STS, 20 de Mayo de 1994

PonenteD. LUIS ROMAN PUERTA LUIS
Número de Recurso1602/1993
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución20 de Mayo de 1994
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Sentencia

En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de mil novecientos noventa y cuatro.

En los recursos de casación por infracción de ley que ante Nos penden,interpuestos por las acusadas Clara y Magdalena , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis- Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando la primera representada por la Procuradora Sra. Arranz de Diego, y la segunda por el Procurador Sr. Alonso Adalia.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Málaga, instruyó sumario con el número 2 de 1.991, contra Magdalena y Clara y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 3 de abril de 1.993, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "Del conjunto de la prueba practicada resulta probado y así se declara que sobre las 16'00 horas del día 30 de mayo de 1.991, Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía de Servicio por la Plaza de los Verdiales de esta localidad, conocido punto de venta de sustancias estupefacientes observaron como la procesada Clara , mayor de edad, y sin antecedentes penales, se introducía súbitamente en el bloque nº 8 al observar la presencia policial, por lo que de inmediato fue seguida dándole alcance el Agente con carnet profesional nº NUM000 cuando ya se encontraba en la planta segunda, observando como aquélla arrojaba al suelo una bolsa cuyo contenido trataba de esparcir por el suelo y al agacharse el Agente para recogerlas, la procesada le propinó un fuerte empujón arrojándolo escaleres abajo por lo que sufrió heridas que precisaron una primera asistencia facultativa, sin ulterior tratamiento médico o quirúrgico y de las que tardó en curar siete días, y comprobándose tras ser analizada que aquella sustancia era 148 gramos de heroína con un grado de pureza del 59'79 valorada oficialmente en 2.516.000 pesetas; tras este incidente y mientras esperaban recibir el preceptivo mandamiento judicial para proceder al registro del piso NUM001 . NUM002 , domicilio de la también procesada abuela de la anterior, Inmaculada mayor de edad y sin antecedentes penales, observaron como esta última arrojaba por la ventana del dormitorio un paquete, que tras ser recuperado pudo comprobarse contenía 120 gramos de cocaína con un grado de pureza del 56'61 y con un valor oficial de 1.200.000 ptas.".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS

    "Que debemos condenar y condenamos a las procesadas Magdalena y Clara como autoras criminalmente responsables de un delito contra la salud pública referido a droga que causa grave daño, en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor y multa de ciento cincuenta millones de pesetas a cada una de ellas; y a la referida Clara como autora de un delito de atentado, también sin circunstancias a la pena de siete meses de prisión menor y como autora de una falta de lesiones a la pena de veinte días de arresto menor; con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas privativas de libertad, y al pago de las costas procesales, que serán de cargo de Magdalena en una cuarta parte; y deClara de dos cuartas partes, más una cuarta parte más, referida ésta a un juicio de faltas, debiendo indmenizar Clara al Policía Nacional nº NUM000 , en la cantidad de 2.000 pesetas por las lesiones sufridas, acordándose el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal pertinente.- Siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que hayan estado privadas de libertad en la presente causa y se aprueba por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que el Juzgado Instrucción dictó y consulta en el ramo correspondiente.- Comuníquese esta resolución a la Secretaría de Estado para la Seguridad y a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley por las acusadas Magdalena y Clara que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - La representación de Clara , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, en concreto del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española; SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 344 bis a) 3º del Código Penal; TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 232.2º en relación con el art. 236, ambos del Código Penal e inaplicación del art. 237 del mismo Código.

    La representación de Magdalena , formalizó su recurso alegando como motivo UNICO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 344 bis a) 3º del Código Penal.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para la vista y fallo cuando en turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento ha tenido lugar la vista prevenida el 10 de mayo pasado, con asistencia del Letrado D. Luis Galán Martín defensor de Clara , que mantuvo su recurso, del Letrado D. Juan Angel Martín de Bernardo Lorente, defensor de Magdalena , que mantuvo su recurso, y del Ministerio Fiscal que apoyo los motivos primero y segundo de Clara , así como el único de Clara , impugnando el tercero de Clara .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Recurso de Clara :

PRIMERO

El motivo primero de este recurso ha sido deducido al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, "por infracción de precepto constitucional, concretamente el derecho de presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española".

