STS, 7 de Diciembre de 1999

PonenteD. MARIANO SAMPEDRO CORRAL
Número de Recurso1202/1999
ProcedimientoRecurso de casación. Unificación de doctrina
Fecha de Resolución 7 de Diciembre de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve.

Vistos los presentes autos, pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación para la UNIFICACION DE DOCTRINA, interpuesto por el Procurador D. Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla, en nombre y representación del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, contra la sentencia dictada en fecha 15 de febrero de 1999 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de Suplicación núm. 171/96, interpuesto por D. Baltasarcontra la sentencia dictada en 6 de noviembre de 1995 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela en los autos núm. 437/95 seguidos a instancia de D. Baltasar, sobre RECLAMACIÓN DE DIFERENCIAS EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN. Es parte recurrida D. Baltasar, representada por el Procurador D. Miguel Torres Alvarez y defendida por el Letrado D. Manuel López Sendón.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela de fecha 6 de noviembre de 1995, contenía como hechos probados: " 1º.- Que el actor, nacido el 11 de febrero de 1.936, solicitó el 2 de diciembre de 1.994 pensión de jubilación ante el Instituto Social de la Marina, siéndole otorgada por resolución de 8 de febrero de 1.995, en porcentaje de 100% de una base reguladora de seiscientas cincuenta y tres pesetas (653 ptas.), con efectos del 18 de octubre de 1.994, siendo el porcentaje a cargo de España el del 3,3 %, lo que determina una pensión inicial de veinte pesetas (20 ptas.). 2º.- Que el actor cotizó 368 días al Régimen Especial del Mar, entre el 24 de agosto de 1.961 y el 21 de noviembre de 1.962. Asimismo trabajó como marinero a bordo de buques de carga de bandera holandesa, cotizando 10.858 días en los Países Bajos, entre el 1 de noviembre de 1.963 y el 17 de octubre de 1.994. 3º.- Que interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de 4 de mayo de 1.995. 4º.- Que la pensión teórica calculada sobre las bases de cotización reales del actor durante los años inmediatamente anteriores al pago de la ultima cotización a la Seguridad Social española, incrementada con los aumentos y revalorizaciones calculados para cada año posterior y hasta el anterior al hecho causante es de treinta mil doscientas ochenta y ocho pesetas (30.288 ptas.) mensuales. 5º.- Que los salarios que percibió el actor anualmente en Holanda, 30.330 florines, 32.000 florines, 33.800 florines, 35.000 florines y 32.000 florines, en los años 1.990, 1.991, 1.992, 1.993 y 1.994, superaban en promedio mensual las bases máximas de cotización fijadas para su categoría laboral en España". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Baltasar, contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, en reclamación SOBRE DIFERENCIAS EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN, debía declarar y declaro el derecho del actor a lucrar una pensión mensual, partiendo del 100% de una base reguladora de ciento diecinueve mil seiscientas cincuenta y dos pesetas, (119.652 ptas.) como pensión teórica, en porcentaje del 3,3% de la misma, con efectos del 18 de octubre de 1.994, condenando al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA a su abono en la cuantía resultante de tres mil novecientas cuarenta y nueve pesetas (3.949 ptas.) mensuales, sin perjuicio de las mejoras y complementos por mínimos, condenando al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA a abonársela al actor, así como las diferencias que pudieran haberse devengado desde la indicada fecha. ".

SEGUNDO

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: " Que acogiendo el recurso interpuesto por Don Baltasar, revocamos en parte la sentencia que con fecha 6-Noviembre-1995 ha sido dictada en Autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, y declaramos que en el porcentaje de pensión a cargo del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA han de computarse las cuotas ficticias por razón de la DT Segunda OM 8- Enero-1967 edad y por reducción de la edad mínima de jubilación prevista en el Decreto 2309/70 (23-Julio), manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida ".

TERCERO

La parte recurrente considera como contradictoria con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso nº 2257/95 de fecha 27 de febrero de 1998; habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.

