 17 de enero, del Tribunal Constitucional que si bien referida a un tema distinto, es extrapolable a este de las escuchas telefónicas, debe existir una proporción entre la intromisión de esta clase de prueba y la finalidad perseguida y que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos asienta en la satisfacción de una necesidad imperiosa y proporcionada a la finalidad legítima perseguida -sentencias de 7 de diciembre de 1976, caso Handsyde, 26 de abril de 1979. caso The Sunday Times, 24 de marzo de 1988, caso Olsson. 21 de junio de 1988, caso Berrehab, entre otras- y que debe valorarse y ponderarse poniendo el acento, como señaló ya la sentencia de esta Sala de 25 de junio de 1993, no

sólo en la gravedad de la pena conminada el delito investigado, sino asimismo a la trascendencia social del tipo.

La proporcionalidad de la medida en este caso aparece justificada por afectar a un delito de gran trascendencia social, como es el tráfico de drogas. pero en la alta escala del tráfico al por mayor y con organización para su más fácil comisión. La trascencia acusada excusa de mayor comentario.También la motivación. no solo exigida de forma general en el art. 120 de la C.E.., sino que resulta imprescindible cuando se afectan con tal decisión Derechos Fundamentales de la persona. Aunque lo correcto es que los fundamentos de tal medida se expresen en el auto en que se acuerde, .no se puede negar la existencia de tal motivación cuando explícita o implícitamente se conoce la razón y el por qué del acuerdo. como se expresa en la sentencia de esta Sala de 5 de .julio de 1991 y se repite en la de 11 de octubre de 1994, por lo que la remisión a las razones de la solicitud, cuando éstas son conocidas y fundadas, integran y complementan la motivación de la resolución.

La medida se ha de producir en un procedimiento penal ya iniciado y ha de basarse, como mínimo, en una sospecha fundada frente a una determinada persona que posea el Juez competente, a quien incumbe acordar la medida, si bien el Juez podrá basar su sospecha en los datos que le aporten la policía o el Ministerio Fiscal. No cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos y no resulta correcto tampoco extender una Autorización prácticamente en blanco, como expresó el ya citado auto de esta Sala.

En cuanto al control judicial. la recepción de las cintas ha de ser íntegra y original, sin perjuicio de su ulterior copia, siempre bajo fe de secretario e igualmente la transcripción mecanográfica de las conversaciones ha de hacerse con compulsa realizada por el fedatario.

Como señalan los Arts. 296 y 297,3 de la Ley procesal penal, los policías deben comunicar el resultado obtenido en los plazos determinados en la orden de intervención y deben observar estrictamente las formalidades legales en las diligencias que practiquen.

DECIMOSEGUNDO

A) Se aduce en el motivo tercero de Pedro Miguel , por la vía del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 24.2 de la Constitución, referido a la presunción de inocencia, que constituye una exigencia que, una vez presentadas las cintas en el Juzgado y cotejada su transcripción queden en poder del secretario hasta el momento del juicio oral. Sin embargo, el Perito nombrado por el Instructor, Sr. Blanco Carril, manifestó que su informe lo realizó en los locales policiales y era la policía la depositaria de las cintas.

El reproche carece de virtualidad, porque se trata de lo manifestado por un Perito como una mera aclaración y no referido al estricto campo de su propio dictamen. Por otra parte, su nombramiento lo fue por el Juez instructor de la causa y si sus comprobaciones se efectuaron en locales policiales se debió a hallarse allí los aparatos de audición o grabación. Finalmente, ello no excluye el control jurisdiccional más escrupuloso y la entrega de las cintas en su momento, así como la contrastación del material por el Sr. Secretario y su correspondiente dación de fe en la causa, lo cual aparece acreditado por una copiosa prueba documental, cuya cita resultaría tediosa.

En el motivo quinto de este recurso se aduce violación del art. 18,3 de la C.E. y se alude a la ingente cantidad de autos permitiendo intervenciones telefónicas carentes de motivación real alguna y se cita al respecto una frase de la propia sentencia recurrida, referida a >

Pero esta Sala tiene que consignar: 1º Que existe la proporcionalidad, la causa penal precedente, la motivación y el control judicial. 2º Que no se puede desligar tal frase del fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia, del resto de la argumentación en que se alude al volumen inusual de la causa y a las dificultades de reconducción al sumario y su extensión, ya proclamada antes por esta Sala. 3º Que esta complejidad ha determinado numerosas intervenciones pero, dentro de la legitimación del recurrente que proclama conculcado el art. 18.3 del Texto fundamental, no puede decirse que no se halle justificada por su proporcionalidad la intervención de las conversaciones realizadas por teléfono por el acusado, que se encuentra en este caso, no sólo por lo realmente averiguado y su trascendencia procesal en cuanto al descubrimiento de graves delitos y de sus autores.

  1. El motivo segundo de Eduardo , por el mismo cauce que el quinto del coacusado Pedro Miguel , produce un meticuloso análisis para buscar y señalar reproches a la actuación sumarial. a) En primer lugar se refiere a que el Secretario no ha hecho mención en ninguna de las diligencias de constatación que existen conversaciones en francés, catalán, gallego y griego, siendo así que las transcripciones están en castellano.

    En primer lugar hay que consignar que las conversaciones en griego no aparecen transcritas de ninguna forma, y tratándose de lenguas romances o neolatinas, nada ha impedido al fedatario que hayapodido contrastar lo oído -tantas veces como hubiera precisado- con lo transcrito en castellano, pues en el sentido coloquial y no estrictamente; literario son entendidas por muchos españoles.

    1. Carece también de trascendencia que el Secretario no haya dado fe en la diligencia de contrastación obrante al folio 578, referente a que las transcripciones obrantes a los folios 551 a 560 no tienen cinta, por haberse borrado por un fallo técnico - folio 550-, pues la diligencia del fedatario es de contraste y no ha podido contrastar lo que no existe y, por otra parte, no precisaba consignar algo que ya constaba en la causa y lo había manifestado la propia Policía.

    2. También debe recharzarse la alegación relativa a que el 18 de diciembre de 1990 (folio 578) da fe de una diligencia de contrastación de una conversación mantenida, según la Policía, el 30 de diciembre de dicho año, porque se trata de un mero error material del escrito policial. El sedimente teléfono es el nº NUM016 , perteneciente a Consuelo , cuya intervención se extiende hasta el 18 de diciembre de 1990, que es precisamente la data de tal escrito (folio 566). Dicha intervención se solicitó por la Policía, entre otros teléfonos, también el 23 de diciembre de dicho año de 1990 (folio 270) y el mismo día se dictó el correspondiente auto autorizándolo (folio 285). Todo esto demuestra que se trata de un mero error.

    3. Nuevamente se añade que ese mismo día 18 de diciembre de 1990 (folio 578) da fe el Secretario de un telemensaje obrante al folio 572 y enviado el 17 de; enero de 1991. La alegación debe rechazarse tajantemente. En primer lugar, no consta que el Secretario haya dado fe de este mensaje, pues su diligencia se limita a hacer constar que ha contrastado las cintas con las transcripciones auténticas.

      Los mensajes son los comprendidos entre el 3 y el 18 de diciembre -ver folio 570- y la policía así lo expresa. En todo caso, y ello es lo importante, la hoja de mensajes, a diferencia de las transcripciones telefónicas, se limita a decir: «Messages pending on 2I-Jan at 12:33; 17-Jan at 11:09 00 1» que se refiere a la hora en que se toman, y que la Policía no controla, a diferencia de lo que ocurre con las intervenciones de teléfonos, sino que acude a la entidad correspondiente y le solicita la entrega de los menajes, con exhibición del auto judicial, y aquí ocurre algo semejante a lo que acontece con las entidades bancarias que, como tienen contabilizados sus datos en ordenadores, cuando se solicita el extracto de una cuenta corriente, aportan una hoja donde puede comprenderse más de lo solicitado en el período. Ello es lo realmente acaecido aquí y no puede decirse que exista irregularidad alguna, ni por parte del juzgado Instructor, ni por las fuerzas policiales intervinientes.

    4. Asimismo, se expresa que existe al folio 313 una diligencia de contrastación de 8 de diciembre de 1990 donde el Secretario da fe de haber realizado transcripciones anteriores y posteriormente desde el folio 314 al 473 existen también diligencias de tal clase de fecha 30 de diciembre de 1.990.

      Omite decir el recurrente que ello son errores debidos al cosido de la causa, pues desde el folio 299 se salta al 319 y desde allí sucesivamente hasta el 328, y luego se pasa al 300. Que se hayan cosido mal a la causa las diversas diligencias y se hayan foliado mal los autos en nada afecta a la pureza de la fides publica.

    5. También se añade que la transcripción de los ciento sesenta folios (314-473) difícilmente podrían ser cotejados el 30 de noviembre de 1990 (folio 473), pero se olvida de decir que existen otras diligencias de constatación en dicho periodo a los folios 313 y 369, ambas de 8 de diciembre y varias de 30 de noviembre -folios 431 y 473-. Una vez mas se repite, que estén mal colocados los folios no significa la falta de veracidad de las diligencias secretariales.

