STS, 27 de Enero de 2004

PonenteD. JOAQUIN SAMPER JUAN
ECLIES:TS:2004:368
Número de Recurso3574/2002
ProcedimientoSOCIAL - Recurso de casacion. Unificacion de doct
Fecha de Resolución27 de Enero de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de dos mil cuatro.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de Dª María del Pilar contra sentencia de 21 de junio de 2002 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 25 de noviembre de 1998 dictada por el Juzgado de lo Social de La Coruña nº 4 en autos seguidos por Dª María del Pilar frente al SERGAS sobre reclamación de cantidad.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 25 de noviembre de 1998 el Juzgado de lo Social de La Coruña nº 4 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por DOÑA María del Pilar contra EL SERVICIO GALEGO DE SAUDE debo condenar y condeno a la demandada SERVICIO GALEGO DE SAUDE abonarle a la actora la cantidad de 685.455 ptas. en concepto de complemento de atención continuada (H.E. ATS) Correspondientes a las vacaciones disfrutadas desde el año 1993 a 1996 y a los días de libre disposición disfrutados en esos mismos años, más su parte proporcional del IPC Gallego".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO: La demandante presta sus servicios profesionales por cuenta del SERGAS en el Servicio Normal de Urgencias de Cee donde tienen destino en propiedad desde el 17/8 de 1.983, con categoría de ATS, siendo su jornada de trabajo de un día de cada tres desde las 17 horas a las 9 horas del día siguiente los días laborales, y desde las 9 horas a las 9 horas del día siguiente los domingos y festivos. El Servicio Normal de Urgencias de CEE cuenta únicamente con tres ATS, careciendo de un cuarto equipo. SEGUNDO: EN virtud del Acuerdo Provincial sobre retribuciones del personal de los Servicios Normales de Urgencia suscrito el 12 de julio de 1990 entre representantes de la Administración y de las principales centrales sindicales, se estableció que los servicios que contaban con tres ATS realizaban una prolongación de jornada de 43 horas mensuales por persona, acordando su correspondiente abono. A la demandante se le abonó esta prolongación de jornada con cargo al Complemento de atención continuada (H.E. ATS), antes llamado de productividad variable. TERCERO: en las liquidaciones correspondientes a las vacaciones disfrutadas por la actora desde el año 1.993 a 1.996, que aparecen reflejadas en las nóminas de los meses siguientes, no se le abonó el Complemento de Atención continuada representativo de la prolongación de jornada que se ven obligados a hacer, ni su parte proporcional de dicho complemento correspondiente a los nueve días de libre disposición de los que disfrutaron en esos años, días que tienen el carácter de permisos retribuidos, así como su parte proporcional del IPC gallego. CUARTO: La actora reclama las cantidades y conceptos que se especifican en el hecho sexto de la demanda que se da aquí por reproducido".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el SERGAS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia la cual dictó sentencia en fecha 21 de junio de 2002 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el demandado Servicio Galego de Saude (Sergas), contra la sentencia de fecha 25 de noviembre de 1998 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de ésta Capital,. debemos revocar y revocamos dicha resolución y, con desestimación de la demanda interpuesta por la actora Dña. María del Pilar , debemos absolver y absolvemos libremente al referido demandado)".

CUARTO

Por la representación procesal de Dª María del Pilar se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 23 de febrero de 2002.

QUINTO

Por providencia de fecha 29 de septiembre de 2003 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 20 de enero de 2004, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en determinar si el complemento de atención continuada percibido por el personal sanitario no facultativo de la Seguridad Social, en el caso, una ATS del Servicio Galego de Saude (SERGAS) debe o no ser incluido en el cálculo de las liquidaciones correspondientes tanto a las vacaciones, como a los 9 días anuales de libre disposición disfrutados.

La sentencia que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, dictada el 21 de junio de 2.002 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, revocando la de instancia y estimando el recurso de suplicación del SERGAS, ha dado una respuesta negativa para ambos conceptos. Razona que dicha Sala en anteriores pronunciamientos consideró repercutible dicho complemento por lo que se refiere a las vacaciones, pero que debe cambiar su criterio a la vista de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 4 y 23 de abril, 26 de mayo y 20 de julio de 2.001 que niegan el derecho a la percepción del citado complemento en los días de libranza compensatoria y en los días festivos y de libre disposición.

Por el contrario la sentencia que la recurrente ha elegido como referencial, proveniente de la misma Sala de lo Social de fecha 23 de febrero de 2.002 -- cuyo contenido no se corresponde por cierto con el que la recurrente transcribe entrecomillado -- resolvió en sentido contrario, ante un supuesto prácticamente idéntico al anterior, de Ayudantes Técnicos Sanitarios al servicio del SERGAS que reclamaban también el abono del complemento de atención continuada en las liquidaciones correspondientes a las vacaciones y los 9 días de libre disposición. La sentencia declaró que el complemento de atención continuada no podía identificarse como una retribución de horas extraordinarias, sino que constituye una retribución estable que debe incluirse en la paga de vacaciones de acuerdo con el art. 110 del Estatuto del Personal Sanitario No Facultativo. Y que, respecto de los días de libre disposición "procede así mismo su abono, tanto por no formularse al respecto infracción legal alguna, cuanto porque habrá de seguirse, por su propia naturaleza jurídica, el mismo criterio retributivo que el del periodo vacacional anual".

Concurre pues la contradicción exigida por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, como presupuesto inexcusable para pasar al examen de la cuestión de fondo planteada.

SEGUNDO

Sostiene la recurrente que el derecho que reclama dimana de lo dispuesto en los arts. 110 del Estatuto del Personal Sanitario no Facultativo de 26-4-1973, 7.1 del Convenio 132 de la O.I.T. y 2.3 c) del Real Decreto-Ley 3/1987. De acuerdo con la doctrina unificada de esta Sala, el argumento no es acertado respecto de los días de libre disposición, mas si lo es en cuanto a la retribución de la paga de vacaciones.

