STS, 28 de Noviembre de 1994
| Ponente | D. JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| Número de Recurso | 1909/1992 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Aurelio , Trinidad y Carolina contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que les condenó por delito contra la salud pública los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Murga Rodríguez.
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de Palma de Mallorca incoó Procedimiento Abreviado con el número 4062 de 1.990 contra Aurelio , Trinidad Carolina y OTRA y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que, con fecha 2 de diciembre de 1.991 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : "Probado, y así se declara, que Aurelio , Carina , Carolina y Trinidad , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, el pasado día 26 de septiembre de
1.990 estaban en posesión de heroína para traficar con ella guardándola bien en el interior de la casa denominada DIRECCION000 sita en la C) DIRECCION001 (Palma) bien fuera de ella entre unas tomateras próximas.
Como quiera que funcionarios policiales pertenecientes al Grupo I de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana tenían montado un servicio de vigilancia de aquel lugar por tener constancia que Aurelio y su familia tenía en su domicilio e inmediaciones sustancia estupefaciente para traficar con ella, aquel día pudieron ver desde un molino próximo donde estaban apostados, especialmente haciendo uso de unos prismáticos, como al llegar dos funcionarios de la policía judicial adscritos a los Juzgados de Instrucción de Palma para realizar unas gestiones Trinidad lanzaba unos pañales de niño a una cantera de piedra abandonada en la que se echan basuras y como, una vez se hubieron marchado los dos policías judiciales indicaba a una niña que de entre los pañales cogiese una bolsa de plástico que contenía 2,886 grs. de heroína de una riqueza del 61% apta para 176 dosis siendo su valor de 352.000 pts., lo que así hizo la niña y luego, acercándose a Carolina , le dio la mencionada bolsa y Carolina la escondió en sus pechos. Acto seguido los policías que efectuaban la vigilancia se dirigieron donde estaba Carolina y le intervinieron la heroína; luego, tras obtener autorización de Aurelio , presente en todo momento en aquel lugar, registraron la casa ocupando la cantidad de 1.448.801 pts., seguidamente inspeccionaron por entre las tomateras en las que habían visto a Carina trasteando y encontraron un envoltorio de plástico conteniendo 3 bolsas también de plástico conteniendo 13,919 grs. de heroína de una riqueza del 65% apta para 905 dosis y un valor de 1.810.000 pts. que también intervinieron.
La heroína es un producto que figura incluído en la Lista IV del Convenio Unico sobre estupefacientes de 1961." 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:"FALLO : Debemos CONDENAR a los acusados Aurelio , Carina , Carolina y Trinidad como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena para cada uno de ellos de TRES AÑOS DE PRISION MENOR Y CINCUENTA MILLONES DE PESETAS DE MULTA con cuatro meses de arresto sustitutorio caso de impago, accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio por el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.
Les abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo que hubieren estado privados de libertad por razón de esta causa. Dése a la droga intervenida el destino legal correspondiente.
Aprobamos por sus propios fundamentos el Auto consultado en que el Juez Instructor declaró insolventes a dichos encartados con la cualidad de sin perjuicio que contiene el Auto de fecha 5-II-1991.
Notifíquese esta resolución a las partes personadas." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los procesados Aurelio , Trinidad Carolina , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de Aurelio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del art. 5 4º de la LOPJ por considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24 2 de la CE.
Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 de la LECr.
El recurso interpuesto por la representación de la acusada Trinidad se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de precetpo constitucional, al amparo del art. 5 4º de la LOPJ, vulneración del art. 24.2 de la CE. Segundo.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849 nº 1º de la Ley Rituaria penal.
El recurso interpuesto por la representación de la acusada Carolina se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Violación de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5 4º de la LOPJ por considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24. 2 de la CE.
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- Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos de los recursos interpuestos y la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación y fallo se celebró la votación prevenida el día 17 de noviembre de 1.994.
La sentencia recurrida condenó a Aurelio , a su esposa, Trinidad , a la madre de ésta, Carolina , y a una nuera de dicho matrimonio, Carina , como autores de un delito de tenencia de heroína para el tráfico, sustancia que fue hallada en la casa donde todos ellos vivían, ocupándose en el correspondiente registro, por un lado, 2'886 gramos, y por otro, 13'919 gramos, de un 61% y 65% de pureza respectivamente, imponiéndose a todos ellos las mismas penas, tres años de prisión menor y multa de cincuenta millones de pesetas.