      Igualmente se omite decir, que al folio 472 se acaba la cinta y que muchos de los folios por estar mal colocados son posteriores a tal fecha -folios 397, 399. 432 a 456-.

    6. Asimismo, en esta exhaustiva búsqueda de aparentes errores o defectos, se deduce que en el Tomo IV, al folio 1319 existe una diligencia de contrastación de 24 de enero de 1991, donde se da fe de documentos expedidos con posterioridad. Se citan al respecto los folios 1204, 1212, 1215, 1220, 1221, 1249, 1250 y 1251 pero se deja de añadir que mensajes contrastados son los comprendidos entre el 27 de diciembre de 1990 y 23 de enero de 1991 -folio 1193-. Pero existen además otros mensajes contrastados: así desde el 18 de enero de 1991 al 23 de enero de 1991 -folios 1211 y 1213, etc.-h) Finalmente, se menciona una conversación de Pedro Miguel y Eduardo del 17 de enero de 1991, con dos transcripciones -folios 1228 y 1253- y y el Secretario cuando coteja no observa estas irregularidades.Existe una duplicidad, porque al folio 1253 el teléfono intervenido es el 715..53.y el folio 1228 el 724.187, el otro, pero como patentiza un cotejo Entre ambos textos las transcripciones son coincidentes sustancialmente, como ha comprobado esta Sala.

  2. El motivo tercero de este recurrente aduce la violación del art. 24,1 de la C.E., que recoge el derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión.

    1. Se aduce que el auto del instructor autorizó la intervención de los mensajes de abonados NUM000

      . NUM017 , NUM018 y NUM019 , pero tanto la Policía judicial como el propio Juez tuvieron mensajes que habían sido remitidos con anterioridad obteniendo así una información ilegal.

      Esta Sala para evitar repeticiones se limita a reiterar lo manifestado en el apartado B) d) de este fundamento jurídico.

    2. Siguiendo el camino de apoyarse en cualquier aparente irregularidad o situación extraña, se dice que un oficio del Comisario Jefe (folio 582) solicita el cese de dos teléfonos y el Sr. Secretario manifiesta que no consta su intervención (folio 585).

      Ello no supone nada anormal, porque la presente causa procede del sumario 13/90 del mismo Juzgado y debido a los desgloses, a que ya se ha hecho mención, no es de extrañar que el Comisario haya podido confundirse de causa y residenciara en esta desglosada de otras tal petición.

    3. Que la Policía no solicitara la prórroga de la intervención del abonado 12.333 (folio 610) y su acuerdo (folio 611), tampoco resulta insólito, porque se trata del telemensaje NUM020 , teléfono NUM021 , del que ya se solicitó su intervención al folio 280 y se acuerda el mismo día -folios 285, 286 y 289-. Debe tenerse en cuenta que este teléfono también corresponde a otro abonado, NUM022 de la empresa Telemensaje -folio 295- y se ordena el registro en auto de 4 de diciembre de 1990 -folio 296-.

      Por otra parte al folio 628 -el 27 de diciembre de 1990 se solicita su prórroga- y así se acuerda -folio 629 vº.

      Cuando se solicita la prórroga se refiere a tres abonados -folio 741 vº- los NUM000 , NUM017 y NUM020 , y se Acuerda el 12 de enero de 1991 -folio 750-.

    4. Se dice asimismo que por auto del Juez de 24 de diciembre de 1990 se acordó el cese, entre otros, del teléfono NUM023 -folio 611 vº- y la Policía Judicial tres días más tarde solicita el cese de tal teléfono -folio 628-.

      Ello no significa otra cosa que el Juez no estimó operatoria la intervención y la dio por terminada antes, con mayor celo y preocupación por la defensa de los derechos individuales, sin esperar que los funcionarios policiales lo pidiesen.

    5. Finalmente, se expresa que el 8 de enero de 1991 (folio 712) se decreta el cese, no de varios teléfonos, como dice, por error, el motivo, sino el cese de la intervención de varios teléfonos y entre ellos el NUM024 . pero al folio 718 hay una diligencia del Secretario haciendo constar que ello se acordó el 24 de diciembre de 1990 y el 23.01.91 se remite un parte policial relativo a no haberse producido conversaciones de interés.

      La reiteración en un cese, aparte de un posible defecto de control, implica escrupulosidad en el instructor, pero no conculcación de fundamental alguno.

  3. El motivo primero referido a Luis Francisco , se aduce también la violación del art. 18.3 de la constitución, en relación con el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    Se aduce la nulidad de la diligencia porque cinco teléfonos se autorizan por plazo superior a diez días, con lamentable olvido que el art. 579.3 señala un plazo de hasta tres meses. Se dice que no están las cintas grabadas, en contra de lo expresado por la fe judicial que ha procedido a su audición y cotejo con las transcripciones y lo afirmado por la propia sentencia, y se introduce un requisito nuevo que ninguna de las resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Constitucional y de esta Sala exigen, y es que el Secretario deba firmar todas y cada una de las transcripciones.Se vuelve a repetir lo de los idiomas y este Tribunal se remite a lo manifestado con anterioridad al respecto. Llega a estimar la nulidad por no aparecer la traducción del gallego (sic).

    Se proclama también la nulidad por no haber declarado los funcionarios que practicaron las escuchas, siendo así que en su escrito de conclusiones provisionales no solicitó dicha prueba -folios 629 a 631-. Se arguye asimismo para combatir y destruir esta investigación que no están motivadas las resoluciones en que se acuerdas tales restricciones de derechos, cuando se producen, como ya se ha expresado, en un procedimiento abierto por el Juez instructor de la causa, que acuerda tales medidas en razón a la investigación ya en marcha y señala el plazo de las mismas, a más de revestir la forma de auto la referida resolución y no utilizar nunca modelo impreso y razonar, aunque sea de forma breve, los motivos de dicha restricción. También se combate alegando que no consta qué cintas o bobinas se han escuchado, cuando un examen detallado de la voluminosa instrucción le hubiera dado la respuesta, ya que existen ocasiones en que por cuestiones técnicas no se ha producido la intervención -folios 594, 596, 597 y 621-, otras veces carecen de interés las intervenciones y no se han transcrito -folios 274 a 278, 301 a 309, 314, 315, 538, 546 a 549, 561 a 565, 568, 569, 590, 591, 595, 613, 627, 631, 632, 636 a 640, 651, 652, 667 a 669, 679 y 719-y, finalmente, otras veces no ha existido propiamente conversación -folios 318, 344, 345, 347 a 351, 354, 362, 365, 374 a 377, 379 a 381-.

    Por tanto, salvo estos tres supuestos, todas las conversaciones intervenidas se han transcrito.

    Por último, se añade también que no se ha comunicado a los interesados el cese de la medida. Pero, y con relación al recurrente, éste conoce indirectamente el cese de la intervención que le incrimina por su carácter de imputado y por haberle dado a conocer todos sus derechos y ello se le ha comunicado indirectamente y ha tenido además conocimiento de toda la causa a través de su Letrado, sin que sea exigible y precisa una específica notificación al respecto,

    Esta Sala desestima todos motivos, a la vista de la doctrina expuesta sobre las escuchas telefónicas y las razones dadas en respuesta a los argumentos de los respectivos recursos.

    1. - Referente a la nulidad a no haberse escuchado las cintas en el plenario.

DECIMOTERCERO

lnciden con variantes en este tema, los motivos 2º y 4º de Pedro Miguel , 1º y 2º de Armando y Serafin , 4º de Eduardo , 2º y 3º de Luis Francisco y único de Victor Manuel .

Señalemos que si bien el Ministerio Fiscal había solicitado expresamente en el apartado 5, la lectura, examen y audición de las cintas del anexo, IV -folio 439-, ni la Xunta de Galicia -folios 489 a 493- ni el Ayuntamiento de Vigo, que se limitaba a hacer suya la del Ministerio Fiscal -folio 506- solicitaron expresamente esta prueba, pero sí el Ayuntamiento de Madrid, que reiteraba bajo el mismo apartado 5 la lectura y Audición de las cintas -folio 515-.

En cuanto a las partes acusadas, la representación y defensa de Armando , en dicho trámite no solicitó expresamente la audición -folios 548 a 551 vº- y otro tanto hicieron las defensas de Serafin -folios 600 y ss.- y Eduardo -folios 586 a 586 vº- aunque se reservaran el derecho a utilizar las propuestas de las restantes partes. Tan solo Pedro Miguel -folios 587 a 590- y Luis Francisco -folio 631- solicitaron expresamente la audición de las cintas originales, pues Victor Manuel -folio 676- se remitió a las pruebas solicitadas por el Fiscal en bloque.

Por proveído de la Sala de 29 de marzo de 1993 y antes de resolver sobre la admisión de las pruebas, se acordó requerir al Ministerio Fiscal y a los Procuradores de las partes para que en el improrrogable plazo de tres audiencias manifestaran si la prueba de audición de conversaciones telefónicas lo era o no con independencia de las transcripciones que aparecen bajo fe judicial.

