STS, 1 de Diciembre de 1999

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 13 de octubre de 1998, por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid, entre los litigantes indicados en el encabezamiento, sobre despido.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "1.- Los demandantes han venido trabajando para las diversas concesionarias de las cafeterías, denominadas "CAFETERIA ALA 12, CAMPO DE GOLF, JEFATURA DEL CLAEX, CAFETERIA OASIS Y CAFETERIA DE LINEA GRUPO 12 DE FA, S", sitas en la BASE AEREA DE TORREJON, dependiente del MINISTERIO DE DEFENSA, con la antigüedad, categoría profesional y salario, que se refleja en el hecho primero de su demanda, que se tiene por reproducido. La última concesionaria fue la empresa INTEAM, SL, quien se subrogó en los contratos de trabajo de los demandantes desde el 22-8-1996, fecha en la que suscribió el correspondiente contrato con la BASE AEREA DE TORREJON. El 29-1-1998 el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid dictó Auto, en el que se nombró DIRECCION000judicial de la empresa antedicha a DON Marcos, prorrogándose sus funciones mediante Auto de 7-7-1998. 2.- El 29-6-1998 el Sr. Marcosenvió a Don Eloy, General de la Base Aérea de Torrejón de Ardoz, la comunicación siguiente: "Para solicitar siguiendo sus indicaciones la prórroga de actividad por un período de 30 días, sin que esta signifique obligación o compromiso alguno por este concepto de su parte, con el fin de poder disponer de este período de tiempo para realizar los pasos jurídicos necesarios que nos permitan garantizar el buen fin del acuerdo para continuar la actividad de hostelería que viene realizando la empresa Inteam en esta Base Aérea, con carácter excepcional hasta el cumplimiento de esta ejecución laboral por parte del Juzgado nº 10 de lo Social de Madrid. Agradeciendo de antemano la sensibilidad mostrada ante el problema que hubiera supuesto para estos trabajadores el quedar sin empleo, una vez declarado desierta la convocatoria de adjudicación a una nueva empresa". El 30-7-1998, Don Juan María, Coronel Jefe Accidental de la Base Aérea antedicha notificó al Sr. Marcosla carta siguiente: "Como contestación a su carta de fecha 29 de junio de los corrientes, y finalizando el contrato de esta Base Aérea con la empresa INTEAM, S.L. en el día de hoy, le comunico que no es posible la continuación de la actividad solicitada, sin perjuicio de que una vez haya recaído la pertinente resolución en el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid respecto de la comparecencia a que tiene convocada a las partes personadas (según ha sido comunicado a esta Base), se proceda a estudiar si con arreglo a la ley de Contratos de las Administraciones Públicas, es posible conceder a dicha empresa nuevamente la explotación de las cafeterías". 3.- No obstante, los actores continuaron trabajando el día 2-7-1998 con total normalidad. 4.- El día 2-7-1998 se cerraron las cafeterías antedichas, impidiéndose la entrada de los demandantes, a quienes las autoridades militares retiraron las llaves de las dependencias reiteradas. 5.- El 5-8-1998 la empresa INTEAM, SL, les remitió la carta siguiente: "Estimado trabajador: Con fecha 2 del presente mes, la Base Aérea de Torrejón de Ardoz, ha cerrado las cafeterías, por lo tanto su puesto de trabajo esta cerrado desde esa fecha por causas imputables a la Base Aérea de Torrejón de Ardoz que, como Ud. Sabe tiene todos los enseres necesarios para su funcionamiento". 6.- Obra en Autos el contrato, suscrito entre la Base Aérea de Torrejón e INTEAM, SL, que se tiene por reproducido. Las instalaciones, maquinaria y menaje para el funcionamiento de las cafeterías reiteradas se proporcionaba por la Base Aérea, aunque en el contrato se manifestara lo contrario. De hecho, INTEAM, SL suscribió los correspondientes inventarios, que obran en autos y se tienen por reproducidos. 7.- Recientemente la Base Aérea de Torrejón de Ardoz sacó a concurso la concesión de las cafeterías reiteradas, habiendo quedado desierto. En el Anexo del concurso se significó la relación de trabajadores, que prestaban servicios, el importe de sus salarios y las deudas salariales y de Seguridad Social existentes. 8.- Los actores no ostentan, ni han ostentado en el último año, cargo representativo o sindical. 9.- El 13-7-1998 interpusieron papeleta de conciliación ante el SMAC, que tuvo lugar sin efecto, por incomparecencia de la empresa INTEAM, S.L. que estaba citada legalmente, el 29-7-1998. 10.- En la misma fecha interpusieron reclamación previa, habiendo transcurrido el plazo de silencio administrativo sin contestación alguna". El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: Que estimando la demanda por despido, interpuesta por DON Jose Pedro, DON Jose Ramón, DON Guillermo, DOÑA Luz, DOÑA Mónica, DOÑA Rebeca, DOÑA Marí Jose, DON Bartolomé, DOÑA Almudena, DOÑA CarmelaY DOÑA Estela, vengo a declarar la nulidad del despido y en consecuencia vengo a condenar solidariamente a la empresa INTEAM, SL, y al MINISTERIO DE DEFENSA a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos, debiendo readmitir a los actores en las mimas condiciones anteriores al despido, con mas los salarios de tramitación desde el 2-7- 1998 hasta que la readmisión tenga lugar".