Dice la parte recurrente que "no predica la inocencia de mi representada con carácter absoluto", pues, aunque la acusada ha negado en todo momento los hechos que se le imputan, "lo cierto es que las declaraciones de los policías actuantes, en el acto del juicio oral, pueden constituir prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, en el sentido de poder declarar probado que mi representada portaba droga", pero "lo que jamás se ha demostrado es que mi representada portase una bolsa conteniendo 148 gramos de heroína... No negamos, sin embargo, a la vista de la declaración de los policías, que mi representada portase dos bolsas conteniendo cocaína".

El examen de los autos permite comprobar la razón que asiste a la parte recurrente, cuyo motivo ha sido apoyado expresamente por el Ministerio Fiscal. En efecto, de los autos únicamente resulta acreditado que Clara arrojó al suelo dos bolsas, cuyo contenido pretendió esparcir por el suelo, cuando se vió perseguida por la Policía. Así resulta del atestado (fº 13) y de lo manifestado por el Policía Nacional nº NUM000 en la vista del juicio oral (v. acta).

Fue la otra procesada - Magdalena - la que arrojó por la ventana "un paquete", ante la presencia policial (v. atestado). Luego, al folio 110, se hace constar que una bolsa contenía 148 gramos de heroína y dos bolsas 120 gramos de cocaína, sin mayores precisiones.

Procede, pues, estimar este motivo y, en su consecuencia, modificar el relato fáctico de la sentencia recurrida para hacer constar en el mismo que la recurrente portaba dos bolsas conteniendo droga en polvo (presumiblemente cocaína, sin que pueda descartarse que una de las bolsas contuviera dicha sustancia y laotra heroína), que, ante la presencia policial, arrojó al suelo con propósito de esparcirlo.

SEGUNDO

El segundo motivo, deducido por el cauce procesal del nº 1º del artt. 849 de la L.E.Crim., denuncia infracción de ley por aplicación indebida del art. 344 bis a) 3º del Código Penal.

Se dice, en apoyo de este motivo, que la sentencia de instancia ha aplicado dicho precepto "por estimar que se trata de cantidad de notoria importancia", la droga intervenida a la aquí recurrente (148 gramos de heroína con una pureza del 59'79%).

La estimación del motivo primero supone que, en el presente caso, no puede afirmarse categóricamente cual fuera el contenido de las dos bolsas que portaba Clara . Por ello ha de considerarse la hipótesis más favorable para la misma (que las mismas contuvieran cocaína, con un peso de 120 gramos y una pureza del 56'61%, lo que supondría 67'93 gramos de cocaína pura). Como quiera que esta Sala ha declarado reiteradamente que, para estimar la concurrencia del subtipo agravado del art. 344 bis a) 3º del Código Penal, es preciso que el peso de la cocaína excede de 120 gramos (v. ss. de 7 de abril de 1.989, 19 de octubre de 1.990, 23 de marzo de 1.992 y 5 de abril de 1.993, entre otras), es menester concluir que, en el presente caso, no pude aplicarse a la aquí recurrente el subtipo agravado de cantidad de "notoria importancia". De ahí que proceda la estimación de este motivo, que ha sido apoyado también por el Ministerio Fiscal.

TERCERO

El motivo tercero, al amparo también del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula por infracción de ley, "por aplicación indebida del art. 232.2º en relación con el art. 236, ambos ambos del Código Penal (atentado) e inaplicación del artículo 237 del mismo Código (resistencia)".

Se dice en este motivo que la acusada sostiene que fue ella la agredida, en tanto que la Policía sostiene la tesis contraria, que ha sido aceptada por la Audiencia Provincial, y añade que, ello no obstante, sin contradecir los hechos probados, "es posible, al amparo de lo dispuesto en el art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que esta Sala revise las actuaciones, con lo que llegará a la conclusión de que no ha existido propiamente un acometimiento propio del atentado, sino una resistencia, más o menos grave, propia del delito tipificado en el art. 237 del Código Penal". Se sostiene a tal fin que "el empleo de la fuerza física no presupone acometimiento, sino que puede existir una resistencia, incluso no grave, con utilización de fuerza física".

Cometen atentado, según el art. 231.2º del Código Penal (que, sin duda, es el precepto cuya infracción aquí se denuncia) "los que acometieren a la autoridad, a sus agentes o a los funcionarios públicos, o emplearen fuerza contra ellos, o les intimidaren gravemente o les hicieren resistencia también grave, cuando se hallaren ejerciendo las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas". El art. 237 del del mismo Código, por su parte, castiga a "los que, sin estar comprendidos en el art. 231, resistieren a la autoridad o a sus agentes, o les desobedecieren gravemente en el ejercicio de las funciones de su cargo".