Aurelio , Trinidad y Carolina recurrieron en casación por dos motivos los dos primeros y Carolina por uno sólo, en los que, sustancialmente, cada uno de ellos afirma la inexistencia de prueba en cuanto a su respectiva participación en los hechos alegando infracción de la presunción de inocencia.
No se discute el hecho de la existencia de la droga, ni tampoco el que ésta se encontrara destinada al tráfico, porque ninguno de los cuatro condenados era adicto a su consumo, sino sólo quién fuera la persona poseedora de la heroína que la Policía encontró.
Ello nos obliga a examinar por separado cada uno de los recursos, porque, como veremos a continuación, no fue igual la prueba existente respecto de los distintos condenados, ni tampoco fue igual laimportancia de su respectiva intervención.
Comenzaremos por estudiar el recurso de Aurelio que ha de ser estimado.
Aurelio , en el motivo 1º de su recurso, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, alega infracción de su derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la CE.
Como bien dice el recurrente, fue condenado "en base a las sospechas que recaían sobre él por parte de la policía de que tenía sustancia estupefaciente en las inmediaciones de su domicilio para traficar con ella, viéndose luego confirmado ello en el registro realizado", según se dice literalmente en el fundamento de derecho 1º, mientras que en el relato de hechos probados con relación a este recurrente sólo se hacen dos afirmaciones genéricas de que la Policía vigilaba el lugar por tener constancia de que allí se vendía droga y de que los cuatro acusados poseían la heroína para traficar con ella, sin concretar respecto de Aurelio cual fue su participación específica en los hechos.
Además, al examinar el atestado inicial hemos comprobado que no es cierto que las sospechas de la Policía se dirigieran contra Aurelio , pues en el mismo consta que de quien se sospechaba era de la familia Pedro Miguel , concretamente de Trinidad , esposa de Aurelio , y de sus hermanos.
Varios policías declararon como testigos en las diligencias previas (folios 39 a 44) y luego lo hicieron en el juicio oral. Pues bien, ninguno de ellos implica a Aurelio en actos concretos que pudieran constituir una relación específica de éste con la heroína que fue intervenida en los hechos de autos.
Parece claro que Aurelio fue condenado por hallarse en el lugar cuando la droga se encontró, y ello evidentemente es insuficiente, por lo que entendemos que no hubo prueba alguna en la que pudiera haberse fundado la Audiencia para tal condena. Fue violado su derecho a la presunción de inocencia, y ello obliga a acoger este motivo.
En la misma situación que Aurelio se halla Carina , la condenada que no recurrió, por lo que ha de aplicarse lo aquí resuelto con relación a este recurrente por lo dispuesto en el art. 903 de la LECr.
En efecto, dice el relato de hechos probados que los agentes que realizaban el registro "seguidamente inspeccionaron por entre las tomateras en las que habían visto a Carina trasteando y encontraron un envoltorio de plástico conteniendo tres bolsas también de plástico conteniendo 13'919 gramos de heroína de una riqueza del 65%..." y, sin ninguna otra base, el fundamento de derecho primero, al precisar la relación que cada uno tuvo con la droga, dice así: " Carina , escondiéndola entre unas tomateras". Esto es, del hecho de trastear entre las tomateras la Sala de instancia infiere que fue ella quien allí escondió los 13'919 gramos de heroína que en tal lugar fueron hallados. Estimamos excesivo que de tan simple dato pueda inducirse tal consecuencia. En el caso no hubo el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano que exige el art. 1.253 CC. para la prueba de indicios o presunciones.
Y contra Carina nada más consta en la causa. Sólo hubo un policía (el nº 63.707) que afirmó el referido trasteo de Carina en las proximidades de la tomatera donde luego fue hallada la parte más importante de la heroína de autos, tanto en su declaración en el trámite de instrucción (folio 44), como luego en el juicio oral, sin precisar siquiera en qué consistió ese trasteo.
La estimación de este motivo 1º del recurso de Aurelio excusa del examen del 2º.
En el motivo 1º del recurso de Trinidad , por el mismo cauce del art. 5.4 de la LOPJ, se alega también infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, diciendo, en sustancia, que ninguno de los testigos identificó a Trinidad como la mujer que tiró los pañales al basurero.
Entendemos que no fue así. Varios policías, que declararon en las diligencias previas y en el juicio oral, precisaron que fue esta señora la que tiró un envoltorio, bolsa o paquete al basurero, lo que vieron con unos prismáticos los agentes que allí vigilaban, quienes asimismo manifestaron que luego una niña cogió un paquete, o una parte de él, y lo llevó al lugar donde estaba Carolina , que introdujo algo del mismo en su pecho donde fueron hallados después al registrarla los otros 2'886 gramos de heroína.