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia ha sido mantenido íntegramente en la sentencia dictada por Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, hoy recurrida en unificación de doctrina, siendo la parte dispositiva de la misma del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el MINISTERIO DE DEFENSA (Base Aérea de Torrejón de Ardoz) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número TREINTA Y UNO DE MADRID, de fecha trece de octubre de mil novecientos noventa y ocho, a virtud de demanda formulada por AlmudenaY OTROS contra la citada entidad y la empresa INTEAM, S.L., debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de instancia absolviendo al Ministerio de Defensa de la condena en ella contenida manteniendo el resto de los pronunciamientos sin expreso pronunciamiento en costas".

La parte recurrente considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 9 de enero de 1998. Dicha sentencia contiene los siguientes hechos probados: "1º Los demandantes han venido prestando servicios para la empresa Restaurante Colectividades M., S.A., en la Cafetería comedor que se encuentra ubicada en el edificio del Ministerio del APA sito en la calle Velázquez, número 147, de Madrid, al ser aquélla concesionaria del servicio de cafetería durante el año 1996, con la antigüedad, categoría profesional y salario bruto mensual con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias que a continuación se indican: doña María Virtudes, 10.1.95, auxiliar servicio de limpieza, 109.377 pesetas; don Domingo, 1.11.84, camarero, 191.861 pesetas; don Abelardo, 7.11.86, cocinero, 206.078 pts. 2º La empresa demandada Maltesa, S.L. era la adjudicataria a la explotación de los servicios de cafetería y comedor ubicados en el edificio del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, sito en Velázquez nº 147, de Madrid, para el periodo 1 de enero a 31 de diciembre de 1996, siendo propiedad del Ministerio los locales, instalaciones, cocina, menaje, muebles, enseres y aparatos necesarios para la explotación de dicha cafetería comedor (se da aquí íntegramente por reproducido el pliego de cláusulas administrativas particulares y anexos que han regido la contratación del citado servicio que obra unido al ramo de prueba de la empresa demandada -doc. n.º 18-, así como el contrato suscrita entre la empresa y el mapa unido a la prueba documental aportada por el Abogado del Estado). 3.º Don Abelardoprestaba servicios para la empresa demandada en el centro de trabajo de la cafetería del Ministerio de APA, sito en Paseo Infanta Isabel, de Madrid hasta el 20.2.96, fecha en la que la empresa demanda le comunicó su traslado forzoso al centro que el mismo Ministerio tiene en la calle Velázquez, nº 147, de Madrid, centro donde presta servicios en la actualidad. Don Domingofue trasladado por la empresa desde el centro de trabajo del Ministerio de Educación y Ciencia, sito en calle Torrelaguna, número 58, el 26.9.96, fecha desde la cual presta sus servicios en la actual centro de trabajo del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación de la calle Velázquez, nº 147. 4º La entidad "Restaurante de Colectividades M., S.A.", ha cesado en la contrata de explotación de la cafetería del centro del Departamento del MAPA de la calle Velázquez, nº 147 en fecha 31.12.96, y con fecha 30.12.96 la empresa demandada, comunicó verbalmente a las actores y únicos trabajadores de la cafetería comedor del centro que el MAPA le había comunicado la cesión del contrato de adjudicación por la que a partir del 1.1.1997 pasaban a depender del Ministerio, al cual revertería la explotación y personados el 2.1.97 en el centro de trabajo este permanecía cerrado, sin que haya nuevo adjudicatario de las servicios para el año 1997 al declarase desierto al concurso, estando en la actualidad el centro carente de actividad. 5.º La empresa demandada se dedica a la hostelería y ejerce su actividad bajo el ámbito de aplicación del convenio colectivo del sector cafeterías y actividades turísticas de la Comunidad de Madrid. (BOCAM 12.8.92). 6º Los actores no ostentan ni han ostentado la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores. 6º En fecha 30 de enero de 1991 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta presentada el día 14 de enero de 1997, cuyo acto se tuvo por celebrado sin avenencia. 8º Los actores formularon reclamación previa ante el Ministerio de APA expresamente desestimada por resolución de 28.1.1997". En la parte dispositiva de la misma se desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación contra la sentencia de instancia confirmándose la misma.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 22 de abril de 1999. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral, contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción del art. 44.1 del Estatuto de los Trabajadores. Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que considera contradictoria a los efectos de este recurso.