Según tiene declarado esta Sala, son requisitos de la figura de atentado: a) que el sujeto pasivo de la acción ha de ser funcionario público, autoridad o agente; b) que tales sujetos han de estar en el ejercicio de sus cargos o funciones, o estar motivada la acción en tal ejercicio; c) que la acción puede diversificarse en acometimiento, empleo de fuera, intimidación grave o resistencia también grave; y d) que existe un ánimo o propósito de ofender a la autoridad o a sus agentes, o a los funcionarios públicos, en detrimento del principio de autoridad (v. ss. de 18 de febrero de 1.975, 21 de mayo de 1.985 y de 29 de enero de 1.992, entre otras).

Dicho "animus", consiste en faltar al respeto debido a quienes encarnan el principio de autoridad, se configura como elemento subjetivo del injusto, y se presume si el sujeto activo conoce el carácter público de la víctima (v. ss. de 31 de mayo de 1.988, 16 de junio de 1.989 y 24 de noviembre de 1.992), salvo cuando se pruebe la concurrencia de otro móvil divergente (v. ss. de 28 de noviembre de 1.988 y 14 de febrero de

1.992). En todo caso, procede destacar que la notoria extralimitación del sujeto pasivo en el ejercicio de sus funciones le priva de la especial protección que le dispensa este artículo y le convierte en un mero particular

(v. sª de 13 de noviembre de 1.992).

Es preciso, por tanto, distinguir entre la resistencia grave (propia del delito de atentado -art. 231.2º C.P.) y la resistencia leve (propia del delito de resistencia -art. 237 C.P.-), habiendo declarado esta Sala que "la resistencia leve o no atentatoria excluye la presencia de agresión o acometimiento (v. ss. de 30 de marzo de 1.887 y de 12 de marzo de 1.910). La gravedad de la resistencia que permite distinguir el delito de atentado del de resistencia "strictu sensu" supone el empleo de fuerza contraria a la acción de la autoridad

(v. ss. de 6 de diciembre de 1.901 y 18 de diciembre de 1.952), y su distinción demanda un detenidoexamen de las circunstancias de modo, lugar y tiempo que concurran en cada caso (v. ss. de 7 de diciembre de 1.928 y 4 de mayo de 1.962). En definitiva, pues, la conducta deberá encuadrarse en el delito de atentado cuando la oposición sea activa, violenta, abrupta, mientras que será típica del delito de resistencia cuando sea meramente pasiva, inerte, renuente e integre una terca y tenaz porfía que obstaculice la acción de los órganos o representantes del poder público (v. ss. de 19 de agosto de 1.988, 25 de abril de 1.991 y 5 de noviembre del mismo año).

El cauce procesal elegido demanda la intangibilidad del relato de hechos que la sentencia de instancia declara expresamente probados (art. 884.3º L.E.Crim.). Por consiguiente, al decirse en el "factum" que el Policía con carnet profesional nº NUM000 observó cómo la acusada Clara arrojaba al suelo una bolsa cuyo contenido trataba de esparcir y "al agacharse el Agente a recogerlas, la procesada le propinó un fuerte empujón arrojándolo escaleras abajo, por lo que sufrió heridas...", es patente que no cabe hablar de actitud de resistencia, sino más bien de "acometimiento" propio del atentado.

La conducta de Clara , a la vista de todo lo dicho, ha sido correctamente calificada por el Tribunal de instancia. El motivo, en consecuencia, carece de fundamento y no puede prosperar.

  1. Recurso de Magdalena CUARTO.- El único motivo de casación formulado por la representación de la acusada Magdalena , al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley, por aplicación indebida del art. 344 bis a) 3º del Código Penal, "por entender que la cantidad de cocaína encontrada a mi representada ha de considerarse de notoria importancia".

Nuevamente ha de reiterarse aquí la intangibilidad del relato fáctico de la sentencia recurrida, dado el cauce procesal elegido. A este respecto debe recordarse que en el "factum" se dice, respecto de la acusada Magdalena , que la misma arrojó por la ventana del dormitorio "un paquete, que tras ser recuperado, pudo comprobarse contenía 120 gramos de cocaína, con un grado de pureza de 56'61 y con valor oficial de

1.200.000 pesetas".