Al respecto nos aclara el tan repetido fundamento de derecho primero que "cuando el testigo policía con carnet nº NUM000 decía en el plenario que la niña actuaba por orden de la Sra. del fondo de la sala se refería a Trinidad que ocupaba la parte del fondo del banco de los acusados".La propia Trinidad al declarar en el juicio oral nos dice que ella no tiró ninguna bolsa, que lo que tiró fue un "dodotis".
Entendemos que con relación a Trinidad sí hubo prueba legítimamente practicada en base a la cual la Audiencia pudo dar como acreditada la relación de esta señora con la heroína de autos, por lo que al condenarla fue debidamente respetado su derecho a la presunción de inocencia.
Ella tuvo en su poder la referida heroína y, como no era consumidora,es claro que la tenía para destinarla al consumo de otras personas, con lo que se cumplieron los elementos del tipo de delito del art. 344 por el que fue condenada.
Con tales argumentos rechazamos el motivo 1º y ellos nos sirven también para desestimar el 2º en el que, por otro cauce procesal (art. 849-1º LECr) se repiten los mismos argumentos, en definitiva la falta de una prueba que aquí sí existió.
Queda por examinar el motivo único del recurso de Carolina , en el que por la misma vía, art. 5.4 de la LOPJ, se aduce infracción del mismo precepto constitucional, el art. 24.2 en lo concerniente al derecho a la presunción de inocencia.
Se alega que Carolina tenía 75 años y que no vivía habitualmente en el lugar donde la heroína fue encontrada, pues se hallaba allí ocasionalmente para visitar a un hijo que tenía en prisión, datos cuya realidad es evidente y nadie ha puesto en duda, lo cual nos conduce a considerar que tan anciana señora no formaba parte del grupo al que la Policía perseguía y no se dedicaba al tráfico de estupefaciente.
Contra ella nada se sospechaba y sólo consta probado lo antes expuesto, esto es, que, alarmados todos ante la presencia de un coche policial, su hija Trinidad arrojó un paquete a un basurero que luego recogió una niña que se lo dio a Carolina quien lo guardó en su pecho donde luego fueron encontrados los referidos 2'886 gramos de heroína.
Sobre tal actuación de dicha señora declararon en el juicio oral varios de los agentes que intervinieron en la operación y vieron lo ocurrido mientras vigilaban desde un lugar próximo con unos prismáticos. Es más, la propia Carolina vino a reconocerlo así cuando declaró en la instrucción (folio 18) y en el juicio oral.
Por tanto, hubo prueba de que la conducta de Carolina fue la que nos dice el relato de hechos probados. Lo que ocurre es que tal prueba no nos conduce a unos hechos que merezcan el reproche de la autoría, sino sólo a una complicidad del art. 16 conforme se razona a continuación.
Hemos de excluir la autoría directa del nº 1º del art. 14 del CP porque ella no ejecutó la conducta típica del art. 344 al actuar de modo accidental y subordinado al comportamiento de quien o quienes eran los verdaderos traficantes.
Pese a que una actividad como la aquí examinada (ocultación de los efectos de un delito) a primera vista pudiera parecer un encubrimiento del nº 2º del art. 17 del CP, como ya ha dicho esta Sala (Sentencias de 17-2-84 y 30-5-91), tratándose en estos supuestos de un delito de consumación instantánea (desde el momento en que se inicia la posesión de la droga) y de duración prolongada en el tiempo (mientras tal posesión dura), las actividades de auxilio o favorecimiento al poseedor, realizadas mientras tal posesión permanece, no caben en el art. 17 que exige como presupuesto para su aplicación la intervención "con posterioridad a su ejecución". Así pues, mientras se ejecuta el delito, esto es, mientras dure la posesión de droga para el tráfico, los actos que no sean de coautoría y constituyan una ayuda a la actividad de autoría directa o principal no pueden encajar en la figura de encubrimiento. Como regla general todo acto de auxilio al poseedor de la droga con destino al tráfico, encaja en alguno de los supuestos del art. 344 en calidad de autoría directa, dados los amplios términos en que aparece configurada esta clase de infracción penal, pues constituyen actos que de algún modo promueven, favorecen o falicitan el consumo ilegal de estupefacientes.