Por Providencia de 27 de abril de 1999, se tuvo por personado e interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso. No habiéndose personado las partes recurridas, se trasladaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, que dictaminó en el sentido de considerar improcedente el recurso.

El día 24 de noviembre de 1999, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.

La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina es si existe o no "sucesión de empresa" y subrogación consiguiente en los derechos y obligaciones laborales de un empleador o empresario anterior en un supuesto de terminación de una contrata de servicio en el que concurren determinadas circunstancias; las siguientes: a) las partes de la contrata de ejecución o realización de servicio eran un organismo público (en el caso, Ministerio de Defensa) y una empresa contratista; b) el objeto de la contrata era la prestación del servicio de cafetería o cantina durante un período de tiempo determinado en un centro de trabajo del organismo público comitente (en el caso, Base de Torrejón de Ardoz); c) las instalaciones y medios materiales utilizados para la prestación del referido servicio de cafetería son de la propiedad del organismo público en cuyo centro de trabajo se realizó; y d) la terminación de la contrata ha supuesto el cierre de la cafetería.

La pretensión de los demandantes, estimada en la sentencia de instancia y desestimada en la sentencia recurrida que la ha revocado, es que la responsabilidad empresarial por el despido de los actores alcance no sólo a la empresa contratista, sino también solidariamente al Ministerio de Defensa. Para ello se invocó, en vía de casación para unificación de doctrina, infracción del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET).

El juicio de divergencia o contradicción de sentencias que abre la puerta al fondo de la cuestión controvertida en este recurso especial de casación se ha apoyado por la parte recurrente en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de enero de 1998. Efectivamente, el pronunciamiento principal de esta sentencia es divergente del de la sentencia recurrida, en cuanto que atribuye responsabilidad por subrogación en el despido de los trabajadores de una empresa contratista a la entidad comitente de un servicio, en un supuesto sustancialmente igual al de la sentencia recurrida. Se trata también en el caso de la sentencia de contraste de la extinción de una contrata de prestación de servicio de cafetería en un centro de trabajo de un departamento ministerial extinción que dio lugar a la paralización o interrupción del citado servicio.

La solución correcta a la cuestión controvertida es la de la sentencia recurrida, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, el recurso debe ser desestimado. El primer paso del razonamiento conducente a esta solución debe ser la consideración de los preceptos de Derecho interno y de Derecho comunitario que deben ser tenidos en cuenta en la decisión del caso, que son el art. 44 del ET y la Directiva comunitaria de transmisión de empresas.

El supuesto de hecho del art. 44 del ET, al que se anuda la consecuencia jurídica de la sucesión o subrogación de un nuevo empleador en la posición del anterior empresario, presenta una cierta complejidad. La ley española lo describe en términos genéricos como "cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma". Dejando a un lado el caso especial de sucesión en la empresa "mortis causa" a que se refiere el art. 49.1.g. del ET, los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa, o de alguno de sus elementos dotado de autonomía productiva, han de ser, siguiendo la formulación de la propia ley española, actos "inter vivos" determinantes de una "transmisión" del objeto sobre el que versa (la "empresa" en su conjunto, un "centro de trabajo", o una "unidad productiva autónoma") por parte de un sujeto "cedente", que es el empresario anterior, a un sujeto "cesionario", que es el empresario sucesor.

La Directiva 98/50/CE, de 29 de junio de 1998, ha aclarado este concepto genérico de transmisión o traspaso de empresa, a través de una serie de precisiones sobre el significado de la normativa comunitaria en la materia. Esta aclaración se efectúa, según puntualiza el preámbulo de dicha disposición de la CE, "a la luz de la jurisprudencia" del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. La exposición de motivos de las propia Directiva 98/50 se encarga de señalar a continuación, que la aclaración efectuada "no supone una modificación del ámbito de aplicación de la Directiva 77/187/CEE de acuerdo con la interpretación del Tribunal".