El Ayuntamiento de Madrid -folio 738- estimó que procedía la prueba de audición conversaciones telefónicas, por cuanto la intromisión se ha practicado con autorización judicial y no se ha desvirtuado ésta en cuanto a las garantías de todo orden por prueba en contrario.

La representación de Pedro Miguel solicitó que se reprodujeran en el acto del juicio las bobinas originales grabadas por la Policía, no la reproducción en cassette de cuya transcripción dió fe el Secretario Judicial que no son las originales -folio 739-.

Asimismo la representación de Luis Francisco manifestó que había solicitado la audición de los originales de las grabaciones de la totalidad de conversaciones e intervenciones, que son atribuidas almismo y con independencia de las transcritas -folio 740-.

El Ministerio Fiscal señaló que, pese a haber solicitado la prueba de audición como independiente del examen y lectura de transcripciones, no tiene inconveniente en renunciar a la misma si las defensas se manifiestan en tal sentido y consideran suficiente las transcripciones cotejadas bajo fe judicial -folio 741-.

Por auto de la sala de instancia de 14 de abril de 1993, decidió el Tribunal admitir las pruebas propuestas por las partes, "salvo la de audición de las conversaciones telefónicas que integra la documental y la subsidiaria de pericial propuesta por la representación procesal de Pedro Miguel " -folio 744-.

Las razones del Tribunal fueron:

  1. La no insistencia de las partes y b) Las dificultades técnicas que conllevan, amen de su contenido ha sido legalizado por el Juzgado instructor.

Tal resolución fue comunicada a todas las partes. Contra tal auto no se interpuso por ninguna parte la correspondiente protesta para preparar, en su caso, el recurso de casación -art. 659 ,4 de la LECr. Abierto el acto del juicio, y tras otras alegaciones que no vienen al caso, la defensa de Pedro Miguel propuso la nulidad de la prueba, señalando el Ministerio Fiscal que no era el momento oportuno, que por el control judicial y la proporcionalidad no se vulneraban derechos fundamentales y no existía ilicitud de la prueba, a lo cual se adhirieron las acusaciones, oponiéndose las defensas de acuerdo con la del coacusado proponente y la Sala se retiró a deliberar por un plazo breve y tomó el acuerdo que, al sustanciarse la causa por los trámites del procedimiento ordinario y al no estimar la Sala que la denuncia efectuada contuviera una flagrante y manifiesta conculcación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, no era procedente su resolución en tal momento.

En la sentencia, en el fundamento jurídico tercero se hizo constar, tras exponer la criminalidad del tráfico de drogas y la eficacia de la intervención de los diferentes medios técnicos de comunicación y la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones que tiene su normativa no sólo en el art. 579 de la LECr., sino en las sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, que el Juzgado Instructor remitió a la Sala en fecha coincidente con el comienzo de la vista oral todas las piezas de convicción y entre ellas los soportes de que disponía con las grabaciones de las conversaciones, en total cuarenta bobinas y diecinueve cassettes. Estos, con las etiquetas 41 a 53, 55 a 57, 61 a 63, consignan en las carátulas las conversaciones contenidas con indicación de las fechas, personas intervinientes y números de teléfono en los que acontecen. Están transcritas en los Autos (Tomos 2, 3 y 4) con un total de 57 intervenciones.

En atención al cúmulo de tal material instructorio y por un principio de economía procedimental y racionalidad operativa, han de sustraerse todas aquellas referentes a personas que no tienen condición de procesados en la causa.

.

Entiende asimismo la Sala de instancia que se han cumplido

todos los requisitos, pero falta ]a constancia de si se trata de bobinas originales o copias, números de teléfonos y radicación de los mismos, pero la Sala de la Audiencia Nacional ha comprobado que por el Instructor se ha remitido todo e] conjunto de cintas, quedando asegurada la integridad de material ya pesar de reabrirse al principio de las sesiones, no se consideró oportuna la reproducción de la totalidad de las mismas , pues su número y considerable capacidad de archivo hubiera ocasionado una dilación manifiesta y perjudicial de las sesiones.

Entiende la Sala que las partes no reiteraron en el acto de la vista las peticiones de reproducción magnetofónica de las grabaciones emitidas y que la lectura de la correspondiente documentación cumple la exigencia normativa de tal particular

DECIMO CUARTO

El segundo motivo de Pedro Miguel denuncia vulneración a la tutela efectiva del art. 24.,1 C.E porque solicitó en el escrito de conclusiones provisionales como prueba documental la audición de los soportes originales y ello no ha tenido lugar.

Por la vía del error de hecho el motivo segundo del conjunto recurso de Armando y Serafin viene a combatir la validez probatoria y coincide con el precedente y con el cuarto de Eduardo que se apoya en el art. 24.2 del Texto Fundamental, derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa, coincidente con el tercero de Luis Francisco y con el único de Victor Manuel .Tales motivos tienen que ser desestimados, porque, con respecto a Armando , Serafin y Eduardo no solicitaron dicha prueba y carecen de la precisa legitimatio para aducir tal motivo.

En cuanto a Pedro Miguel , Luis Francisco y Victor Manuel que sí la propusieron, no hicieron la protesta obligada tras su denegación, con lo cual se aquietaron y no pueden ahora recurrir, ni siquiera por la vía oblicua de proponer una nulidad. Por último, tal denegación probatoria para suponer una conculcación de derecho fundamental a la defensa requeriría siempre la indefensión en la parte. Indefensión que proclama la literalidad del art. 24.1 de nuestra Carta Magna.

Como ha señalado el principal intérprete de nuestro texto fundamental, no toda lesión de alguno de los derecho reconocidos en el art. 24 constituye una falta de tutela judicial,- sentencia 104/1986, de 17 de julio-.

La garantía constitucional que prohibe la indefensión, en sentido amplio, implica el respeto del esencial principio de contradicción, de modo que los contendientes, en posición de igualdad, disponen de las mismas oportunidades de alegar y de probar cuanto estimaron conveniente -sentencia 48/1986, de 23 de abril-.

No pudiendo mantener su alegación de indefensión quien con su propio comportamiento omisivo o falta de la necesaria diligencia es el causante de la limitación de medios de defensa que se haya -podido producir -sentencias 54/1987, de 13 de mayo, 102/1987, de 17

de julio, 216/1988, de 14 de noviembre. 4]/1989, de 16 de febrero,

etc.-Pero, por otra parte, no se ha producido tampoco menoscabo alguno del derecho de defensa que es la esencia de la indefensión, porque contrastadas las cintas con sus transcripciones por la fe del Secretario Judicial, como ha quedado expuesto a lo largo de esta extensa resolución, de haberse practicado esta prueba puede

afirmarse con toda lógica y razón que el resultado hubiera sido necesariamente el mismo. No se trata de la omisión de una prueba que pudiera presentar una tesis favorable a la defensa, sino que hubiera significado simplemente una nueva repetición de la lectura. Si a esto se añade la amplia prueba pericial producida en la causa, la solución tiene que ser la misma y como no se puede demostrar el efectivo y real menoscabo del derecho de defensa -como ha señalado la sentencia

149/1987, de 30 de septiembre del Tribunal Constitucional- porque no

basta la alegación de cualquier vulneración de las normas procesales,

sino que se requiere una privación del derecho a la defensa, con el

consiguiente perjuicio real y efectivo para el afectado -sentencias

70/1984, de 11 de junio, 155/1988, de 22 de julio y 41/1989, de 16 de

febrero del Tribunal Constitucional- el motivo tiene que ser desestimado

Como decimos, el principal intérprete de la Constitución ha señalado que las situaciones de indefensión han de valorarse de acuerdo con las circunstancias de cada caso -sentencia, por todas, 145/1986, de 24 de noviembre. Las circunstancias del caso, a más de patentizar, o una falta de solicitud efectiva de la prueba en cuestión, o una falta de formal protesta por la denegación de la misma , proclaman que era prueba nada significativa para los intereses de las partes acusadas, habida cuenta el control de cotejo de tales cintas, con su transcripción escrita bajo 1a fe pública judicial y la amplia prueba pericial al respecto practicada en el plenario

Los motivos deben ser desestimados por ello.

DECIMO QUINTO

Igual rechazo ha de correr el motivo

cuarto de Pedro Miguel , que, por la vía del art. 5,4 de la Ley Orgánicadel Poder Judicial, denuncia 1a violación del art. 24,2, derecho

a utilizar todos los medios de prueba, referido a la pericial de dos peritos designados por la Escuela de Telecomunicación y que se le denegó por estimarla de carácter subsidiario.

Tal prueba se articuló porque los peritos designados por el Instructor manifestaron la baja calidad de las cintas referentes a algunos implicados.

Nuevamente tiene que señalar esta Sala que el hoy recurrente no hizo protesta formal frente a dicha denegación y se limitó a pretender ejercitar una acción de nulidad para encubrir o disimular el incumplimiento de una exigencia formal no acatada.