CUARTO

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 6 de abril de 1999. En él se alega como motivo de casación, la infracción de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 2ª, apartado 3, de la Orden de 18 de enero de 1967, en relación con lo dispuesto en los Arts. 45.1 y 46.2 del Reglamento CEE 1408/71, de 14 de junio y 15.1 del Reglamento CEE 574/72, de 28 de marzo. Asimismo infringe lo dispuesto en el Art. 4º de la Orden de 17 de noviembre de 1983, que desarrolla el Decreto 2309/1970, de 23 de julio, en relación con los mismos preceptos comunitarios.

QUINTO

Por providencia de esta Sala dictada el 29 de junio de 1999, se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno.

SEXTO

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 24 de noviembre de 1999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- El actor, nacido el 11 de febrero de 1.936, solicitó en diciembre de 1.994 pensión de jubilación ante el Instituto Social de la Marina; pensión que le fue reconocida en el porcentaje del 100% de una base reguladora de 653 pesetas y porcentaje, a cargo de España, del 3.3%, lo que determinó una pensión inicial de veinte pesetas. El trabajador había venido trabajando como marinero, a borde de buques de carga de bandera holandesa, cotizando 10.858 días a la Seguridad Social de los Países Bajos, durante el periodo de 1 de noviembre de 1.963 a 17 de octubre de 1.994. A su vez había estado afiliado, en España, al Régimen Especial del Mar, a cuyo régimen había cotizado 368 días entre el 1 de noviembre de 1.963 y 17 de octubre de 1.994.

  1. - El actor ha ejercitado pretensión jurisdiccional sobre la cuantía de la prestación de jubilación reconocida, impugnando tanto la base reguladora, como el porcentaje aplicable, en cuyo porcentaje pretende se computen las cuotas ficticias por razón de la edad y de la reducción de la edad de jubilación, previstas, respectivamente, en la Disposición Transitoria Segunda de la Orden Ministerial de 8 de enero de 1.967 y en el decreto 2.309/97 de 27 de julio. La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la pretensión, declarando que la base reguladora debe determinarse sobre las bases medias de cotización del periodo correspondiente anterior al hecho causante (19.652 pesetas), y que se ajusta a derecho el porcentaje del 3.3 %, que sobre la pensión teórica corresponde abonar el Instituto Social de la Marina.

Dicha resolución ha sido, en lo relativo al porcentaje, revocada por la sentencia hoy recurrida - dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 15 de febrero de 1.999- y frente a la misma se ha interpuesto el presente recurso de casación para unificación de doctrina, en el que se aporta como sentencia contraria, la pronunciada, por igual Sala del Tribunal de Galicia, el 27 de febrero de 1.998.

SEGUNDO

1. El objeto de la pretensión actora, ha sido, como antes se ha expuesto, determinar el montante económico de la pensión de jubilación de un trabajador-marinero, que ha desarrollado su vida laboral en España y Holanda, satisfaciendo, en dichos países, la cotización correspondiente a su actividad de modo que, conforme al sistema convenido de "pro rata temporis", aquella prestación ha de ser satisfecha por cada país en proporción a los períodos de cotización cotizados en cada uno de ellos. Ahora bien, la cuestión sobre determinación de la base reguladora de la pensión ha devenido firme, al no haberse impugnado la decisión judicial que ha establecido dicha base, por aplicación del Convenio Hispano-Holandes, atendiendo a las bases medias -media aritmética entre el tope máximo y el tope mínimo, de cotización correspondiente al interesado, según la legislación española, durante el periodo inmediatamente anterior al hecho causante, considerado para fijar la repetida base- siguiendo así la reiterada doctrina de esta Sala (STS de 17 de diciembre de 1.998), y del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (STJCE de 9 de noviembre de 1.995, 7 de febrero de 1.992 y 17 de diciembre de 1.998- casos Thévenon, Ronfeld y Grajera, respectivamente), expresiva en síntesis como afirma la sentencia de esta Sala, de 30 de septiembre de 1.999 de que "es posible y al margen de las normas comunitarias, aplicar un Convenio Bilateral de Seguridad Social, suscrito entre España y el país de que se trate, si del mismo deriva un trato más favorable para el asegurado.".

  1. - El núcleo esencial del problema ha quedado reducido, pues, a la determinación del porcentaje, cuestión que se víncula a la interpretación de la Disposición Transitoria 2ª de la Orden de 18 de Enero de 1.967, -aplicable al Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, a partir de 1 de agosto de 1.970, fecha en que entró en vigor, según lo dispuesto en el artículo único del Decreto 1867/1.970 de 9 de julio, que aprobó su Reglamento-, en relación con los Reglamentos Comunitarios 1.408/71 de 14 de junio y 574/72 de 28 de marzo.