Pero cuando exista la mencionada subordinación respecto de una conducta principal que es la que propiamente cabe calificar como de promoción del consumo ilegal o de posesión para el tráfico, pueden existir conductas de cooperación que se adecuan mejor a las figuras de la cooperación o complicidad necesaria (art. 14-3º) o no necesaria (art. 16) y así lo viene ya reconociendo la doctrina de esta Sala (Sentencias de 3-3-87, 7-7-87, 15-1-91, 30-5-91, 14-4-92, 1-6-92, 9-2-93, 12-2-93, 28-4-93, 4-2-94 y 21-2-94).Esto es lo que ocurre en el caso aquí examinado, en el que una madre ayuda a su hija que se dedica al tráfico de drogas mediante un comportamiento muy concreto, ocultando 2'886 gramos de heroína en su pecho para que la Policía no lo encuentre en una ocasión determinada.
En estos casos de cooperación en el delito que otro comete suele existir el problema de si tal cooperación ha de considerarse como necesaria o no necesaria para la comisión de tal delito, con la importancia que esto tiene en orden a la cuantía de la pena a imponer al resultar encajada tal conducta bien en el nº 3º del art. 14 ó bien en el art.16.
Este problema no se plantea en el caso presente, porque, cualquiera que sea el criterio que pudiera adoptarse para tal distinción, es claro que aquí nos encontramos ante una actividad de auxilio claramente secundaria que merece su adscripción a la figura de la cooperación no necesaria o complicidad del art. 16.
En efecto, nos hallamos ante una conducta única que supuso una ayuda a la traficante, de características muy limitadas en el tiempo (sólo unos minutos) y en la cuantía del objeto ocultado (únicamente 2'886 gramos de heroína). Se trata de un caso semejante al contemplado por esta Sala en la mencionada sentencia de 30 de mayo de 1.991, en el que hubo una cooperación nimia y ocasional, en un delito que ya se había consumado antes con total independencia del comportamiento secundario de quien se limitó sólo a prestar una ayuda esporádica y de escasa consideración.
Entendemos que la cooperación de Carolina no fue necesaria para el delito que cometió su hija.
En conclusión, hemos de estimar parcialmente el motivo único del recurso de Carolina por reputar su participación en los hechos de autos como complicidad del art. 16 CP y no como autoría que es como la calificó la sentencia recurrida.
III.
FALLO
HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional formulados por Aurelio y Carolina y, en consecuencia, anulamos la sentencia recurrida que los condenó como autores de un delito contra la salud pública, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca con fecha dos de diciembre de mil novecientos noventa y uno, declarando de oficio las costas de estos dos recursos.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por Trinidad contra la sentencia antes referida que la condenó por el mismo delito, imponiendo a dicha recurrente el pago de las costas de su recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de mil novecientos noventa y cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Palma de Mallorca con el número 4062 de 1.990, y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma Capital por delito contra la salud pública contra los acusados Aurelio , Trinidad , Carina y Carolina , teniendose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente:
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados, salvo su párrafo primero en la parte en que de manera genérica se afirma que los cuatro acusados poseían heroína para traficar con ella.II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Los hechos declarados probados constituyen un delito del art. 344 del CP referido a sustancia estupefaciente (heroína) que causa grave daño a la salud.
Conforme se ha razonado en la anterior sentencia de casación, hemos de absolver a Aurelio y a Carina , condenando como autora a Trinidad y como cómplice a Carolina .
No han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Por lo dispuesto en los arts. 109 CP y 239 y ss. de la LECr, hemos de extender las referidas condenas al pago de las costas devengadas en la instancia, declarando de oficio las correspondientes a los dos acusados que fueron absueltos.
III.
Condenamos a Trinidad , como autora de un delito contra la salud pública, a las penas de tres años de prisión menor con suspensión de cargo público y derecho de sufragio por el mismo tiempo y multa de cincuenta millones de pesetas con cuatro meses de arresto subsidiario y al pago de una cuarta parte de las costas de la instancia.
Condenamos a Carolina , como cómplice del mismo delito, a las penas de cuatro meses de arresto mayor con suspensión de cargo público y derecho de sufragio por el mismo tiempo y multa de seiscientas mil pesetas con veinte días de arresto subsidiario, así como al pago de una cuarta parte de las costas de la instancia.
Absolvemos a Aurelio y a Carina del delito contra la salud pública de que han sido acusados, declarando de oficio la mitad de las costas de la instancia.
Se tiene por reproducido aquí el resto de la parte dispositiva de la sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