Una primera precisión sobre el concepto de transmisión o traspaso de empresa del nuevo art. 1 de la Directiva comunitaria se refiere a los actos de transmisión de empresa comprendidos en el ámbito de aplicación de la normativa comunitaria, que pueden ser una "cesión contractual" o una "fusión" (art. 1.a.). Una segunda precisión versa sobre el objeto de la transmisión en dichos actos de transmisión o traspaso, que comprende en principio cualquier "entidad económica que mantenga su identidad" después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal "un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria" (art. 1.b.). Una tercera precisión del concepto de transmisión de empresa en el Derecho comunitario, que no viene al presente caso, trata de las modalidades de su aplicación en las empresas y Administraciones públicas (art. 1.c.).

Estas precisiones de la Directiva 98/50 tienen virtualidad para la resolución del asunto que debemos resolver aquí, a pesar de su fecha y del plazo concedido para su puesta en práctica en derecho interno, teniendo en cuenta que, como se indica en los pasajes reproducidos de la exposición de motivos, su propósito es meramente aclaratorio y de recepción de la jurisprudencia comunitaria en la materia respecto de la precedente Directiva comunitaria 77/187. A la misma conclusión sobre la virtualidad interpretativa inmediata de estos preceptos aclaratorios de la Directiva 98/50 ha llegado esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia reciente de 30 de septiembre de 1999.

La proyección de las anteriores premisas normativas sobre el presente asunto nos lleva a la conclusión de que no existe en este caso el cambio de titularidad o transmisión de empresa al que se refiere el art. 44 del ET.

No puede considerarse como tal, según el derecho interno, la terminación de una contrata de prestación de servicio de cafetería o cantina por tiempo determinado en el centro de trabajo de un organismo público, cuando dicho servicio, que no es una unidad productiva sino una facilidad o ventaja en especie para quienes prestan trabajo en la empresa, se interrumpe y no hay continuación del mismo por parte de la entidad comitente. El mero cese al finalizar la contrata en el uso de las instalaciones y de los enseres de una cafetería no es por sí mismo un acto 'inter vivos' constitutivo de la transmisión de una empresa (o de un centro de trabajo, o de una unidad productiva autónoma), sino un mero hecho jurídico, consecuencia necesaria de la terminación de la relación contractual entre comitente y contratista. Esta extinción de la contrata, con cese de la prestación del servicio que era objeto de la misma, no puede constituir tampoco una transmisión o cesión de empresa cuando se refiere a una actividad de prestación temporal de un servicio de cantina a los trabajadores de un organismo público.

La sentencia de contraste afirma que en este caso se produce una "reversión" de la organización de medios de la empresa contratista a la entidad pública. Pero la "reversión", figura jurídica prevista por la ley en materia de expropiación forzosa y de donaciones, no es aplicable en los supuestos de contrata de obra o servicio, no debiendo considerarse como tal la mera terminación de la cesión del uso de locales e instalaciones. Las consecuencias laborales subrogatorias que se quieren hacer valer en el presente litigio carecen, en suma, de base legal de sustentación. A la vista del art. 44 del ET, no puede entenderse, que quien ha encargado por un tiempo determinado a una empresa contratista un servicio accesorio de cafetería destinado a sus propios trabajadores deba hacerse cargo, a la finalización de la contrata, de los trabajadores empleados en la misma.

A la misma conclusión se ha de llegar a la vista del Derecho comunitario. De acuerdo con las precisiones de la Directiva 98/50, y al igual que sucede con el art. 44 del ET, este supuesto de terminación de contrata de un servicio accesorio de cantina para los propios empleados no constituye un acto de "cesión contractual", sino un mero hecho de agotamiento o extinción de un vínculo contractual precedente. A ello debe añadirse, siguiendo las propias precisiones de la Directiva 98/50, y de conformidad igualmente con lo ordenado en el art. 44 del ET, que el objeto de la transmisión de empresa ha de ser "una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados", requisitos objetivos que no concurren en el caso. Los enseres de la cafetería del organismo público demandado no constituyen por sí mismos una explotación o un conjunto de medios organizados cuando la voluntad del organismo público ha sido interrumpir la prestación de dicho servicio accesorio de cantina para sus empleados.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.