    El Instituto Social de la Marina no ha computado, a los efectos de fijar la proporción de pensión a su cargo, las cuotas ficticias a que según la disposición transitoria mencionada tiene derecho el trabajador, a partir de la fecha de entrada en vigor de su Régimen Especial y tampoco las cotizaciones, igualmente ficticias, derivadas de la aplicación de los coeficientes correctores establecidos por el Decreto 2.309/70 de 23 de julio.

    En forma diferente, la sentencia hoy impugnada, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Galicia, de 15 de febrero de 1.999, ha discrepado del anterior criterio, y ha afirmado (Fundamento de derecho único, apartado e), tras una precedente argumentación, que "en último término ha de observarse que la tesis sustentada por el ISM, excluyendo las cuotas ficticias para el cálculo de la responsabilidad prestacional prorrateada frente a un trabajador emigrante (en manera opuesta a lo que ocurre con los trabajadores que obtengan pensión a cargo exclusivo de la Seguridad Social española), no hace sino minorar los derechos del trabajador que ha prestado servicios en países miembros de la CE, de manera que -en definitiva- se obstaculiza la libre circulación de los trabajadores y se atenta contra el art. 48 del Tratado de Roma (25-Marzo-1957) y los Considerandos 5, 6 y 7 del Reglamento 1408/71.".

  2. - La sentencia de contraste dictada en 27 de febrero de 1.998, por igual Sala y Tribunal de Galicia -aunque formada por magistrados diferentes en asunto sustancialmente igual-, referente a un trabajador-marinero, que habiendo desarrollado la actividad laboral en España y Holanda, había solicitado en nuestro país prestación de jubilación, se pronuncia en sentido contrario. Afirma esta resolución (Fundamento de derecho tercero) que la pretensión actora de comprender "entre lo periodos de seguro computados en España, no solo los efectivamente cotizados, sino también los asimilados en la medida que sean reconocidos por la legislación española como equivalentes a periodos de seguro carece de apoyo, pues, no puede servir para sustentarla el hecho de que, en la normativa de la Unión Europea se haga referencia a "periodos de Seguro" o a tomar estos "en la medida necesaria", una vez que nada se indica de que, en ellos deban incluirse los asimilados".

  3. - De este modo y manera, la cuestión a examinar en el presente recurso, conforme a los términos que el mismo plantea, gira en orden a la determinación del porcentaje de la prestación litigiosa y sobre esta materia, concurre, el elemento característico del mismo, cual es el de contradicción, e igualmente, es idónea a los efectos de acreditar este requisito, la sentencia aportada, cuya firmeza, según certifica el fedatario procesal, es anterior a la fecha de publicación de la resolución recurrida.

TERCERO

Verificada la existencia del presupuesto de contradicción es preceptivo entrar a conocer del motivo de infracción legal alegado por la entidad gestora recurrente "Disposición Transitoria 2ª, apartado 3, de la Orden de 18 de enero de 1967, tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia ( sentencias de esa Excma. Sala de 4 de julio de 1994 y 23 y 28 de noviembre de 1995), en relación con lo dispuesto en los Arts. 45.1 y 46.2 del Reglamento CEE 1408/71, de 14 de junio y 15.1 del Reglamento CEE 574/72, de 28 de marzo. Asimismo infringe lo dispuesto en el Art. 4º de la Orden de 17 de noviembre de 1983, que desarrolla el Decreto 2309/1970, de 23 de julio, en relación con los mismos preceptos comunitarios".