Pero, en todo caso. han sido muchos los peritos que

han debatido sobre la calidad de las cintas, y una pericia más nada podría decir al respecto. No se trataba por tanto de una prueba pertinente, pues no existía discrepancia alguna sustancial entre los diversos dictámenes. La doctrina de esta Sala ha puesto de relieve que no toda diligencia de prueba denegada puede motivar la casación de la sentencia, sino tan sólo aquella que se considera pertinente y el quebrantamiento de forma y. por ende también la indefensión que se denuncia, solo se producen cuando la diligencia sea ineludible e insustituible en el esclarecimiento de lo acaecido y de las circunstancias que influyen en la calificación del delito -sentencias de 7 de octubre de 1986, 5 de marzo y 16 de junio de 1987 y 16 de diciembre de 1991, entre otras-.

En todo caso, los peritos deben ser designados nominativamente, conforme al párrafo segundo del art. 656 de la LECR. , es decir expresando nombres, apellidos, domicilio o residencia y señalar si han de ser citados judicialmente, o si se encarga la parte de hacerles concurrir y determinar, asimismo, el contenido de las preguntas que han de hacerseles para poder señalar en su caso la necesariedad -sentencias de 30 de julio de 1981, 23 y 26 de febrero y 11 de octubre 1988.

DECIMOSEXTO

El motivo segundo del recurso conjunto de Luis Francisco y Javier , pero referido tan sólo al primero, aduce violación del articulo 24 de la Constitución pues, a juicio del recurrente, se le condena por la comisión de varios delitos y se ha producido el más absoluto vacío probatorio,

El motivo no puede prosperar, no sólo existen las diversas declaraciones de los procesados y su reconocimiento de los viajes, si bien matizando su alcance, existen las propias manifestaciones del propio acusado, tanto en el sumario como en el juicio oral, sino que obran asimismo las transcripciones de las conversaciones telefónicas, que el mismo reconoció a presencia judicial- folio 2253- y que el órgano a quo ha hecho objeto de su apreciación , a lo que deben unirse otros más obrantes a diversos folios (340, 346, 353, 364, 390, 445 a 449 y 501) por diferentes teléfonos.

Todo esto demuestra que ha contado el Tribunal con prueba suficiente y el motivo debe decaer necesariamente.

  1. RESTANTES MOTIVOS DE LOS ACUSADOS

  1. - Motivo primero del recurso de Pedro Miguel y Primero del Recurso de Armando : y de Serafin .El motivo, de infracción de Ley, se ampara en el nº 1º

    del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento (;criminal, en relación con el art. 24 de la Constitución Española y del art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho, calificando los hechos enjuiciados con la agravación prevista en los artículos 344 bis a) 6º y 344 bis b) del Código Penal y violando el principio de presunción de inocencia del

    art. 24,2 de la Constitución (.sic)

    Entiende el recurrente que e1 párrafo del hecho probado que describe al acusado como «conocido comisionista de tabaco, de ámbito internacional, cuya actividad encontraba cobertura y apoyo en una estructura empresarial no determinada, que igualmente dirigía y guiaba...» no está demostrado por la prueba, en cuanto que la referida actividad tabacalera se pudiera calificar de ilícita y sobre todo por señalarla actividad empresarial como indeterminada.

    También en el factum queda reflejado que «contando con el apoyo que le deparaba la compleja estructura empresarial tabaquera descrita...» sentando probada una relación con la organización para delinquir del recurrente.

    Asimismo, en el sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia (folio 75 de la misma) se añade que «es de apreciar la estructura de difícil concreción, pero inserta en otra de implantación importante para los negocios de tabaco, que posibilitó llevara cabo unos fines y unos contactos que de otro modo serían inviables o de difícil consecución y que permitió a calificados y concretos miembros de ella el control de operaciones de traída y distribución de droga»

    Entiende el motivo que ello es algo inconcreto y que difícilmente puede incardinarse en el concepto penal de "organizacion" y en los hechos probados no aparece mas que una operación. Ello conduce a un solo delito y del que son considerados autores dos súbditos colombianos que en la sentencia se estiman pertenecientes a la organización.

    Con independencia del gravísimo defecto de formulación del motivo que en uno solo amalgama, de manera conjunta, un reproche de infracción sustantiva con el quebrantamiento del principio fundamental a la presunción de inocencia, suponiendo, "además, en el primer aspecto de crítica a la aplicación de preceptos penales una anomalía y heterodoxa formulación al no respetar, sino cuestionar los hechos probados, lo que determinaría la desestimación en este trámite -art. 884, de la Ley procesal penal-, el motivo no puede tampoco prosperar bajo el prisma de la ausencia de prueba.

    Exista prueba más que suficiente y se apoya en las propias declaraciones de Pedro Miguel en e1 plenario (folio 9 y ss. del acta) en que manifestó ser comisionista de tabaco y de desarrollar actividades de importación y exportación en Panamá, su vinculación con diversas sociedades, las declaraciones de Armando y de Serafin . De toda esta profusa prueba cuya destilación se refleja en los oportunos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida se produce la razonable inferencia de que Pedro Miguel utilizó su estructura comercial para la actividad ilícita pues sólo con tal estructura por incompleta que ésta sea, pueden realizarse operaciones como la de negociar con unos 135 kilogramos de cocaína de extraordinaria pureza y pretender el "blanqueo" del dinero de tal delictivo mercado. Pretende la parte recurrente que se trata de una operación única, pero ello es incierto; a más de la ocupación de la droga de Ajalvir, existe otra ocupación debida a la declaración prestada por Jose Miguel donde se encontraron quince paquetes de cloridrato de cocaína en NUM002 piso de la DIRECCION006 y

    otros en la DIRECCION004 , en concreto cincuenta y siete paquetes; la prueba evidencia relaciones y actividades de este género.

    El motivo tiene que ser desestimado.

  2. - Sexto motivo del recurso de Pedro Miguel .

DECIMOOCTAVO

Aduce la violación del derecho fundamental del recurrente a la presunción de inocencia que reconoce el art. 24.2 de la Constitución, en relación con el art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Se aduce en el motivo que del fundamento jurídico (se refiere al fundamento jurídico quinto, 3) se deduce que, a presencia del fedatario, el detenido no portaba y por eso no se reseñó en el acta, la llave nº NUM008 . que los intervinientes del registro, pese a tener la llave en su poder fuerzan la cerradura para poder entrar en el local y que a las 18 horas de ese día, dos policías extienden un acta manifestando que a las 23 horas del día anterior, entre los efectos que ocupaba el detenido, le fue ocupada la citada llave.

Entiende que la convicción de culpabilidad deviene del testimonio policial desvirtuado por la fe publica.

Con independencia de que no es la única prueba incriminatoria de este acusado en este punto, pues existen numerosas pruebas referidas a declaraciones tanto testificales, como de los procesados, el motivo carece totalmente de fundamento.

A la diligencia asistió el Secretario del Juzgado de Instrucción -folios 1034 y 1036- y se encontraba en ella el recurrente y el coacusado Armando , por lo que resulta absurdo pretender que hubiera de reseñarsela llave, cuando la diligencia dice que se constituyó la Comisión en tal casa.

En todo caso, en ambas diligencias asistió el Secretario del Juzgado Central de la Audiencia Nacional -ver folio 1032 del Tomo 3- pero es que existe, además, otra diligencia, obrante al folio 101, en que se reseña el llavero y llaves ocupado a Pedro Miguel y se dice fue en el chalet de la Localidad de Pozuelo y a los veintitrés horas del día 19. Siendo así que la referida diligencia a que se refiere el motivo es en Pozuelo y no en Ajalvir que tuvo lugar mucho después.

El motivo debe ser desestimado por carente de fuerza suasoria.

  1. - Motivo primero del Recurso de Eduardo

DECIMONOVENO

El motivo de infracción de Ley estima infringidos, por aplicación indebida al art. 546 bis f), en relación con los arts. 344 a 344 bis b) del Código Penal , al no resultar probado que el acusado recurrente adquiriera o se aprovechara para sí o para otro de los efectos o ganancias obtenidas por la comisión de un delito contra la salud pública.

El motivo tiene que ser desestimado.

En primer lugar, porque la vía casacional emprendida obliga a un escrupuloso y reverencial respeto al hecho probado, tal y como aparece no sólo en su lugar propio, sino cuantos datos figuren en los fundamentos jurídicos que presenten virtualidad meramente fáctica, limitándose el recurso a determinar si es adecuada o no tal aplicación o inaplicación normativa al factum dado e inatacable.

En segundo lugar, porque el recurrente, tal vez por mor de defensa, confunde o pretende confundir el descubrimiento de un delito con su comisión. Cierto que las fuerzas policiales aprehendieron en el vehículo conducido por Antonia y ocupado por Jose Miguel los 113.160 gramos de cocaína y después en diversas viviendas más cantidades de dicha sustancia, pero ello no significa que tal delito con tan plurales resultados en diversos lugares se cometiera en esa fecha, pues existía la infracción criminal en anteriores actividades, posesión, traslado al almacén, escondite en los muebles de los pisos.