Admitido ya el error en que ha incurrido la Sala de instancia, al atribuir a la acusada Clara la posesión de la bolsa de heroína, cuando en realidad poseía dos, sin que pueda afirmarse categóricamente cual fuera su contenido (v. FJ 1º, donde se estudia el primer motivo del recurso de esta acusada), es preciso concluir que tampoco cabría sostener que el paquete arrojado por la venta del dormitorio por la también acusada Magdalena fuera el que contenía la heroína, con independencia de que en razón de la prohibición de la "reformatio in peius" tampoco podría agravarse ahora el hecho imputado a la misma.

Como quiera, pues, que en el "factum" de la sentencia se dice que el paquete arrojado por Magdalena contenía 120 gramos de cocaína con un grado de pureza del 56'61% que de modo patente supone una cantidad de droga pura muy inferior a los 120 gramos que la jurisprudencia de esta Sala ha fijado para, a partir de tal peso, aplicar el subtipo agravado del art. 344 bis a) 3º del C. Penal (cantidad de notoria importancia), solamente podría aplicarse el mismo a las dos acusadas en el supuesto de que se entendiera que las mismas actuaban de mutuo acuerdo en una actividad común de venta de drogas. Mas debe observarse, a este respecto, que la sentencia recurrida nada dice, de modo expreso, sobre el particular y que los únicos indicios que pudieran tenerse en cuenta para inferir tal "societas sceleris" no son otros que el parentesco existente entre ambas acusadas (nieta y abuela) y el hecho de que la primera, al advertir la presencia de la Policía, se introdujera en el inmueble donde vivía su abuela, teniendo ambas domicilios distintos (v. folios 1, 6, 52 y 53); todo lo cual, sin otros elmentos de juicio no permitirían llegar a aquella inferencia, con independencia -todo ello- de que tampoco consta que el Ministerio Fiscal hiciera semejante imputación a las acusadas.

Procede, en definitiva, estimar este motivo que también ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los motivos PRIMERO y SEGUNDO, con desestimación del tercero, del recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Clara , y al único, por infracción de ley interpuesto por Magdalena , contra sentencia de fecha 3 de abril de 1.993, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida a las mismas por delito contra la salud pública; y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de mil novecientos noventa y cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Málaga, con el número 2 de 1.991 y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga por delito contra la salud pública contra la acusada Magdalena , con D.N.I. nº NUM003 , natural de Antequera (Málaga) y vecina de esta localidad, hija de Manuel y de Daniela , de estado soltera, de 63 años de edad, sin profesión,con escasa instrucción, sin antecedentes penales, de no infomada conducta y en libertad provisional; y contra la también acusada Clara

, con D.N.I. nº NUM004 , natural de Palma de Mallorca y vecina de Málaga, hija de Manuel y de Marí Trini , de estado civil casada, de 20 años de edad, con instrucción y sin antecedentes penales, de no informada conducta, y en libertad provisional; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 3 de abril de 1.993, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ANTECEDENTES DE HECHO

UNICO.- Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.

  1. HECHOS PROBADOS.

Se acepta el relato de hechos que la sentencia recurrida declara probados, salvo en lo referente a que Clara arrojó al suelo una bolsa, pues debe afirmarse que arrojó dos bolsas, cuyo contenido no consta exactamente si era todo él cocaína, o si una bolsa era de esta sustancia y la otra contenía heroína.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, hecha excepción de la referencia al art. 344 bis a) 3º del Código Penal.

SEGUNDO

Por las razones expuestas en los fundamentos de derecho primero, segundo y cuarto de la sentencia decisoria de estos recursos, no puede aplicarse a la conducta de las acusadas Clara y Magdalena el subtipo agravado del art. 344 bis a) 3º del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.

III.

FALLO

Que condenamos a las acusadas Clara y Magdalena , como autoras criminalmente responsables de sendos delitos contra la salud pública, por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada una a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION MENOR, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de CINCO MILLONES DE PESETAS, con arresto sustitutorio de dos meses, caso de impago, hecha excusión de sus bienes.

Al propio tiempo, se confirman los restantes pronunciamientos del fallo de la sentencia dictada en esta causa, el tres de abril de 1.993, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, en cuanto no se opongan a lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis- Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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