El motivo debe ser estimado conforme a los argumentos que se pasan a exponer:

  1. - Es cierto, como en "último termino", se manifiesta en la sentencia impugnada, que las normas comunitarias de seguridad social tienen su asiento en el artículo 48 del Tratado de Roma, que consagra y tutela, con la categoría de fundamental, tanto respecto a la Comunidad, como en materia de seguridad social, el principio de libre circulación de los trabajadores en el interior de la Comunidad -hoy Unión Europea- y en el artículo 51 que contiene el mandato al Consejo para que, a propuesta de la Comisión, adopte las "medidas necesarias", en la esfera de la Seguridad Social, que exige aquella libertad sustancial de circulación, en orden a configurar un sistema que sirva tanto para garantizar la acumulación y utilidad de periodos de seguros cumplidos en diversos países, como la percepción de las prestaciones causadas en el país de residencia, lo que ha conducido a la llamada "exportación de prestaciones". Este mandato fue cosificado en el Reglamento del Consejo 1.408/71 -modificado y actualizado, posteriormente, por el Reglamento (CEE) del Consejo número 2.001/83 de 2 de junio, y Reglamento (CEE) número 1.248/92 del Consejo, de 30 de abril de 1.992- y en el Reglamento del Consejo 574/72, complementario del anterior en lo relativo, singularmente, a aspectos instrumentales y procedimentales. En el citado Reglamento, y en sus modificaciones y actualizaciones, la pensión de vejez ha sido regulada en los artículos 44 a 47.

  2. - Es evidente que en el asunto litigioso, el calculo de las pensiones de vejez o jubilación se ha realizado acudiendo al principio de totalización de cotizaciones realizadas en dos países de la Unión Europea, por lo que resulta claro, la compatibilidad entre la pensión española y holandesa, conforme a lo establecido en el artículo 12.1 del repetido Reglamento, expresivo de que la regla de incompatibilidad establecida por las normas nacionales sobre incompatibilidades o concurrencia de prestaciones "no se aplicará a las prestaciones de invalidez, de vejez, de muerte, o de enfermedad profesional, que sean liquidadas por las instituciones de dos o varios Estados miembros". Este mandato comunitario origina, en definitiva, la obligación impuesta a los Estados miembros de admitir la compatibilidad entre las prestaciones de la misma naturaleza que las recién enumeradas, en el supuesto exclusivo de que en su cálculo haya mediado la coordinación normativa comunitaria. Ello quiere decir que si la pretensión sobre el cálculo de las prestaciones concurrentes se apoya en preceptos de Derecho comunitario, deben aplicarse estas normas y no las nacionales a los efectos de reconocimiento y cuantía de aquellas prestaciones compatibles, según la Reglamentación Comunitaria (STJCE 5 de abril de 1.990, asunto Augusto Pian), sin perjuicio del derecho del beneficiario a elegir el sistema que más le convenga (STJCE, de 11 de junio, caso Di Crescenzo), y ello aún en el supuesto de que el interesado haya recibido una pensión en función exclusivamente de la legislación nacional (STJCE de 18 de abril 1.989, asunto Di Felice).

  3. - También se desprende de los hechos probados que el beneficiario, con un periodo de seguro cotizado en Holanda de 10.858 días, y con unas bases de cotización muy superiores a las bases medias a las que hubiera tenido de permanecer en España, ha "liquidado" su pensión en aquel país comunitario, en forma autónoma y directa, y sin necesidad de acudir al recurso de totalización de las cotizaciones establecido por el derecho comunitario. A este mecanismo se refiere el artículo 746.1 del Reglamento 1.408/1.971, cuando afirma que la institución competente procederá "a determinar, con arreglo a lo dispuesto en la legislación aplicada por ella, la cuantía de la prestación que corresponda a la duración total de los periodos de seguro o de residencia que sean compatibles en virtud de dicha legislación."

Ahora bien, a pesar de ello, y en segundo término, dicho artículo y apartado letra a), tiene en cuenta cotizaciones realizadas en otros países comunitarios, y así, señala, por aplicación, sin duda de las técnicas de coordinación comunitarias y totalización de cotizaciones, que debe procederse a calcular la pensión como si todos los periodos de seguro y de residencia "hubieran sido cubiertos en el Estado miembro donde radique la institución de que se trate y bajo la legislación que esta aplique en la fecha en que se liquide la prestación", obteniéndose, de este modo, una prestación "teórica" a satisfacer, conforme al periodo de seguro o residencia establecido por el instituto concedente, según las reglas imperantes en su país, pero cuyo pago integro no es asumido por este. Es por ello que, seguidamente, el repetido precepto y ordinal, en su letra b), afirma, que el pago de dicha prestación "teórica", obtenida en virtud de la totalización, se distribuirá por la institución gestora según un sistema de proporcionalidad, que se establece "a prorrata de la duración de los periodos de seguro o residencia cubiertos antes de producirse el hecho causante bajo la legislación que aplique, en relación con la duración total de los periodos de seguro y de residencia cubiertos antes de producirse el hecho causante bajo las legislaciones de todos los Estados miembros afectados".