Los hechos probados comienzan señalando a Eduardo en la gestión económica del complejo negocial de Pedro Miguel (folio 14 de la sentencia), pero en el apartado III de los hechos probados se refiere a sus relaciones con Pedro Miguel y después de expresar que éste le confió de manera informal la gestión de algunos intereses, en los negocios tabaqueros y en concreto el astillero de Cambados, añade Como ha señalado la sentencia de esta Sala de 5 de octubre de 1992, en el delito de receptación del Art. 546 bis f), introducido por la Ley Orgánica de 24 de marzo 1988, el aprovechamiento es para si o para un tercero y pretende, según la Exposición de Motivos de dicho texto normativo, hacer posible la intervención del Derecho Penal en todos los tramos del circuito penal del tráfico de drogas. Su objeto está constituido, no solo por los efectos del delito principal, sino los derivados, por lo que se trata de una receptación sustitutiva. No solo se sanciona la receptación propia, sino también el auxilio para que un tercero se lucre

Como elemento subjetivo se exige el conocimiento de la comisión de un delito de tráfico de drogas. Todos los elementos se explicitan en el factum y la inferencia del conocimiento, elemento interno y personal, se expresa por la intervención telefónica como se discute a los folios 59 y 60 de la sentencia recurrida, a los que este Tribunal se remite.

El motivo tiene que ser por ello desestimado.

  1. - Cuarto motivo del recurso de Luis Francisco .

VIGESIMO

El motivo, por infracción de Ley denuncia la indebida aplicación de los arts. 309 y 546 bis

  1. del Código Penal y del art. 6,A,1º, 7º,1,1º de la Ley Orgánica 10/1983 y no aplicación del art. 24,2 (sic).

Con independencia de la mezcla de un motivo de error iuris y de la presunción de inocencia bajo el mismo motivo, tampoco puede prosperar.Ni bajo el signo propio del error de derecho del nº 1º del art. 849 de la Ley de Trámites, ni bajo la denuncia de violación del principio fundamental a la presunción de inocencia.

Lo primero porque el inatacable factum describe a este recurrente en el asesoramiento comercial y fiduciario a Pedro Miguel (folio 14 de sentencia), pero sobre todo al apartado IV de los hechos probados donde se expresa que se propició una amistad y confiada gestión de traslado de moneda española a Andorra y Bélgica que este efectuó en cuantía que no ha podido determinarse y en forma ignorada pero oculta actividad de trasvase que efectuó Luis Francisco conociendo su procedencia en parte del tráfico de droga.....

Asimismo se añade que pidió y obtuvo de su hermano Javier un impreso oficial de solicitud de pasaporte, rellenado por él, así como un D.N.I. como presupuestos documentales hábiles para la expedición del pasaporte.

Tales hechos se incardinan respectivamente en los delitos 546 bis f) y 309 del Código Penal, limitándose esta Sala respecto al primero a lo ya expresado en el motivo precedente.

En cuanto al art. 309 la conducta resulta paradigmática de la infracción, ya que la doctrina de esta Sala ha estimado la facilitación de una fotografía o documento de identidad como incardinable en tal tipicidad. No puede desconocerse la necesaria cooperación del procesado en la falsedad que le eleva al rango de autor del nº 3º del art. 14 del Código Penal.

El trasvase de moneda española a Andorra o Bélgica genera la tipicidad del art. 6 bis A 1º y 7º, 1, 1º de la Ley especial.

Si lo que se pretende en el anómalo motivo es que existe un vacío probatorio, basta examinar el apartado IV del fundamento jurídico quinto de la resolución recurrida para negar tal manifestación, no sólo las declaraciones del propio procesado y de los coacusados, así como de las escuchas telefónicas resulta un material probatorio más que suficiente para enervar la presunción de inocencia, de naturaleza iuris tantum.

  1. - Sexto motivo del recurso conjunto de Luis Francisco y Javier referido a este último.

VIGESIMO PRIMERO

El motivo por infracción de Ley, por indebida aplicación del art. 309 del Código Penal e inaplicación del art. 24,2 de la constitución niega existencia de prueba de cargo.

Se recogen en el subapartado 8, del apartado IV del fundamento jurídico quinto. Esta Sala ha comprobado la declaración del recurrente en el plenario donde afirma que no facilitó documento pero dejó el D.N.I. para gestiones del piso. A los folios 4083 y 4086 del Tomo XII la firma y letra le parecen suyas, pero no le parecen las de los folios 4084 y 4085.

Están sus otras declaraciones policiales y sumariales y la del coacusado Pedro Miguel y el informe periciaI del folio 3638 del Tomo XI.

Existe una gran copia de pruebas, cuya valoración no compete al acusado, sino a la Sala a quo.

  1. RECURSO DEL PROCESADO Miguel

VIGESIMO SEGUNDO

Se articula en tres motivos y por su independencia con los recursos de los otros acusados, es objeto de un examen particular.

El primer motivo, acogido al cauce procesal del nº 1º del art. 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia aplicación indebida del art. 6.A) 1º de la Ley Orgánica 10/1983, por aplicación incorrecta del art. 6 bis a) 1º del Código Penal y no aplicación del art. 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución.

El motivo de infracción de Ley. sustantiva penal, alude al art. 24 del Texto fundamental, al Art. 5 de la Ley Orgánica 5/1985, de 1 de julio del Poder Judicial y al art. 741 de la Ley de Trámites, de naturaleza procesal, con lo cual incide en defectos pues la vía del error de derecho supone unos hechos inatacables, lo que se pretende modificar son los preceptos constitucionales y procesal citados.

El inatacable hecho probarlo describe que en el puesto fronterizo y al revisar el vehículo LanciaThema, matrícula G-....-GX por los policías franceses se encontró en un receptáculo bajo el salpicadero 149.902.000 pesetas. Se dice que el acusado sabía que transportaba dinero oculto.

La afirmación realizada por el factum de que el acusado conocía que transportaba dinero oculto es una inferencia, pues se trata en puridad de un elemento interno, personal y subjetivo y, salvo los casos, por otra parte no muy frecuentes, en que el propio acusado paladinamente lo confiese, tiene que inferirlos el Tribunal de instancia de otros datos externos y objetivos y suficientemente acreditados ,mediante una operación lógica.

Los datos objetivos por la declaración ante la Policía con actuación Abogado -folio 3655 del Tomo XI, declaración luego ratificada ante el Juez, si bien en la indagatoria negó los hechos, luego relató en el plenario. Existe la declaración del testigo Salvador y como prueba documental la declaración de Felipe ante el Instructor y el Comisionado de la Brigada de Investigación de Delitos Fiscal y Monetarios del Cuerpo Nacional de Policía. Existe pues prueba suficiente de cargo del elemento externo y objetivo de la infracción.

La inferencia del conocimiento resulta lógica, pues nadie conduce a través de la frontera un vehículo que desconoce su propietario si no es por alguna razón. El Tribunal de instancia, con un criterio benevolente. ha estimado el art. 6 bis a) 1º del Código Penal y ha aplicado como cifra razonable el tipo medio del art. 7,1,2º de la Ley especial. Por lo demás, este Tribunal se remite al fundamento jurídico quinto de esta resolución para evitar innecesarias repeticiones.

VIGESIMO TERCERO

El segundo motivo de este recurso, también de infracción de Ley, por inaplicación de la Directiva Comunitaria 88/361, de aplicación retroactiva, a tenor de lo dispuesto en el art. 9 de la Constitución Española, en relación con el art. 24 del Código Penal.

Ciertamente que el art. 6, A, 1º de la Ley 40/1979, de 10 de diciembre, sobre Régimen Jurídico de Control de Cambios, modificada por la Ley Orgánica 10/1983, de 16 de julio y por Ley 26/1988, de 29 de julio, contiene una Ley penal en blanco, que debe ser completada con otra disposición en la que se establece el régimen de autorizaciones para la exportación de moneda, metálico y billetes de Banco.

El Real Decreto 2402/80 de 10 de octubre, ha venido cumpliendo durante una década semejante función de complemento y definición, sometiendo a autorización administrativa previa la mayor parte de transacciones. En uso de la misma facultad el Gobierno dicta el Decreto 1816/91 de 20 de diciembre, que en consonancia con el Tratado de Roma y con la Directiva 88/361 de la Comunidad Económica Europea, de 24 de junio, ha cambiado el signo de su política monetaria derogando aquel Real Decreto y abogando por la plena liberalización de las transacciones exteriores y de los cobros, pagos y transferencias al y del extranjero derivados de las mismas. Según el preámbulo del Real Decreto de 1991, la eliminación de las restricciones a las transacciones exteriores efectuada por el mismo alcanza a la práctica totalidad de las operaciones, manteniéndose tan sólo ] a exigencia del autorización previa para la exportación física de moneda metálica, billetes de Banco, cheques bancarios al portador y oro amonedado o en barras a través de las fronteras nacionales por importe superior a 5.000.000 de pesetas, por considerar tal exigencia necesaria en el marco de la lucha contra las actividades delictivas, singularmente el narcotráfico. Tal restricción, por otra parte, no supone perturbación alguna para las transacciones económicas con el exterior al estar totalmente liberalizados los cobros, pagos y transferencias por vía bancaria. Así, según el Art. 4º.1 del Real Decreto mencionado, «la exportación de moneda metálica, billetes de banco y cheques bancarios al portador, estén cifrados en pesetas o en moneda extranjera, así como de oro amonedado o en barras, estará sujeta a previa declaración cuando su importe sea superior a 1.000.000 de pesetas por persona y viaje, y a previa autorización administrativa cuando su importe sea superior a 5.000.000 de pesetas por persona y viaje>> En correspondencia con ello, el artículo 10.1 dispone que >. El Real Decreto 42/93, de 15 de enero, modifica el anterior, con base en que la aplicación del Acta Unica y la realización del mercado único a partir de 1 de enero de 1993 hace necesaria la supresión de determinados controles fronterizos.

