STS, 23 de Mayo de 1994
| Ponente | D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 2856/1993 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado David , contra Auto dictado por el Juzgado de lo Penal num. 22 de Barcelona, que decidió declarar la nulidad de la Providencia de fecha 11 de Junio de 1993 y desestimar la solicitud propugnada por el mismo para la acumulación de las distintas ejecutorias pendientes de cumplimiento de pena privativa de libertad, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Landete García.
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- El Juzgado de Instrucción número 22 de Barcelona instruyó sumario con el número de Ejecutoria 231/91-3 y dimanante del procedimiento abreviado 153/91 contra David que, con fecha 4 de Agosto de 1993 dictó Auto que contiene los siguientes HECHOS:
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- En la ejecutoria reseñada, contra David , su Letrado, en fecha 9 de Junio pasado presentó escrito solicitando la aplicación de la regla prevista en el artículo 70.2 C.Penal, a fin de acumular las siguientes ejecutorias incoadas al acusado en méritos de anteriores sentencias firmes dictadas por sucesivos Tribunales y diferentes fechas, a la que se sigue en este Juzgado por ser el último Tribunal sentenciador; a aquél fin el penado acompañó a su escrito testimonios de las ejecutorias siguientes:
1) Sentencia de fecha 23.02.88, Sumario 67/85 (Sección 5ª A.Prov.Barcelona). 2) Sentencia de fecha
18.01.89, Sumario 61/87 (Sección 5ª. A.Prov.Barcelona). 3) Procedimiento L.O.10/80 del Jdo. instrucción nº 11 de Barcelona, Sentencia de fecha 15.12.89, condenado a dieciseis días de arresto sustitutorio.
4) Procedimiento Abreviado 1703/89, Sección 8ª A.Prov.Barcelona, sentencia de fecha 23.02.90, condenado a dos años y cuatro meses de prisión menor. 5) P.Abreviado 59/90, Jdo. Penal nº 3 de Barcelona, sentencia de fecha 26.09.90, a la pena de cinco años de prisión menor y 6) P.Abreviado 153/91, seguido en este Juzgado Penal nº 22, sentencia de fecha 2.07.90, condenado una pena de tres años de prisión menor. Por Providencia de 11 Junio de 1993, y sin constar el preceptivo dictamen del M.Fiscal al que el Juzgado omitió darle puntual traslado, se rechazó, fundadamente, la pretensión de la defensa del penado.
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- Por Providencia del siguiente día 28 de Junio, con arreglo a los arts. 240.2º LOPJ y 988 LECrim., se acordó oir al M.Fiscal sobre la posible nulidad de la providencia de fecha 11 de Junio, por defecto esencial de forma, y a fin de que emitiera el preceptivo dictamen sobre la petición de acumulación de ejecutorias.
El M.Fiscal, evacuando el trámite conferido, el día 19 de Julio se opuso a la acumulación pretendidapor el penado; no obstante, el Fiscal no se pronunció sobre la posible nulidad de la resolución del 11 de Junio.
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- La defensa del condenado, en fecha 30 de Junio de 1993 había presentado escrito solicitando la nulidad de la tan repetida providencia del día 11 de Junio, y, asimismo, para que el M.Fiscal dictaminara sobre la aplicabilidad de la regla del art. 70.2 CP. a las ejecutorias que reseñó en su escrito inicial y, finalmente, se resolviera judicialmente la petición en forma de Auto al objeto de poder interponer contra dicha resolución, si fuere el caso, el Recurso de Casación que prevé el art. 988 LECriminal.
Devuelta la ejecutoria por el M.Fiscal, quedaron los autos sobre la mesa de la proveyente para dictar resolución.
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- El Juzgado de Instrucción número 22 de Barcelona dictó el siguiente pronunciamiento: Decido :
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) Declarar la nulidad de la Providencia de fecha 11 de Junio de 1993 y la retroacción de las actuaciones de esta ejecutoria, que traigan causa directa de aquella resolución que se anula, al punto inmediatamente anterior a la misma, y, retrotraídos a aquel momento procesal y resolviendo el fondo de la pretensión del penado David .
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) Desestimar la solicitud propugnada por dicho penado para la acumulación de las distintas ejecutorias pendientes de cumplimiento de pena privativa de libertad, por no concurrir los requisitos legales.
Notifíquese esta resolución al M.Fiscal y al penado, previniéndoles que, conforme al artículo 988 de la LECriminal, el recurso procedente contra la misma es el de Casación, por infracción de ley.