El apartado 3, del repetido artículo 46 del Reglamento 1.408/1.971 establece una regla, que trata de armonizar el principio de percibir una misma pensión de jubilación por parte de organismos de diferentes Estados, con otro principio que evite que esta compatibilidad entre pensiones de la misma naturaleza con cargo a entidades estatales distintas, conduzca al percibo de pensiones muy superiores a aquellas que se hubieran causado de no haberse producido el fenómeno migratorio. De este modo dispone que el beneficiario tiene derecho a que le sean satisfechas las pensiones debidas por cada Estado, pero con la salvedad de que los mismos no pueden superar "la más elevada de las cuantías teóricas, calculada por las diversas entidades gestoras", de manera que caso contrario y de producirse la superación de este tope por la suma de pensiones calculadas conforme a las normas de totalización, aquellas pensiones deberán de ser modificadas "en la proporción correspondiente a la relación que se de entre la cuantía de la prestación de que se trate y la suma de las prestaciones calculadas".

En el caso examinado, el trabajador debe haber percibido del instituto holandés una pensión calculada con arreglo a unas bases de cotización, muy superiores a las españolas y por un periodo de seguro de 31 años. Otorgarle, como pretende, con cargo a la entidad gestora española, una pensión computada sobre las bases medias de cotización española, correspondiente a los ocho últimos años anteriores al hecho causante -prestaciones "ficticias", que la sentencia impugnada, ha computado, aplicando, según antes se ha dicho, como más favorable, el Convenio Hispano-Aleman, pues, con arreglo al derecho comunitario, y a su interpretación por el Tribunal de Justicia, la base habría de ser la correspondiente a las últimas "cotizaciones reales" efectuadas en España antes de la emigración, incrementadas posteriormente en la forma reglamentaria- y conforme a un porcentaje real sobre la pensión teórica, obtenida de "ficciones" por razón de edad o peligrosidad de la actividad -que en el caso presente supondría un porcentaje sobre la "pensión teórica" del 48,38%, según se afirma en la demanda -supondría la concesión de beneficios excesivos al trabajador migrante por el solo hecho de la emigración, que desbordan las exigencias del artículo 51 del Tratado Comunitario, cuya finalidad es que estos trabajadores no sufran una reducción de la cuantía de la prestaciones por el hecho de haber utilizado el derecho a la libertad de circulación, pero no un incremento desmesurado de la pensión. Beneficio exclusivo que se produciría, cuando, sin expresa cobertura comunitaria, se determinara el "reparto o prorrateo" de la pensión teórica, consecuencia obligada de la totalización de cotizaciones, no en proporción a las cotizaciones realmente efectuadas en cada país, sino en relación a las cotizaciones ficticias establecidas por la legislación interna de cada estado; pues la ficción, en este supuesto concreto debe reducirse al hecho de que el trabajador emigrante ha seguido trabajando en su país a los efectos de tener derecho a la prestación y de que su base ha de fijarse, como norma general, conforme a las cotizaciones efectivamente satisfechas en el mismo, sin perjuicio de que tales cotizaciones se incrementen de la misma manera que la de otros trabajadores con igual categoría en el propio país.

CUARTO

En virtud de lo expuesto, procede estimar el motivo, y casar y anular la sentencia impugnada. Ello conduce a desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora y a revocar la sentencia dictada en suplicación, y a confirmar la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración sobre costas procesales.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la UNIFICACION DE DOCTRINA interpuesto por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 1999, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso de Suplicación núm. 171/96, interpuesto por D. Baltasarcontra la sentencia dictada en 6 de noviembre de 1995 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela en los autos núm. 437/95 seguidos a instancia de D. Baltasar, sobre RECLAMACIÓN DE DIFERENCIAS EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN. Es parte recurrida D. Baltasar. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Mariano Sampedro Corral hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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