La falta de autorización constituye el elemento normativo del injusto, que demuestra la inanidad del motivo que debe ser desestimado por ello.

VIGESIMO CUARTO

El tercero y último motivo, también de infracción de ley del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo es por la vulneración de los derechos fundamentales delart. 24 de la Constitución y de los artículos 229 de la Ley Orgánica citada y 6,1 y 3 de la Convención de Derechos Humanos, art. 726 de la Ley procesal civil (sic).

La mezcla de preceptos constitucionales y procesales, incluso civiles demuestra la escasa viabilidad del motivo.

Con tal defectuoso y anómalo planteamiento se acude después, además, al error en los hechos probados, a denunciar la falta de prueba y, bajo el manto aparente de una constitucionalidad, se hace una crítica de la prueba que tan solo al Tribunal incumbe y ello desencadena inexcusablemente la desestimación del motivo, por heterodoxo de la pureza casacional, confuso y carente de todo fundamento.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL

RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el

MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional

(Sección Segunda), de fecha 26 de junio de 1993, en causa seguida a

Pedro Miguel , Miguel , Armando , Serafin , Jose Miguel , Antonia , Victor Manuel , Eduardo y Luis Francisco por delito contra la salud

pública y otros, estimando parcialmente dicho recurso, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia.

Asimismo DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por los acusados, Pedro Miguel , Miguel , conjunto de Armando y Serafin , Eduardo

, Luis Francisco y Javier y Victor Manuel , y condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico. Recurso número 1.265/93-P. Ponente: Excmo. Sr. Martínez-Pereda. Vista el 19 de octubre de 1994. Secretaría: Sr. Rico Fernández.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de mil novecientos noventa y cuatro.

En la causa que en su día fue seguida bajo el nº 8/1992, por el

Juzgado Central nº 5 de la Audiencia Nacional y fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la

Audiencia Nacional el día 23 de junio de 1993, y que por sentencia de

este Tribunal del día de la fecha ha sido casada y anulada y que fué

seguida por los delitos de tráfico de estupefacientes, contrabando,

receptación, delito monetario, falsedad documental, delito de nombre supuesto, cohecho y violación de secretos, contra: Armando , hijo de Germán y de Lourdes , de treinta y siete años de edad, natural y vecino de Cambados, insolvente, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 19 de enero de 1991; Serafin , hijo de Blas y de Celestina , de treinta y ocho años, natural de Cambados yvecino de Villagarcía de Arosa, sin que consten antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 20 de enero de 1991; Luis Francisco , hijo de Sergio y de Julieta , de cincuenta y un años de edad, natural de Moncada y Reixach y vecino de Barcelona, del que no constan antecedentes penales, insolvencia y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el día 21 de enero al 15 de julio de 1991; Juan Pedro , hijo de Claudio y de Mónica , de veinticinco años de edad, natural y vecino de Barcelona, del que no constan antecedentes e insolvente, en

libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado del 21

al 24 de enero de 1991; Eduardo , hijo de Agustín y de Sofía , de treinta y ocho años, natural de Sanjenjo y vecino de Aigos-Noalla, del que no constan antecedentes ni solvencia y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el día 20 de enero al 29 de mayo de 1991; Miguel , hijo de Jose Enrique y de María Dolores , de cuarenta y tres años de edad, natural de Ponferrada y vecino de Marín, sin que

consten antecedentes ni solvencia y en libertad provisional por esta

causa de la que estuvo privado desde el 26 de junio al 31 de julio de

1991; Victor Manuel , hijo de Pedro Enrique y de Ana , de

veintinueve años de edad, natural y vecino de Madrid, solvente parcial y del que no constan antecedentes y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 20 de enero de 1991 al 12 de febrero de 1992; Tomás , hijo de Blas y de Bárbara , de cuarenta y tres años de edad, natural de Monforte de Lemos y vecino de Pontevedra, solvente y del que no constan antecedentes y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 22 de enero al 22 de febrero de 1991; Jose Miguel , hijo de Pedro Enrique y de Fátima , de veintinueve años de edad, natural de Calí (Colombia), insolvente y del que no constan antecedentes, en prisión provisional por esta causa desde el 19 de enero de 1991; Antonia , hija de Blas y de Teresa de veintiocho años, natural de Calí (Colombia) de la que no constan antecedentes, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 19 de enero de 1991; Pedro Miguel , hijo de Juan Luis y de María , de treinta y ocho años de edad, del que no constan antecedentes ni solvencia, natural de Cambados, en prisión provisional por esta causa desde el 19 de enero de 1991; y Javier , hijo de Sergio y de Julieta , de cuarenta y un años, y natural de Moncada y Reixach y vecino de Barcelona, solvente y del que no constan antecedentes, en prisión provisional desde el 21 de enero al 26 de

junio de 1991.

La sentencia 26/93, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 26 de junio de 1993, ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Blas Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Se reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia de instancia.

  1. HECHOS PROBADOS

Se mantienen incólumes todos los de la sentencia de la Audiencia

Nacional.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se mantienen, en lo sustancial, los fundamentos primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo (excepto el séptimo B) que se sustituye y cambia así:cantidad y pureza expresa, les hace incriminables en dicha tipicidad, por las razones expuestas en la sentencia anterior de esta Sala de Casación>>

Se mantienen, no obstante, el párrafo tercero de este apartado de

la sentencia de instancia que se da por reproducido y se añade al

segundo párrafo:

>

En el séptimo C) debe añadirse al primer párrafo:

546 bis f) del Código Penal por las razones explicitadas en la

anterior Sentencia de este Tribunal de Casación, que se dan aquí por

reproducidas>>

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.

III.

FALLO

Se mantiene el fallo recurrido, excepto:

  1. El apartado 5 que se sustituye así:

    criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en

    modalidad de tráfico de drogas, ya definido de los artículos 344, 344 bis a), 3º y 6º y 344 bis b) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de veinte años de reclusión menor y multa de ciento setenta millones de pesetas>>

    El apartado 6 se sustituye así:

    autora de un delito contra la salud pública, en su modalidad de

    tráfico de drogas, ya definido, de los artículos 344, 344 bis a), 3º

    y 6º y 344 bis b), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de veinte años de reclusión y multa de ciento setenta millones de pesetas>>

    El apartado 7 se sustituye así:

    cómplice de un delito contra la salud pública en su modalidad de

    tráfico de drogas, de los artículos 344, 344 bis a), 3º y 6º y 344

    bis b) ya definido a la pena de diez años y un día de prisión mayor y

    multa de ciento cinco millones de pesetas>>

    El apartado 9 se sustituye así:receptación en tráfico de drogas del art. 546 bis f), con la

    agravación del párrafo segundo de pertenecer a una organización, sin

    la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad

    criminal, a la pena para cada uno de ellos de nueve años de prisión

    mayor y multa de setenta millones de pesetas>>

    En el apartado 11 se suprime el arresto sustitutorio e igual en el apartado 13 para Luis Francisco y Pedro Miguel .