La sentencia de 4-12-01 (rec. 3822/00) dictada en Sala General, tras recordar la doctrina establecida por las anteriores sentencias que expresamente cita, reitera que "el tiempo de trabajo del personal sanitario de la Seguridad Social se fija en un número de horas al año y para el cálculo de estas horas se tiene en cuenta, el número de días laborables (diferentes para el turno de día, el nocturno y el rotatorio), descontados los de descanso entre los que se incluyen los festivos y los de libre disposición por lo que, el abono de estos días con el complemento de atención continuada significaría una duplicación injustificada del mismo ya que ha sido pagado en las jornadas nocturnas en que efectivamente han prestado los servicios profesionales". Y concluye que "como precisa la sentencia de 4 de abril de 2.001 (rec. 592/00) "la decisión desestimatoria de la pretensión de reconocimiento del complemento de atención continuada por los días festivos y de libranza tiene su origen último en la propia naturaleza de dicho complemento que, como define con toda claridad la norma básica del art. 2.Tres, d) del Real Decreto Ley 3/1987 se halla destinado a la remuneración del personal para atender a los usuarios de los Servicios de Salud de manera continuada incluso fuera de la jornada establecida, pero, en cualquier caso, no para retribuir horas de descanso". En igual sentido se ha pronunciado esta Sala en las posteriores sentencias de 25-3- 03 (rec. 2500/02), 15-4-03 (rec. 2626/02) y 28-4-03 (3386/02).

TERCERO

Ninguna de las sentencias que acabamos de citar contempló la cuestión relativa a la posible repercusión del complemento de atención continuada en la paga de vacaciones, ni de sus argumentos cabe entender que la doctrina que establecieron fuera aplicable a dicha paga, como erróneamente ha entendido la sentencia recurrida.

Dicha cuestión también ha sido unificada por esta Sala en sentencias de 8-4-03 (rec. 2090/02), 15-4-03 (rec. 2626/02) y 22-7-03 (rec. 3461/02). La última de éstas, recuerda la doctrina sentada en las sentencias que acabamos de mencionar en el anterior fundamento respecto de los días festivos, de libre disposición y de "libranzas compensatorias". Pero a continuación, añade que "como se encarga de puntualizar la sentencia de 18 de marzo de 2003, el supuesto de los días de vacaciones es distinto y, como se verá a continuación, está regulado de manera diferente. El art. 110 del Estatuto del Personal Sanitario no Facultativo de la Seguridad Social (OM 26-4- 1973) ordena que durante las vacaciones los empleados comprendidos en su campo de aplicación percibirán "íntegramente los emolumentos que le correspondan normalmente por todos los conceptos que tengan reconocidos". Deben considerarse emolumentos "normales" del trabajador los que se abonan por la prestación de sus servicios en el horario de trabajo habitual. Ello supone la inclusión en el caso del complemento de atención continuada, que constituye en las circunstancias concretas de la prestación de servicios del actor una percepción regular. Esta solución es, además, plenamente conforme con lo dispuesto en el art. 7.1 del Convenio 132 de la OIT (ratificado por España 30 de junio de 1972), que obliga en principio a calcular la retribución a percibir durante el período de vacaciones de acuerdo "por lo menos" con la "remuneración normal o media".

CUARTO

A la luz de lo expuesto, cabe concluir que ninguna de las sentencias comparadas resolvió todas las cuestiones que se les planteaban conforme a la buena doctrina. El pronunciamiento de la recurrida sobre días de libre disposición fue acertado, pero al rectificar su anterior criterio respecto de las vacaciones, se apartó de la unificada por esta Sala, coincidente, por cierto, con la mantenida hasta entonces por la Sala de Galicia. Por su parte la referencial se ajustó a nuestra doctrina al condenar al pago del complemento de atención continuada en las vacaciones, pero al extender la condena del SERGAS a abonarlo también en los días de libre disposición, desconoció la doctrina unificada sentada sobre dicha cuestión.

Procede por consiguiente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 226.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y habiendo oído al Ministerio Fiscal, que esta Sala case y anule la sentencia recurrida. Y resuelva el debate de suplicación con pronunciamientos ajustados a la unidad de doctrina. Lo que equivale a estimar parcialmente el recurso de tal clase interpuesto por el SERGAS contra la sentencia de 25 de noviembre de 1.998 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de La Coruña. Y a revocar, también parcialmente, dicha sentencia para absolver al Servicio de Saude de la pretensión relativa a los días de libre disposición, confirmando el pronunciamiento del Juzgado sobre vacaciones, con la consiguiente condena del SERGAS a abonar a la actora la cantidad de 527.266 pesetas, incrementada en la parte proporcional del IPC gallego, que, salvo error u omisión, es la reclamada en demanda por tal concepto, importe que no ha sido discutido por dicho Servicio.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de Dª María del Pilar contra sentencia de 21 de junio de 2002 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que casamos y anulamos. Y resolvemos el recurso de suplicación interpuesto revocando parcialmente la sentencia de 25 de noviembre de 1998 dictada por el Juzgado de lo Social de La Coruña nº 4 para absolver al Servicio de Saude de la pretensión relativa a los días de libre disposición, confirmando el pronunciamiento del Juzgado sobre vacaciones, con la consiguiente condena del SERGAS a abonar a la actora la cantidad de 527.266 pesetas, incrementada en la parte proporcional del IPC gallego, que, salvo error u omisión, es la reclamada en demanda por tal concepto.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional que corresponda ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquín Samper Juan hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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