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- Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado David , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Lo invoco al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, por aplicación indebida del artículo 70.2 del Código Penal que establece el máximum de cumplimiento de la condena, sin que ello haya sido llevado a efecto por el Juzgado que ha dictado la última sentencia firme.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento de la deliberación, ésta se celebró el día 11 de Mayo de 1994.
UNICO.- El recurrente sostiene que se ha vulnerado el art. 70.2 CP., pues se le ha denegado, por auto de 4-8-93 del Juzgado de lo Penal Nº 22 de Barcelona, la aplicación de esta regla respecto de las condenas que le fueron impuestas por las sentencias de 23-2-88 (robo con intimidación), 28-1-89 (robo con intimidación), 15-12-89 (robo con fuerza en las cosas), 28- 2-90 (robo con intimidación), 26-12-90 /robo con intimidación), 2-7-91 (robo con intimidación). Afirma la Defensa que se le ha denegado la aplicación de la regla 2ª del art. 70 CP. por entender que los hechos no son conexos en el sentido de los arts. 17.5º LECr. y que ello es incorrecto, dado que los hechos que fueron objeto de condena son, en todos los casos, delitos de robo.
El motivo debe ser estimado.
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El auto recurrido rechaza la pretensión del condenado apoyándose básicamente en la exigencia de una cierta conexión temporal, entendida en el sentido de que no debe existir un lapso de tiempo muy dilatado entre uno y otro de los hechos respecto de los que sería aplicable el art. 70.2ª CP. Fundamento de este punto de vista es la interpretación del art. 17.5º LECr. de tal manera que la "analogía o relación entre sí", a las que hace referencia dicha disposición, se debe excluir cuando -como dice el auto recurrido- "se aprecia un dilatado período temporal" y cuando el hecho cuya pena se pretende acumular ha sido cometido con posterioridad a la fecha de la sentencia anterior. Sobre esta base argumental la Audiencia ha entendido que los hechos carecen de "conexidad" y que ello elimina la posibilidad de refundición de las condenas.b) El criterio sostenido en el auto recurrido difiere de la posición que esta Sala ha adoptado recientemente en las SSTS 700/94, de 27 de Abril de 1994, y 755/94, de 15 de Abril del mismo año. En estas resoluciones se ha establecido que el art. 70.2ª CP., y en especial su último párrafo, debe ser entendido según una interpretación sistemática y, por lo tanto, en el contexto de las normas y principios propios del concurso de delitos. Ello significa, que el art. 988 LECr., en su remisión al art. 17 de la misma ley, debe retroceder, por el principio de jerarquía normativa (art. 9.3 CE) y dar lugar a una aplicación preferente del texto del art. 70.2ª CP. En la medida entonces en la que la norma contenida en este artículo no hace ninguna referencia a la "analogía de los hechos" y ésta carece de todo significado en la materia del concurso real (pues tal forma de concurrencia es factible inclusive cuando los hechos son heterogéneos) no resultará adecuado al sentido del art. 70,2ª CP. entenderlo sobre la base de exigencias ajenas a la naturaleza de la disciplina concursal.
Los precedentes citados, por lo tanto, admiten que la acumulación de penas debe tener lugar respecto de todos los hechos que han sido cometidos con anterioridad a que la sentencia haya adquirido firmeza.
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Aplicando estos principios a la situación del recurrente se comprueba que el Tribunal a quo no ha tomado en cuenta la fecha de firmeza de las sentencias, cuyas penas la Defensa del recurrente pretende sean acumuladas con los límites del art. 70.2º CP. Por el contrario, la Audiencia ha dado relevancia a una supuesta "conexión temporal" que no se ajusta a los límites de la exigencia de la firmeza de las sentencias que han impuesto las penas.
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De todos modos, dado el derecho del recurrente a gozar de una doble instancia y la falta de constancia en la documentación del recurso de la fecha de firmeza de las sentencias, esta Sala no puede dictar una resolución que reemplace la parte dispositiva del auto recurrido. En este sentido se debe señalar que el art. 902 LECr. es aplicable, en principio, en el caso de sentencias y sólo rige en el supuesto de casación de autos en aquellos casos en los que entre los antecedentes del recurso se encuentren todos los elementos necesarios para dictar la resolución correspondiente, lo que no ocurre en el presente caso.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por INFRACCION DE LEY interpuesto por el procesado, David , dejando sin efecto el auto del Juzgado de lo Penal Nº 22 de 4 de Agosto de 1993, devolviendo la causa para que el Tribunal a quo la decida y termine previa documentacion de la fecha de firmeza de las sentencias de cuyas penas se solicita la acumulación.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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