    En lo demás se mantiene íntegro el fallo recurrido.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Blas Manuel Martínez-Pereda, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.- RECURSO DE CASACIÓN 1265/1993-P Ponente Excmo. Sr. D. : Blas Manuel Martínez-Pereda Rodríguez Vista: 05/06/2000 Secretaría de Sala: Sr. Rico Fernández TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal SEGUNDA SENTENCIA Nº: 1110/2000 Excmos. Sres.: D. Luis-Román Puerta Luis D. Gregorio García Ancos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Blas Manuel Martínez-Pereda Rodríguez D. Justo Carrero Ramos _______________________ En nombre del Rey La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo,

    constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente SENTENCIA En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil. En la causa que en su día fue seguida bajo el nº 8/1992, por el Juzgado Central nº 5 de la Audiencia Nacional y posteriormente fallada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la referida Audiencia Nacional el día 23 de junio de 1993 y que por sentencia de este Tribunal de 31 de octubre de 1994 fue casada y anulada y, como consecuencia dictada segunda sentencia y que fue seguida por los delitos de tráfico de estupefacientes, contrabando, receptación, delito monetario, falsedad documental, delito de nombre supuesto, cohecho y violación de secretos, contra Armando , hijo de Germán y de Lourdes , de treinta y siete años de edad, natural y vecino de Cambados, insolvente, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 19 de enero de 1991; Serafin , hijo de Blas y de Celestina , de treinta y ocho años, natural de Cambados y vecino de Villagarcía de Arosa, sin que consten antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 20 de enero de 1991; Luis Francisco , hijo de Sergio y de Julieta , de cincuenta y un años de edad, natural de Moncada y Reixach y vecino de Barcelona, del que no constan antecedentes penales, insolvencia y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el día 21 de enero al 15 de julio de 1991; Juan Pedro , hijo de Claudio y de Mónica , de veinticinco años de edad, natural y vecino de Barcelona, del que no constan antecedentes e insolvente, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado del 21 al 24 de enero de 1991; Eduardo , hijo de Agustín y de Sofía , de treinta y ocho años, natural de Sanjenjo y vecino de Aigos-Noalla, del que no constan antecedentes ni solvencia y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el día 20 de enero al 29 de mayo de 1991; Miguel , hijo de Jose Enrique y de María Dolores , de cuarenta y tres años de edad, natural de Ponferrada y vecino de Marín, sin que consten antecedentes ni solvencia y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el 26 de junio al 31 de julio de 1991; Victor Manuel , hijo de Pedro Enrique y de Ana , de veintinueve años de edad, natural y vecino de Madrid, solvente parcial y del que no constan antecedentes y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 20 de enero de 1991 al 12 de febrero de 1992; Tomás , hijo de Blas y de Bárbara , de cuarenta y tres años de edad, natural de Monforte de Lemos y vecino de Pontevedra, solvente y del que no constan antecedentes y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 22 de enero al 22 de febrero de 1991; Jose Miguel , hijo de Pedro Enrique y de Fátima , de veintinueve años de edad, natural de Calí (Colombia), insolvente y del que no constan antecedentes, en prisión provisional por esta causa desde el 19 de enero de 1991; Antonia , hija de Blas y de Teresa de veintiocho años, natural de Calí (Colombia) de la que no constan antecedentes, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 19 de enero de 1991; Pedro Miguel , hijo de Juan Luis y de María , de treinta y ocho años de edad, del que no constan antecedentes ni solvencia, natural de Cambados, en prisión provisional por esta causa desde el 19 de enero de 1991; y Javier , hijo de Sergio y de Julieta , de cuarenta y un años, y natural de Moncada y Reixach y vecino de Barcelona, solvente y delque no constan antecedentes, en prisión provisional desde el 21 de enero al 26 de junio de 1991. La sentencia 26/93, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 26 de junio de 1993, ha sido casada y anulada por la pronunciada el día 31 de octubre de 1994, sentencia nº 1889/94, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres D. Enrique Ruiz Vadillo, como Presidente y como Magistrados, Don Ramón Montero Fernández-Cid, Don Gregorio García Ancos, Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez y Don Justo Carrero Ramos, y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez y, como consecuencia se dictó con la misma fecha segunda sentencia. En virtud de los recursos de amparo interpuestos contra dicho fallo de casación ante el Tribunal Constitucional y seguidos bajo los números: 3775/94, promovido por Don Eduardo , representado por el Procurador Don Luís Alfaro Rodríguez, nº 3822/94, promovido por Don Luis Francisco , representado por el mismo Procurador, nº 3904/94, interpuesto por Don Jose Miguel , representado por la Procuradora, Doña Yolanda García Hernández, nº 3905/94, interpuesto por Doña Antonia , representada por la Procuradora, Doña Yolanda García Hernández y nº 3928/94 promovido por Don Victor Manuel , representado por la Procuradora, Doña Sofía Pereda Gil, el Tribunal Constitucional acordó respectivamente en sus sentencias dictadas respectivamente los días diez de abril, dieciséis de mayo, veintisiete de marzo, dos de marzo y veintisiete de marzo de dos mil: 1º) Reconocer el derecho a la tutela judicial efectiva de los demandantes. 2º) Declarar la nulidad de la sentencia dictada el 31 de octubre de 1994 por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo exclusivamente en lo que toca a la pena privativa de libertad impuesta a los recurrentes, retrotrayendo las actuaciones al momento procesal oportuno que permita dictar otra ajustada al contenido del derecho fundamental. 3º) Desestimar los recursos en todo lo demás. Recibidos los testimonios de las sentencias del Tribunal Constitucional, esta Sala acordó que fuera el Tribunal que había dictado la sentencia anulada el que tuviera que dictar la nueva segunda sentencia en el recurso 1265/93-F pero, ante los fallecimientos de los Excmos. Sres. Don Enrique Ruiz Vadillo y Don Ramón Montero Fernández-Cid, se acordó su sustitución por los Excmos. Sres. Don Luís Román Puerta Luís, Presidente de la Sala y Don Enrique Bacigalupo Zapater, citándose para una vista a los letrados defensores de las partes impugnantes en amparo constitucional el pasado día cinco de los corrientes y hora de las trece, cuyo acto tuvo lugar con su asistencia. En la Vista acordada como previa a esta resolución, que tuvo lugar a las 13 horas del 5 de junio de 2000, el Letrado defensor de Luis Francisco solicitó una sentencia con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, pero tomando en cuenta las dilaciones en el tiempo respecto a los hechos, la defensa de Victor Manuel pidió la compensación de la pena acordada por la Audiencia Nacional y el Letrado de Jose Miguel y de Antonia pidió se pusiera la pena en grado mínimo en atención a las circunstancias ocurridas y, finalmente el defensor de Eduardo pidió se impusiera a su defendido la pena señalada por la Audiencia Nacional. I. ANTECEDENTES Se tienen por reproducidos íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia de instancia. II.- HECHOS PROBADOS Se mantienen incólumes los recogidos en la sentencia de la Audiencia Nacional. III. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Al haberse anulado exclusivamente por el Tribunal Constitucional en sus recursos de amparo de que se ha hecho mención, la segunda sentencia dictada por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, tan sólo en lo referido a la pena privativa de libertad de los impugnantes en amparo, debe darse por reproducida en esta resolución la anterior "segunda sentencia" en todo lo que no afecta a los impugnantes ante el Tribunal Constitucional y que se tiene por válida y eficaz en todo lo demás que no se refiera a la resolución de dicho Tribunal. La retroacción acordada para estos impugnantes queda limitada además al momento de dictar la segunda sentencia. SEGUNDO.- Hay que comenzar ahora rechazando las peticiones formuladas en el acto de la Vista precedente a esta resolución por los letrados defensores que postulaban la confirmación de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional -defensas de Victor Manuel y de Eduardo - habida cuenta la propia naturaleza del recurso de amparo promovido y de su aceptación exclusivamente en lo que toca a la pena de privación de libertad, o sea que afecte a la segunda sentencia. Por consiguiente, la aceptación del recurso de la acusación -Ministerio Fiscal- que se produce en la primera resolución, en la sentencia de casación no se ha visto afectada. Igual rechazo ha de merecer lo postulado por las defensas de Jose Miguel y de Antonia , relativo a que se impusiera la pena en el grado mínimo, atendiendo a las circunstancias del caso. Por último, la solicitud de la defensa de Luis Francisco relativa a que se tome en cuenta el tiempo respecto a las dilaciones indebidas y se rebaje la pena en atención al tiempo transcurrido, se basa en estimar que, si bién la sentencia de la Audiencia Nacional lleva fecha de 26 de junio de 1993 y la de esta Sala de 31 de octubre de 1994, el Tribunal Constitucional no ha resuelto hasta el 16 de mayo de 2000 y ello, pese a que dicha parte solicitó el 3 de octubre de 1997 la suspensión de la condena. Pero con tal petición se olvida que las dilaciones indebidas se producen en el iter procesal del proceso penal, incluidos sus recursos de apelación o casación y aquí ello no ha acontecido, pues en poco más de un año se han dictado ambas sentencias. Si esta Sala apreciara ahora como dilaciones indebidas el extenso periodo de tiempo transcurrido desde que se solicitó el amparo hasta que se concedió, no faltaría quien juzgara tal postura, anómala, por otra parte, como el ejercicio de un ius retorquendi frente al amparo otorgado a los recurrentes y a la anulación de la segunda sentencia dictada por este Tribunal. TERCERO.- El acusado Don Eduardo fue condenado por la Audiencia Nacional como autor de un delito de receptación en tráfico de drogas del art. 546 bis f) 1º, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penade cuatro años de prisión menor y multa de 50.000.000 de pesetas, con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago. El Ministerio Fiscal solicitó para este acusado la pena de siete años de prisión, por aplicación del párrafo segundo de dicho precepto en cuanto perteneciente a una organización. Pues bién, la pena impuesta por la Audiencia Nacional de prisión menor y la señalada multa, la privativa de libertad se extiende de seis meses y un día a seis años y se le conminó por dicho Tribunal en su grado medio. El Ministerio Fiscal solicitó, al estimarle miembro de una organización, la pena de siete años de prisión mayor y este Tribunal en su primera sentencia, tomando en cuenta los hechos probados, estimó aplicable el párrafo segundo del art. 546 bis f) 1º del Código Penal y como la pena superior en grado a la impuesta se extiende de 4 años, dos meses y un día a 12 años de presidio mayor, el grado medio de tal pena es de seis años y un día a ocho años de prisión mayores. La pena de siete años, media de esta penalidad exasperada por la agravación es razonable, no sólo por estar cubierta por la acusación, sino por constar en los datos fácticos de la sentencia de instancia que Eduardo llevaba la gestión económica de la organización y Pedro Miguel le confió de manera informal la gestión de algunos intereses tabaqueros y en concreto del astillero que regentaba en Cambados y tuvo conocimiento de operaciones de cocaína y experimentó el provecho para Pedro Miguel por el incremento de recursos que ello le deparó y cometió el delito de receptación instalado en una estructura organizativa. Por tanto, procede condenar a este acusado a la pena de siete años de prisión mayor y a la multa de setenta millones de pesetas, con aplicación del art. 91 del Código Penal vigente a la sazón. CUARTO.- Igual sanción se ha de aplicar a Don Luis Francisco , que fue condenado a la misma pena por la Audiencia Nacional y al que el Ministerio Fiscal solicitó en su recurso de casación idéntica sanción que a Aguín. Luis Francisco llevaba el asesoramiento comercial fiduciario y realizó el traslado de moneda española a Andorra y Bélgica y tal actividad de trasvase dinerario la efectuó conociendo su procedencia, en parte del tráfico de drogas y en parte de los recursos del tabaco y estaba asimismo instalado en la estructura organizativa. La pena tiene que ser la misma que en el caso anterior y por las razones ya explicitadas con relación a Eduardo . QUINTO.- En cuanto al acusado, Jose Miguel , de veintiocho años de edad en la fecha de la condena por la Audiencia Nacional, su actividad consistió en ser el comprador de una gran cantidad de cocaína, transportando materialmente tal sustancia desde el Restaurante "La Era" hasta el momento de su detención. Fue llamado a través de un aparato nº NUM000 de la Compañía Telemensaje por el coprocesado, Pedro Miguel y tenía que recibir una cantidad de cocaína, guardada en dos maletas y en dos bolsas que se hallaban en una nave industrial en la localidad de Ajalvir. Salió para ello con la coprocesada, Antonia , desde la localidad de Las Rozas y de la vivienda alquilada por el procesado rebelde, Jose Pablo , el 19 de enero de 1991 hacia el citado Restaurante "La Era" y llegados al lugar y, tras contactar con los coprocesados Armando y Serafin , cambiaron las llaves de los respectivos vehículos, viajando Jose Miguel con Antonia , que conducía ahora el automóvil Seat Ibiza y dirigiéndose por la Autovía de Aragón hacia Madrid, siendo interceptado por la Policía y encontrándose en el interior del vehículo dos maletas y dos bolsas conteniendo 113.160 gramos de cocaína. Tras tomársele declaración policial, fueron asimismo intervenidos, ocultos en los sillones y sofá del salón del piso, planta NUM010 nº NUM011 de la DIRECCION006 de Madrid, del que era arrendatario el citado procesado rebelde, Jose Pablo

    , 15 paquetes conteniendo clorhidrato de cocaína con marcas idénticas a las intervenidas en las maletas y en el suelo del salón se encontró otro paquete abierto y una báscula digital marca "Sobrull". Asimismo se hallaron el 28 de febrero de 1991, en el piso nº NUM012 de la DIRECCION004 nº NUM002 de Las Rozas, también alquilado por el procesado rebelde Jose Pablo , 57 paquetes de cocaína, piso en el que moraron hasta su detención los procesados Jose Miguel y Antonia . La droga ocupada alcanza 110.219,9 gramos y con una pureza oscilante entre el 86,74% y el 99,93%. El procesado fue acusado como autor responsable en un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, del art. 344 del texto punitivo anterior, vigente a la sazón, en sustancias que causan grave daño a la salud y concurriendo las agravaciones específicas 3ª y 6ª del art. 344 bis a) del mismo Código Penal. La pena del delito básico se extendía desde prisión menor en su grado medio a prisión mayor en su grado mínimo y alcanzaba por ello desde 2 años, 4 meses y 1 día a 8 años de prisión mayor. Pero como concurrían las agravaciones expresadas -cada una por sí determinaba la imposición de la pena superior, referidas a notoria importancia y pertenencia a una organización- sólo se le impuso una subida al grado inmediato superior, que se extendía desde 8 añós y 1 día a 14 años y 8 meses de reclusión menor, imponiéndose tan sólo en el gradio medio -de 10 años y 1 día a 12 años-. Pues bién, al casarse tal sentencia y aceptarse el recurso del Ministerio Fiscal, que solicitó la aplicación del art. 344 bis b) y postulando para este acusado la pena de 18 años, al tenerse que aplicar la pena superior en grado, que se extiende desde 14 años, 8 meses y 1 día a 23 años y 4 meses. la pena de 18 años supone el grado medio de la penalidad básica -17 años, 4 meses y 1 día a 20 años de reclusión menor- y se le impone en el mínimo de dicho grado medio, por lo cual la imposición sancionatoria no sólo está cubierta por la petición acusatoria sino dentro de las elevaciones penológicas, sin desequilibrios, ni exasperaciones. SEXTO.- Antonia fue condenada por la Audiencia Nacional como cómplice de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de los artículos 344, 344 bis a) 3ª y 6ª del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión menor y multa de 25.000.000 de pesetas con arresto sustitutorio de treinta días. El Ministerio Fiscal postuló en su recurso de casación la aplicaciónindebida del artículo 16 del Código Penal y la inaplicación del artículo 14,1 y 3 del mismo Cuerpo legal, así como del artículo 344 bis b) del texto punitivo y solicitó se le impusiera la pena de 15 años de reclusión menor. La pena impuesta a la acusada por la Audiencia Nacional, al acogerse el recurso de la acusación oficial en la sentencia de casación precedente de ésta, debe acrecer en un grado, al convertirse su participación de complicidad en autoría (art. 53) y otro grado al concurrir la agravación de extrema gravedad, también solicitada por el Ministerio Fiscal y que fue acogida por este Tribunal en la precedente sentencia de casación y así la solicitada por la acusación oficial aparece correcta en su elevación penológica. Así, con las dos elevaciones se extiende la básica de prisión menor en su grado medio a prisión mayor en su grado mínimo. Pero habría que imponer las superiores en grado por cada específica agravación 3ª y 6ª del art. 340 bis a) y ello determinaría una pena de 14 años, 8 meses y un día a 23 años y cuatro meses de reclusión menor y ello sin contar la exasperación del art. 344 bis b). Como el Excmo. Sr. Fiscal sólo ha postulado 15 años de reclusión menor, tal sanción supone dos grados tan sólo de elevación y su imposición en el grado mínimo. La acusada, junto con su compañero Jose Miguel contactaron con Armando Serafin para el intercambio de las llaves de vehículos y conduciendo la acusada, pese a carecer del carnet y detenido el automóvil por la fuerza policial en las proximidades de Pozuelo, se le hallaron en las maletas y bolsas de deportes 92 paquetes envueltos en venda engomada conteniendo en su interior clorhidrato de cocaína con un peso en bruto de 113.160 gramos. Se debe imponer a la acusada la pena de 15 años de prisión menor y la multa de 170.000.000 de pesetas con la limitación establecida en el art. 91 del Código Penal anterior y aplicable a esta resolución. SEPTIMO.- Finalmente, el acusado, Victor Manuel fue condenado por la Sala a quo, Audiencia Nacional, como cómplice de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas) a las penas de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de 50.000.000 de pesetas, con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago. Su actividad radica en la eficiente conducta mediadora en el alquiler de la nave industrial de Alfajovir y la entrega de llaves a sus comitentes y de dicha nave salió el Seat Ibiza matricula F-....-FZ que sería conducido por la coprocesada, Antonia . El recurso del Ministerio Fiscal pretendía que se le aplicara a este acusado la agravación del art. 344 bis b) del Código Penal, a lo que se accedió por la precedente sentencia de casación y el Excmo. Sr. Fiscal solicitó 8 años y 1 día de prisión mayor y multa de 110.000.000 de pesetas. Teniendo en cuenta que la pena de 4 años, 2 meses y 1 día debía subir un grado y se solicitó por la acusación oficial en el grado mínimo del medio, debe reputarse correcta la pena y condenarse por ello a este acusado a la pena de 8 años y 1 día de prisión mayor y multa de 110.000.000 con la referida limitación del artículo 91 del Código Penal. III. PARTE DISPOSITIVA Se mantiene el fallo recurrido respecto a la sentencia dictada por la Sala Segunda de lo Penal de la Audiencia Nacional el 23 de junio de 1993, excepto en lo que se expresa a continuación respecto a los acusados Eduardo , Luis Francisco , Jose Miguel Antonia y Victor Manuel , que se sustituye así:

  2. El apartado 5) de dicho fallo recurrido se sustituye así: > El apartado 6 se sustituye así: > El apartado 7 se sustituye así: > El apartado 9 se sustituye así: > En lo demás se mantienen en su integridad el fallo anulado. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

    PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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